MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG I.Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay và những hạn chế. 1.Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay. Luật các TCTD ra đời đã có những đóng góp quan trọng trong công tác quản lý, giám sát hoạt động ngân hàng tại Việt Nam. Luật các TCTD tạo ra nền tảng pháp lý cơ bản cho tổ chức và hoạt động của các TCTD, trên cơ sở những quy định của Luật các TCTD, NHNN đã xây dựng và ban hành những quy định liên quan đến bảo lãnh ngân hàng nhằm tạo ra môi trương pháp lý đầy đủ về hoạt động của các TCTD tại Việt Nam. Công tác thanh tra hiện nay chủ yếu là đánh giá sự tuân thủ của các TCTD đối với các quy định của Luật và các văn bản quy phạm pháp luật. Trên cơ sở thanh tra kiểm tra đã yêu cầu các TCTD kịp thời chỉnh sửa, khắc phục những tồn tại, vi phạm và tăng cường công tác quản lý, kiểm tra, kiểm soát nội bộ để ngăn chặn và giảm thiểu rủi do trong quá trình hoạt động. Luật và các văn bản hướng dẫn Luật Các TCTD đã tạo điều kiện cho các TCTD nâng cao công tác quản trị đối với TCTD của mình, nâng cao năng lực quản trị rủi ro trong hoạt động ngân hàng, từng bước tiếp cận dần với những chuẩn mực và thông lệ quốc tế [ 1 ]. Trước tình hình khủng hoảng kinh tế vào năm 2008 và đầu năm 2009 nhằm hỗ trợ cho các doanh nghiệp hoạt động ổn định Thủ Tướng Chính phủ Nguyễn Tấn Dũng đã ban hành Quyết định số 14/2009/QĐ – TTg của Thủ Tướng Chính phủ ngày 21 tháng 01 năm 2009 về quy chế quy chế bảo lãnh cho doanh nghiệp vay vốn của ngân hàng thương mại và Quyết định số 60/2009/QĐ – TTg của Thủ Tướng Chính phủ ngày 17 tháng 4 năm 2009 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quyết định số 14/ QĐ – TTg. Theo đó thì các doanh nghiệp có vốn điều lệ 20 tỷ đồng và sử dụng 500 lao động sẽ được vay vốn của Ngân hàng Phát triển Việt Nam và bên nhận bảo lãnh là các ngân hàng thương mại hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Như vậy các doanh nghiệp không đủ điều kiện để vay vốn theo Quyết định này thì sẽ tuân theo pháp luật dân sự và chủ yếu là quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN. Các quy định của quy chế cũng đã khá cụ thể giúp ngân hàng và khách hàng có nhu cầu có thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng một cách thuận lợi. 1[]. Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, “ Báo cáo tổng kết 10 năm thi hành luật các tổ chức tín dụng”, Hà Nội ngày 15 tháng 9 năm 2009. 2. Những hạn chế trong việc áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. 2.1. Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Việt Nam còn có điểm chưa tương đồng với pháp luật quốc tế. Theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương huỷ ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh. Tính chất không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ bởi một tổ chức tín dụng không một cơ quan nào (như Chủ tịch Hội đồng quản trị hay Tổng giám đốc hoặc Giám đốc chi nhánh…) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh để tuyên bố đơn phương huỷ bỏ cam kết bảo lãnh, trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh. Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền tổ chức tín dụng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ về việc người được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ đối với mình. Nếu bảo lãnh ngân hàng không có tính chất này nghĩa là nếu bên bảo lãnh có thể đơn phương huỷ ngang bất kỳ lúc nào theo ý mình thì khi đó quyền lợi của người nhận bảo lãnh sẽ không được bảo đảm và việc bảo lãnh, cho dù của người có khả năng tài chính mạnh như tổ chức tín dụng cũng sẽ trở thành vô nghĩa và không cần thiết. 2.2. Pháp luật chưa quy định rõ về quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. Giao dịch bảo lãnh ngân hàng phát sinh hai loại hợp đồng là hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh. Theo định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng được quy định trong Điều 20 LCTCTD thì dường như các nhà làm luật muốn thể hiện quan điểm cho rằng giao dịch bảo lãnh ngân hàng chỉ liên quan đển một hợp đồng duy nhất là hợp đồng bảo lãnh, theo đó, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng chỉ phải cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng được bảo lãnh. Còn việc pháp luật quy định khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay có vẻ như chỉ là một hệ quả tất yếu của việc tổ chức tín dụng đã làm nghĩa vụ thay khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh. Có thể cho rằng quan niệm như vậy là không hợp lý bởi lẽ mục đích và động cơ của tổ chức tín dụng khi thực hiện hành vi bảo lãnh cho khách hàng là nhằm mục tiêu thu lợi nhuận và nhằm thực hiện hoạt động nghề nghiệp kinh doanh. Vì thể khó có thể tưởng tượng rằng tổ chức tín dụng lại sẵn sàng phát hành thư bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng mà không hề dựa trên việc ký kết và thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh giữa họ với khách hàng. 2.3. Pháp luật về các biệm pháp bảo đảm và xử lý tài sản đảm bảo còn nhiều bất cập. Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng hợp đồng giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh là hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. Theo thoả thuận từ trước trong hợp đồng giữa tổ chức tín dụng và khách hàng được bảo lãnh, thì các khoản ngân hàng đứng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì nó trở thành món nợ đối với khách hàng. Món nợ này được bảo đảm bằng các biệm pháp bảo đảm như : ký quỹ, thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnh của bên thứ ba. Quan hệ giữa tổ chức tín dụng và khách hàng lúc này trở thành quan hệ tín dụng có bảo đảm bằng tài sản, xét về bản chất quan hệ này giống như quan hệ cho vay có tài sản đảm bảo. Bản chất của đảm bảo tiền vay là sử dụng tài sản của con nợ hay cam kết của người thứ ba về việc trả nợ thay cho con nợ khi con nợ không có khả năng hoặc không thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình khi nghĩa vụ đáo hạn. Nhìn chung, pháp luật về bảo đảm tiền vay đã quy định tương đối đầy đủ, nhưng chưa thực sự đảm bảo được lợi ích từ phía các ngân hàng. Thứ nhất, Nghị định số 163/2006/NĐ – CP của Chính phủ ngày 26/6/2006 về giao dịch đảm bảo ( sau đây gọi tắt là Nghị định số163) quy định các trường hợp bắt buộc đăng ký giao dịch đảm bảo gồm có : thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, thế chấp tàu bay, tàu biển, thế chấp một tài sản để đảm bảo nhiều nghĩa vụ và các trường hợp khác nếu có quy định khác. Trên thực tế, có rất nhiều trường hợp việc thế chấp, cầm cố tài sản bảo đảm không phải đăng ký theo quy định của Nghị định số 163, nên tổ chức tín dụng và bên bảo đảm không có nghĩa vụ phải đăng ký hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản đó với cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp, cầm cố hoặc trước khi ký hợp đồng thế chấp, cầm cố, bên bảo đảm đã có hành vi gian dối bằng cách dùng chính tài sản thế chấp, cầm cố để tiếp tục bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tại tổ chức tín dụng khác hoặc bán, chuyển nhượng cho bên thứ ba. Nếu căn cứ khoản 1 Điều 11 của Nghị định số 163, thì giao dịch bảo đảm chỉ có hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Cho nên, những hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản chưa đăng ký nói trên sẽ không có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba và quyền, lợi ích của tổ chức tín dụng nhận bảo đảm sẽ không được pháp luật bảo vệ. Thêm nữa, khoản 2 Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng quy định “Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán”. Do đó, dù là tổ chức tín dụng nhận tài sản bảo đảm trước và hợp đồng bảo đảm được ký kết phù hợp với quy định của pháp luật nhưng không đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền, thì khi xử lý tài sản đó để trả nợ cho nhiều khoản vay tại các tổ chức tín dụng khác nhau, tổ chức tín dụng nhận bảo đảm có hợp đồng bảo đảm đó sẽ không được ưu tiên thanh toán trước so với tổ chức tín dụng có hợp đồng bảo đảm đã được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Nếu có nhiều hợp đồng bảo đảm được đăng ký, thì thứ tự thanh toán được xác định theo thời điểm đăng ký tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền. Thứ hai, Công tác định giá khi xử lý tài sản. Các tài sản khách hàng đem thế chấp cho ngân hàng được chia thành hại loại : Bất động sản và động sản. Bất động sản đem thế chấp chủ yếu là quyền sử dụng đất và đây cũng là vấn đề bất cập khi xử lý hiện nay. Việt Nam chưa có thị trường bất động sản phát triển như các nước trên thế giới nên việc định giá gặp rất nhiều khó khăn[ 2 ]. Thứ ba, Việc đăng ký giao dịch đảm bảo còn nhiều bất cập : (i). Quy định thiếu nhất quán, đồng bộ về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất[ 3 ]. Khoản 1 Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân, thì các bên được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn (sau đây gọi chung là Uỷ ban nhân dân cấp xã) nơi có đất. Do đó, khi làm thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, hộ gia đình, cá nhân thường yêu cầu chứng thực hợp đồng tại Uỷ ban nhân dân cấp xã. Tuy nhiên, do trình độ cán bộ tư pháp ở cấp xã còn hạn chế và thiếu kinh nghiệm, nên nên việc xem xét, đối chiếu nội dung của hợp đồng thế chấp với quy định của pháp luật gặp rất nhiều khó khăn, kéo dài thời gian hơn so với cơ quan công chứng. Thực tế, có trường hợp các bên (hộ gia đình/cá nhân và ngân hàng) mang hồ sơ đến cơ quan công chứng để yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất được soạn thảo sẵn nhưng bị từ chối vì có một/một số điều khoản của hợp đồng được soạn thảo sẵn không phù hợp với pháp luật và đạo đức xã hội. Nhưng thay vì xem xét, thỏa thuận lại để sửa đổi hợp đồng cho phù hợp với quy định của pháp luật theo yêu cầu của cơ quan công chứng, thì các bên lại mang hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đó đến yêu cầu chứng thực tại Uỷ ban nhân dân cấp xã nơi có đất. Kết quả là cán bộ tư pháp xã đã không phát hiện được những quy định không phù hợp nêu trên và đã chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 2[ ]Chu Văn Thái, “ Bàn về quyền chủ nợ của ngân hàng thương mại”, Tạp chí Ngân hàng số 06/2007. 3[] Luật sư Nguyễn Văn Phương, “Đăng ký giao dịch đảm bảo : Rủi do từ thực tế và bất cập của pháp luật”, Tạp chí Ngân hàng số 08/2009. và/hoặc tài sản gắn liền với đất đó. Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003, thì chỉ có phòng công chứng nhà nước mới được quyền công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Trong khi đó, Luật Công chứng năm 2006 quy định công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng (phòng công chứng nhà nước và văn phòng công chứng) đều có quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch nếu nội dung hợp đồng, giao dịch đó là xác thực, không vi phạm pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Do vậy, nếu căn cứ theo quy định của Luật Đất đai năm 2003, thì văn phòng công chứng bị hạn chế công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Điều này tạo nên sự đối xử bất bình đẳng giữa phòng công chứng nhà nước và văn phòng công chứng. (ii). Đăng ký giao dịch bảo đảm không tập trung và thiếu thông tin liên kết[ 4 ]. Trong thời gian qua, việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện ở nhiều cơ quan khác nhau, tùy thuộc vào loại tài sản thế chấp, cầm cố. Cụ thể, Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các tài sản, trừ các trường hợp sau đây: - Cơ quan đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực nơi đã đăng ký tàu biển thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu biển; - Cục Hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu bay; - Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có bất động sản thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Do vậy, trong trường hợp một doanh nghiệp phải thế chấp, cầm cố nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tại một ngân hàng mà việc thế chấp, cầm cố các tài sản đó không thể thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại một trong những cơ quan nêu trên, thì doanh nghiệp và ngân hàng phải thỏa thuận, lập thành nhiều hợp đồng khác nhau để đăng ký giao dịch bảo đảm cho phù hợp. Cho nên, chi phí phát sinh và thời gian thực hiện thủ tục thế chấp, cầm cố sẽ nhiều hơn, dài hơn so với chi phí, thời gian để đăng ký việc thế chấp, cầm cố tài sản tại một cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Thêm vào đó, cơ chế cung cấp thông tin của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm còn nặng về thủ tục giấy tờ chứ chưa thực sự tạo thuận lợi cho người có nhu cầu được cung cấp thông tin nhanh nhất. Khi muốn tìm hiểu thông tin về tài sản mà mình có 4[ ] Luật sư Nguyễn Văn Phương, “Đăng ký giao dịch đảm bảo : Rủi do từ thực tế và bất cập của pháp luật”, Tạp chí Ngân hàng số 08/2009. ý định nhận thế chấp, cầm cố, ngân hàng phải cử cán bộ trực tiếp đến cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để làm các thủ tục nhận thông tin như: điền các thông tin vào mẫu đơn yêu cầu cung cấp thông tin do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm quy định, trả phí theo biểu phí do liên Bộ Tư pháp và Bộ Tài chính quy định . Trong khi cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm không hiện diện ở tất cả các địa phương trên cả nước nơi có các ngân hàng, nhất là ở các vùng nông thôn, vùng sâu, vùng xa (hiện tại, các Trung tâm đăng ký giao dịch tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp mới chỉ thành lập tại Hà Nội, TP. Hồ Chí Minh và Đà Nẵng). Do đó, dù cử người trực tiếp đến nhận thông tin hoặc gửi đơn yêu cầu cung cấp thông tin (đã điền đầy đủ thông tin vào mẫu đơn) đến cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để được cung cấp thông tin, thì việc ngân hàng hoặc cá nhân, tổ chức khác được cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cung cấp thông tin về tài sản bảo đảm theo thủ tục, cơ chế hiện hành là chưa phù hợp với thực tế và tốc độ phat triển khoa học - kỹ thuật, công nghệ thông tin. (iii). Quy định còn bỏ ngỏ về bên giữ bản chính giấy chứng nhận sở hữu tài sản thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải[ 5 ]. Pháp luật hiện hành quy định khi thế chấp, cầm cố tài sản, bên thế chấp, cầm cố phải giao giấy chứng nhận quyền sở hữu/giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản cho bên nhận thế chấp, cầm cố nhằm ngăn ngừa bên bảo đảm tiếp tục dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác hoặc bán, chuyển nhượng trên thị trường, ngoại trừ có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, cầm cố. Đối với tài sản thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải, pháp luật có những quy định riêng phù hợp với đặc thù của loại tài sản này. Luật Hàng không dân dụng Việt Nam và Bộ luật Hàng hải Việt Nam đều quy định trong trường hợp thế chấp, cầm cố tàu bay, tàu biển tham gia hoạt động trên tuyến quốc tế, thì tổ chức tín dụng giữ bản sao giấy chứng nhận đăng ký có chứng nhận của cơ quan công chứng nhà nước, người thế chấp được giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký quốc tịch tàu bay của tàu bay thế chấp, giấy chứng nhận đăng ký tàu biển của tàu biển thế chấp. Đối với các phương tiện vận tải khác (kể cả tàu thuyền đánh bắt thủy, hải sản) có giấy chứng nhận đăng ký, thì hiện nay Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan không quy định bên nào giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký tài 5[ ] Luật sư Nguyễn Văn Phương, “Đăng ký giao dịch đảm bảo : Rủi do từ thực tế và bất cập của pháp luật”, Tạp chí Ngân hàng số 08/2009. sản khi loại tài sản này được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng. 2.4. Thời gian đăng ký giao dịch bảo đảm chưa hợp lý. Kể từ khi Nghị định số 08/2000/NĐ-CP Ngày 10 tháng 03 năm 2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực thi hành (ngày 25/3/2000) thì hợp đồng thế chấp, cầm cố đối với một số tài sản nhất định không còn hiệu lực kể từ ngày ký như trước đây nữa mà có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và chỉ có giá trị trong vòng 5 năm, trừ trường hợp các bên có yêu cầu xóa đăng ký trước thời hạn hoặc có đăng ký gia hạn. Thời hạn của mỗi lần đăng ký gia hạn cũng chỉ là 5 năm (Điều 13). Việc quy định thời hạn có hiệu lực pháp lý chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động của các NHTM, sẽ dẫn đến NHTM gặp nhiều nguy cơ rủi ro. Bởi vì, trên thực tế tồn tại không ít khách hàng không trả được nợ ngân hàng khi đến hạn. Vì vậy trong nhiều trường hợp, công việc thu hồi nợ của ngân hàng đang tiến hành thì thời hạn của hiệu lực hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh bằng tài sản đã hết. Khi đó giao dịch bảo đảm sẽ hết giá trị pháp lý và khoản nợ có đảm bảo bằng tài sản sẽ trở thành khoản nợ không có bảo đảm. Trường hợp này, nếu có tranh chấp phát sinh liên quan đến hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh bằng tài sản đó thì cơ quan pháp luật sẽ không xem xét và giải quyết theo quy định của pháp luật vì hiệu lực của hợp đồng đã hết. Giao dịch chỉ tiếp tục được đảm bảo nếu được gia hạn để duy trì hiệu lực. Hiện nay, đã có quy định về việc đăng ký tài sản, những nhìn chung việc thực hiện chưa được triệt để và rộng khắp. Nguyên nhân là do trong thực tế khách quan, có rất nhiều loại tài sản không thực hiện đúng các trình tự, thủ tục và không có đầy đủ các giấy tờ cần thiết nên việc đăng ký chứng nhận quyền sở hữu là rất khó. Đặc biệt là các bất động sản ở nông thôn, rất nhiều hộ gia đình làm nhà tự phát mà không có bất kỳ một giấy tờ nào. Điều này gây khó khăn cho ngân hàng khi chấp nhận các tài sản này làm tài sản đảm bảo cho giao dịch. 2.5. Thủ tục giải quyết tranh chấp tại Toà án chưa thực sự hiệu quả để ngân hàng bảo vệ quyền lợi của mình. Về mặt lý thuyết thì khởi kiện ra toà là biệm pháp cuối cùng và hiệu quả nhất cho ngân hàng để thu hồi các khoản nợ khi con nợ lẩn tránh nghĩa vụ của mình khi đến hạn. Tuy nhiên trên thực tế cho thấy việc khởi kiện tại toà án chưa thực sự là phương thức hiệu quả để bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ nói chung và của ngân hàng nói riêng. Theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự 2004 thì bất cứ một vụ tranh chấp nào khi được thụ lý đều phải trải qua thủ tục xét xử “ Sơ thẩm” thông thường. Điều này chưa thực sự hợp lý, trong một số trường hợp do tranh chấp có giá trị nhỏ, các tình tiết đơn giản, các chứng cứ được đương sự cung cấp rõ ràng mà áp dụng theo đúng trình tự sẽ gây mất nhiều thời gian, lãng phí tiền của cho nhà nước và đương sự, gây ra những phản ứng tiêu cực cho các bên tham gia tranh chấp. Theo quy định trong Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004 thì: “ các đương sự có quyền và nghĩa vụ cung cấp chứng cứ cho Toà án và chứng minh cho yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp pháp” [ 6 ], “ các đương sự có quyền yêu cầu áp dụng các biệm pháp khẩn cấp tạm thời và phải trụi trách nhiệm do việc yêu Toà án áp dụng biệm pháp khẩn cấp tạm thời” [ 7 ]. Tuy nhiên, trên thực tế việc các đương sự thực hiện những quyền này còn nhiều hạn chế. Thứ nhất, về việc cung cấp chứng cứ, hệ thống văn bản pháp luật hiện hành chưa thực sự có cơ chế bảo vệ hiệu quả quyền lợi cho đương sự trong việc yêu cầu cung cấp chứng cứ, chưa có quy định mang tính chế tài cần thiết để các bên liên quan cung cấp những chứng cứ khi có yêu cầu của đương sự. Thứ hai, theo quy định tại Điều 99 Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004, đương sự chỉ có quyền yêu cầu toà án áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu họ khởi kiện vụ án dân sự. Trong thực tế có nhiều trường hợp đương sự chỉ muốn yêu cầu toà án áp dụng ngay một biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, để bảo vệ quyền và lợi ích của mình mà không muốn khởi kiện bởi họ không có tranh chấp hoặc có tranh chấp nhưng tranh chấp đó đã được giải quyết sau khi toà án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cần thiết. Với quy định như hiện nay trong Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004 thì vô hình chung đã buộc đương sự phải khởi kiện vụ án dân sự ngay cả khi họ không muốn. Kế tiếp, thủ tục ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời được quy định tại Điều 117 Bộ Luật tố tụng dân sự 2004 cũng còn bất cập. Thời hạn để thẩm phán ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là ba ngày hoặc 48 giờ tùy từng trường hợp cụ thể vẫn là quá dài, không đáp ứng được tính khẩn cấp. Bởi đối với những biện pháp phong tỏa về tài khoản, tài sản thì đương sự có khả năng bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời này chỉ cần một thời gian rất ngắn để rút tiền hoặc tẩu tán tài sản. Về những quy định về định giá tài sản trong Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004 vẫn còn nhiều bất cập gây khó khăn cho các bên tham gia vào quá trình tố tụng. Ví dụ theo quy định tại khoản 2 Điều 92 của Bộ Luật Tố tụng dân sự : “ …Trong trường hợp cần thiết, đại diện ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản định giá được mời chứng kiến việc định giá”. Việc áp dụng quy định này trong thực tế các Tòa án băn khoăn do không xác định được thế nào là “trường hợp cần thiết”. Vì vậy, có vụ án Tòa án mời ủy ban, có vụ án Tòa án không mời ủy ban. Điều này còn liên quan đến việc xác định tính hợp pháp 6[ ] Khoản 1 Điều 6 của Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004. 7[ ]Các Điều 99 đến Điều 126 của Bộ Luật Tố tụng dân sự 2005 của biên bản định giá khi đánh giá chứng cứ là biên bản định giá. Nếu không có chữ ký của đại diện ủy ban nhân dân trong biên bản định giá có bị coi là vi phạm thủ tục thu thập chứng cứ không? Vấn đề đặt ra, khi nào thì đại diện uỷ ban xã nơi có tài sản định giá được mời chứng kiến việc định giá tài sản? Bên cạnh đó, trường hợp tài sản chung được định giá cùng một thời điểm nhưng ở hai trung tâm định giá khác nhau, có giá khác nhau thì kết quả của trung tâm nào làm căn cứ xét xử. Trong trường hợp đương sự có khiếu nại về kết quả định giá của Hội đồng định giá thì Tòa án có buộc phải tiến hành định giá lại không? Nếu khi tiến hành định giá lại thì vẫn Hội đồng định giá đó tiến hành định giá hay phải thành lập Hội đồng định giá khác và Hội đồng định giá khác được thành lập ở cấp nào? 2.6. Một số vấn đề khác. (1) Về quyền khởi kiện : Theo quy định tại Điều 56 của Luật các TCTD thì “khách hàng vay có quyền khiếu nại, khởi kiện việc từ chối cho vay không có căn cứ và các vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật”, là chưa thực sự hợp lý, vì hợp đồng tín dụng là sự thoả thuận tự nguyện chỉ được hình thành khi khách hàng được ngân hàng tín nhiệm. Mặt khác, việc quy định như trên chỉ nhìn chung chỉ có thể thực hiện được theo lý thuyết, trên thực tế việc khách hàng khởi kiện việc từ chối cho vay “không có căn cứ” là rất khó thực hiện. (2). Vấn đề về lãi xuất : Theo quy định tại Điều 476 của Bộ Luật Dân sự năm 2005 thì “ lãi suất do các bên thoả thuận nhưng không vượt quá 150% lãi xuất cơ bản do NHNN công bố đối với loại cho vay tương ứng. Trong trường hợp các bên thoả thuận về việc lãi phải trả, nhưng không xác định rõ lãi xuất hoặc có tranh chấp về lãi suất thì áp dụng lãi xuất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ”. Do đó không thực sự phù hợp khi áp dụng đối với các tổ chức tín dụng vì : - Hoạt động của ngân hàng là hoạt động đặc thù nên được điều chỉnh bởi pháp luật chuyên ngành. Do đó lãi xuất cho vay của các TCTD được xác định theo pháp luật chuyên ngành[ 8 ]. - Hiện nay pháp luật không quy định hạn chế lãi xuất tiền gửi của các tổ chức và cá nhân trong ngân hàng, nên lãi xuất tiền gửi được xác định trên nhu cầu huy động vốn, chính sách khách hàng, chiến lược kinh doanh của từng ngân hàng và mặt bằng lãi suất tiền gửi trên thị trường. Do đó, nếu pháp luật hiện hành không quy định lãi suất tiền gửi mà Bộ Luật Dân sự năm 2005 lại hạn chế đối với lãi xuất cho vay đối với dịch 8[ ] Nguyễn Phương Linh – Ngân hàng Ngoại Thương Việt Nam, “ Cần sửa đổi quy định lãi suất trong Bộ Luật Dân sự năm 2005”, Tạp chí Ngân hàng số 23/2006. vụ tín dụng ngân hàng sẽ làm cho ngân hàng có thể thua lỗ do lãi suất cho vay bằng hoặc thấp hơn lãi suất huy động vốn. Do vậy, việc các ngân hàng bị hạn chế lại suất cho vay mà không quy định lãiysuất trần hay lãi suất sàn đối với lãi suất tiền gửi là chưa thực sự hợp lý[ 9 ]. Vấn đề về lãi suất ngân hàng theo dự thảo Luật các tổ chức tín dụng ngày 15/4/ 2009 quy định : “ Tổ chức tín dụng được quyền ấn định lãi suất huy động vốn trong hoạt động kinh doanh … tổ chức tín dụng và khách hàng có thể thoả thuận về lãi suất trong hoạt động ngân hàng của các tổ chức tín dụng … Trong trường hợp cần thiết, để đảm bảo an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà nước có quyền quy định cơ chế xác định phí, lãi suất trong hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng” [ 10 ]. Quy định này vê cơ bản phù hợp với đường lối chính sách của Đảng tại báo cáo của Ban chấp hành trung ương Đảng khoá IX về phương hướng, nhiệm vụ kinh tế xã hội năm 2006 – 2010 : “ Thực hiện chính sách lãi suất thoả thuận theo nguyên tắc thị trường” [ 11 ]. Tuy nhiên vấn đề đặt ra là cần phải xác định rõ trong hoàn cảnh như thế nào được coi là “ trường hợp cần thiết”, và các nguyên tắc xác định phí, lãi suất trong hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng cần được quy định một cách rõ ràng, tránh sự lạm dụng kẽ hở để bóp méo thị trường, cản trở hoạt động của các TCTD. (3). Vấn đề về cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng : theo quy định của Luật các TCTD thì “ các tổ chức hoạt động ngân hàng được hợp tác và cạnh tranh hợp pháp … Nghiêm cấm các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp, gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn hệ thống các tổ chức tín dụng và lợi ích của các bên” [ 12 ], ngoài ra luật còn quy định những hành vi cạnh tranh bất hợp pháp. Tuy nhiên cho đến nay, những văn bản hướng dẫn về cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng mới chỉ đưa ra được danh sách các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp nhưng chưa cụ thể và chưa đưa ra được các nguyên tắc chủ yếu để xác định một hành vi cạnh tranh là lành mạnh hay không lành mạnh. Ví dụ tại Công văn số 339/NHNN – CSTT ra ngày 07/4/2004 của Ngân hàng Nhà nước đã xác định mốt số hành vi cạnh tranh không lành mạnh như sau [ 13 ] : 9[] Nguyễn Phương Linh – Ngân hàng Ngoại Thương Việt Nam, “ Cần sửa đổi lãi suất trong Bộ Luật Dân sự năm 2005”, Tạp chí Ngân hàng số 23/2006. 10[] Điều 89 của dự thảo Luật Các tổ chức tín dụng ngày 15/4/2009. 11[] Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Bản thuyết minh chi tiết dự thảo 5 Luật các tổ chức tín dụng ngày 09/9/2009 12[]Điều 16 Luật các tổ chức tín dụng 1997 sửa đổi và bổ sung năm 2004. [...]... thức bảo lãnh gồm 6 loại hình thức bảo lãnh : bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm, bảo lãnh hoàn thanh toán Tuy nhiên các loại hình bảo lãnh này có sự mất cân đối do vậy cần phải có kế hoạch cụ thể trong từng thời kỳ phát triển của nền kinh tế ưu tiên phát triển từng loại hình bảo lãnh nhất định, ví dụ bảo lãnh thanh... quy chế bảo lãnh cho doanh nghiệp vay vốn của ngân hàng thương mại 24 Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của NHNN về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng 25 Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng 26 Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổ sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban... mua Một vấn đề nữa là cần xác định rõ quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh có tài sản bảo đảm là quan hệ hợp đồng Điều này liên quan trực tiếp khi xảy ra trường hợp khách hàng được bảo lãnh có tài sản đảm bảo không thực hiện nghĩa vụ đã giao kết sau khi ngân hàng bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với bên thứ ba theo đúng giao kết trong giao dịch bảo lãnh, các ngân hàng. .. bối cảnh đó, Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động tiềm ẩn khá nhiều rủi ro, nhưng lại đem lại lợi ích to lớn cho các bên có liên quan Bảo lãnh ngân hàng giúp đem lại sự bảo đảm chắc chắn cho bên nhận bảo lãnh rằng ngân hàng sẽ hoàn trả cho bên nhận bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng và giúp bên được bảo lãnh thực hiện được hoạt động kinh doanh của mình Bên cạnh đó, đây cũng là một loại hình... giải pháp mở rộng thị phần hoạt động bảo lãnh ngân hàng và tạo hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng đang trở thành một yêu cầu cấp thiết Với mong muốn góp phần vào công tác nghiên cứu mở rộng quan hệ bảo lãnh chuyên đề đã đạt được những kết quả sau: - Nghiên cứu một cách có hệ thống những lý luận cơ bản về chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng, tìm hiểu những vấn đề cơ bản về nghiệp... khách hàng vay không theo quy trình và điều kiện cho vay chuẩn II Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 1 Kiến nghị với cơ quan ban hành và tổ chức thực hiện pháp luật 1.1 Hoàn thiện quy định về hiệu lực của giao dịch đảm bảo Như ta đã biết rằng giao dịch đảm bảo có hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba kể thời điểm đăng ký[14], do đó những hợp đồng chưa đăng ký sẽ không có hiệu lực pháp. .. tế và bất cập của pháp luật , Tạp chí Ngân hàng số 08/2009 Luật sư Trương Đức Thanh, “ Vai trò của nhân viên pháp chế trong hoạt động ngân hàng , Tạp chí Ngân hàng số 5/2008 Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông Thôn Việt Nam Bảng cân đối kế toán hợp nhất Quý III năm 2009 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Bản thuyết minh chi tiết dự thảo 5 Luật các tổ chức tín dụng ngày 09/9/2009 Ngân hàng Nhà nước Việt... 19/11/1999 về Giao dịch bảo đảm 17 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các TCTD 18 Nghị định số 85/2002/NĐ-CP của Chính phủ ngày 25/2/2002 về sửa đổi bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các TCTD 19 Quyết định số 457/2005/QĐ - NHNN ngày 19 tháng 4 năm 2005 của Thống Đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc... Công nghệ tin học ngân hàng Điều này đã phần nào làm giảm tính kịp thời và tính chính xác của thông tin khi bộ phận giám sát từ xa của Vụ Thanh tra sử dụng và khai thác thông tin Từ những thực trạng, vướng mắc nêu trên tác giả xin kiến nghị một số giải pháp sau : - Hoàn thiện khuôn khổ pháp luật về giám sát ngân hàng và hạ tầng cơ sở kỹ thuật phục vụ hoạt động giám sát ngân hàng Xây dựng Luật Giám sát... PHẠM PHÁP LUẬT Bộ Luật Dân sự năm 2005 Bộ Luật Hàng Hải năm 2005 Bộ Luật Tố tụng dân sự năm 2004 Luật các công cụ chuyển nhượng năm 2005 Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi và bổ sung năm 2004) Luật Đất đai năm 2003 ( sửa đổi và bổ sung năm 2009) Luật đấu thầu năm 2005 Luật hàng không dân dụng năm 2006 Luật Ngân hàng Nhà nước năm 1997 ( sửa đổi và bổ sung năm 2003) Luật thương mại năm 2005 Luật . MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG I.Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện. định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật các nước cũng như pháp luật