Bảo lãnh trong bộ luật dân sự của CHLB đức và một số liên hệ với bảo lãnh trong bộ luật dân sự của CHXHCN việt nam

BẢO LÃNH TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ CỦA CHLB ĐỨC VÀ MỘT SỐ LIÊN HỆ VỚI BẢO LÃNH TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ CỦA CHXHCN VIỆT NAMPHAN HUY HỒNG 2015TÓM TẮT Bài viết giới thiệu những nội dung cơ bản của chế định bảo lãnh trong luật Đức, bao gồm (i) vị trí của bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự, (ii) bản chất của bảo lãnh, (iii) hình thức của bảo lãnh, (iv) điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, (v) bảo lãnh vô hiệu, (vi) các loại bảo lãnh và (vii) chấm dứt bảo lãnh. Qua đó tác giả bài viết cho thấy, quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự của CHLB Đức hầu như không thay đổi trong suốt lịch sử Bộ luật này, nhờ tầm nhìn và kỹ thuật lập pháp tài tình của các nhà lập pháp Đức. Nó cho phép khoa học pháp lý cũng như án lệ phát triển và tiếp hơi thở và sức sống của mỗi thời đại vào quy định của luật thành văn. Việt Nam cũng muốn có một Bộ luật Dân sự hiện đại và có sức sống lâu bền. Vì vậy, bài viết cũng gợi mở một số kinh nghiệm từ luật Đức cho nhà lập pháp Việt Nam.Lời dẫnChế định bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự của CHLB Đức có ý nghĩa thực tiễn to lớn trong đời sống dân sự và kinh doanh ở Đức. Bộ luật này đã có lịch sử tồn tại hơn 100 năm nay, nhưng các quy định về bảo lãnh trong đó gần như được giữ nguyên như ban đầu, mặc dù lịch sử thăng trầm và điều kiện kinh tế xã hội đổi thay. Quy định pháp luật tồn tại bền vững được như vậy là nhờ tầm nhìn và kỹ thuật lập pháp tài tình của các nhà lập pháp Đức. Nó cho phép khoa học pháp lý cũng như án lệ phát triển và tiếp hơi thở và sức sống của mỗi thời đại vào quy định của luật thành văn. Việt Nam cũng muốn có một Bộ luật Dân sự hiện đại và có sức sống lâu bền. Trên cơ sở phân tích và trình bày các nội dung cơ bản của chế định bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự của CHLB Đức, bài viết góp phần chỉ ra các nguyên nhân của sự tồn tại bền vững của quy định pháp luật ở Đức làm kinh nghiệm cho các nhà lập pháp Việt Nam.1. Bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự của CHLB Đức1.1. Vị trí của bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự của CHLB ĐứcBộ luật Dân sự (BLDS) Đức được cấu thành bởi 5 quyển, bao gồm quyển 1 “Phần chung”, quyển 2 “Luật trái quyền”, quyển 3 “Luật vật quyền”, quyển 4 “Luật gia đình” và quyển 5 “Luật thừa kế” .Bảo lãnh được quy định tại quyển 2 “Luật trái quyền”, chương 7 “Các quan hệ trái quyền cụ thể”, mục 20 “Bảo lãnh” Điều 765778. Vị trí đó cho thấy bảo lãnh là một quan hệ của luật trái quyền và vì vậy rất khác với cầm cố (Pfandrechtpledge) hay thế chấp (Hypothekmortgage) được quy định tại quyển 3 “Luật vật quyền”.Quy định về bảo lãnh trong BLDS Đức hầu như không thay đổi trong suốt hơn 100 năm qua, ngoại trừ một vài sửa đổi bị chi phối bởi sự phát triển khoa học kỹ thuật như giao dịch điện tử, mặc dù Bộ luật này đã trải qua hàng trăm lần sửa đổi lớn nhỏ, kể cả trong lần cải cách lớn đối với Luật trái quyền vào năm 2002.Quy định về bảo lãnh trong BLDS Đức đóng vai trò là quy định của luật chung (lex generalis), trong khi đó Bộ luật Thương mại (BLTM) Đức là luật riêng (lex specialis) có một số quy định về bảo lãnh khác đi áp dụng cho thương nhân.Các quy định về bảo lãnh trong BLDS Đức bao gồm: Điều 765 “Các nghĩa vụ hợp đồng đặc trưng trong bảo lãnh”, Điều 766 “Hình thức văn bản của tuyên bố bảo lãnh” (Schriftform der BürgschaftserklärungWritten form of the declaration of suretyship), Điều 767 “Phạm vi bảo lãnh” (Umfang der BürgschaftsschuldExtent of the suretyship debt), Điều 768 “Quyền phản đối của người bảo lãnh” (Einreden des BürgenDefences of surety), Điều 769 “Đồng bảo lãnh” (MitbürgschaftCosuretyship), Điều 770 “Quyền phản đối do bản án chưa có hiệu lực và khả năng bù trừ nghĩa vụ” (Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit Defences of voidability and setof ), Điều 771 “Quyền phản đối do người nhận bảo lãnh chưa khởi kiện” (Einrede der Vorausklage Defence of unexhausted remedies), Điều 772 “Nghĩa vụ của người nhận bảo lãnh về yêu cầu thi hành án và thanh lý tài sản” (Vollstreckungs und Verwertungspflicht des GläubigersDuty of creditor of enforcement and realisation), Điều 773 “Loại trừ quyền phản đối do người nhận bảo lãnh chưa khởi kiện” (Ausschluss der Einrede der VorausklageExclusion of defence of unexhausted remedies), Điều 774 “Chuyển giao quyền yêu cầu” (Gesetzlicher ForderungsübergangStatutory passing of claims), Điều 775 “Quyền yêu cầu được giải phóng nghĩa vụ” (Anspruch des Bürgen auf BefreiungClaim to release of the surety), Điều 776 “Từ bỏ sự bảo đảm” (Aufgabe einer Sicherheit Waiver of a security), Điều 777 “Bảo lãnh có thời hạn” (Bürgschaft auf Zeit Temporary suretyship), Điều 778 “Ủy thác cấp tín dụng” (Kreditauftrag Credit mandate). Tuy nhiên, chế định bảo lãnh không chỉ bao gồm các quy định của luật thành văn, mà còn bao gồm cả hệ thống án lệ liên quan, được hình thành từ các phán quyết của Tòa án Hiến pháp Liên bang (BundesverfassungsgerichtFederal Constitutional Court) cũng như của Tòa án Liên bang (BundesgerichtshofFederal Court). Hệ thống án lệ đảm bảo khả năng thích ứng của quy định pháp luật với điều kiện kinh tế xã hội thay đổi trong suốt hơn 100 năm qua.1.2. Bản chất của bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự của CHLB ĐứcBLDS Đức rất ít khi định nghĩa khái niệm, bảo lãnh cũng không thuộc số ít khái niệm được định nghĩa. Với bảo lãnh, Bộ luật này bắt đầu bằng quy định về các nghĩa vụ hợp đồng đặc trưng trong bảo lãnh, theo đó thông qua hợp đồng bảo lãnh người bảo lãnh cam kết với chủ nợ của một người thứ ba sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của người thứ ba đó; có thể bảo lãnh cả cho một nghĩa vụ trong tương lai hoặc một nghĩa vụ có điều kiện (Điều 765).Từ đó, các luật gia Đức thống nhất rằng, bảo lãnh là một dạng quan hệ hợp đồng đơn vụ, qua đó người bảo lãnh cam kết với chủ nợ của một người thứ ba (còn được gọi là con nợ chính) sẽ chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba đó. Chủ nợ muốn bảo đảm an toàn cho mình trong trường hợp con nợ mất khả năng thanh toán thông qua hợp đồng bảo lãnh. Rất phổ biến là trường hợp người thứ ba là người vay tín dụng và chủ nợ là một tổ chức tín dụng. Điều kiện trước tiên làm phát sinh quan hệ bảo lãnh là sự tồn tại một quan hệ trái quyền giữa chủ nợ và con nợ chính (Hauptschuldnerprincipal debtor). Trái quyền đó được gọi là khoản nợ chính (Hauptverbindlichkeitmain obligation) và thông thường là một khoản vay. Để chấp nhận cho vay, các ngân hàng, tùy thuộc vào khả năng trả nợ của con nợ chính, thường đòi hỏi sự bảo đảm cho trường hợp con nợ chính không có khả năng trả nợ. Trường hợp lựa chọn biện pháp bảo lãnh, ngân hàng sẽ ký với người bảo lãnh một hợp đồng bảo lãnh, trong đó người này cam kết sẽ chịu trách nhiệm thanh toán khoản nợ chính nếu con nợ chính không thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình.Khác với quan hệ hợp đồng song vụ, ở đó các bên đều có quyền và nghĩa vụ (như hợp đồng mua bán), hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ. Chủ nợ chỉ có quyền, người bảo lãnh chỉ có nghĩa vụ. Từ hợp đồng đó không hề phát sinh nghĩa vụ trái quyền đối với chủ nợ. Như vậy, một mặt chủ nợ có thể yêu cầu con nợ chính thực hiện nghĩa vụ và ngoài ra, khi con nợ chính không thực hiện nghĩa vụ, còn có thể yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh.Về phạm vi bảo lãnh, Điều 767 Bộ luật này quy định rằng, nghĩa vụ của người bảo lãnh tương ứng với khoản nợ chính, bao gồm cả tiền lãi do chậm thanh toán, tuy nhiên không bao gồm khoản nợ phát sinh bởi một giao dịch khác do con nợ chính thực hiện sau khi được bảo lãnh; nhưng người bảo lãnh chịu trách nhiệm đối với cả chi phí hủy bỏ giao dịch cũng như chi phí pháp lý mà con nợ chính có nghĩa vụ phải thanh toán cho chủ nợ. Theo quy định tại Điều 768 thì người bảo lãnh được thực hiện quyền phản đối thanh toán của con nợ chính, người bảo lãnh không mất quyền này kể cả khi con nợ chính từ bỏ quyền phản đối đó. Tuy nhiên trong trường hợp con nợ chính chết, thì người bảo lãnh không được viện cớ rằng người thừa kế chỉ chịu trách nhiệm có giới hạn (trong phạm vi di sảnphần di sản được thừa kế).Khác với bảo lãnh (Bürgschaftsuretyship) về bản chất, nhưng trong một số trường hợp có hệ quả tương tự là hợp đồng bảo đảm (Garantievertrag). Đây là một loại hợp đồng độc lập, không được BLDS Đức quy định, mà được hình thành trong thực tiễn. Qua hợp đồng bảo đảm, một người cam kết với một người khác rằng mình sẽ chịu trách nhiệm đối với sự xảy ra hoặc không xảy ra một hậu quả nào đó, ví dụ như chịu trách nhiệm đối với thiệt hại có thể (chưa) xảy ra từ một công việc kinh doanh nào đó của người khác này. Đối với loại hợp đồng bảo đảm này không áp dụng các quy định về bảo lãnh mà áp dụng các quy định chung về hợp đồng của BLDS.1.3. Hình thức bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại ĐứcTheo quy định tại Điều 766 BLDS Đức, để hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực pháp luật thì người bảo lãnh phải có cam kết bằng văn bản, tuy nhiên cam kết dưới hình thức điện tử (elektronische Formelectronic form) không có giá trị pháp luật. Luật không quy định cụ thể nội dung của cam kết bảo lãnh, nhưng theo khoa học pháp lý và án lệ thì bản cam kết phải chứa đựng các yếu tố cơ bản của một bảo lãnh như nêu khoản nợ chính, khoản tiền bảo lãnh, nêu tên chủ nợ… trong đó khoản nợ chính ít nhất cũng phải có khả năng xác định được là bao nhiêu. Nếu hình thức văn bản không được đáp ứng thì cam kết bảo lãnh vô hiệu theo quy định tại Điều 125 BLDS. Sự vi phạm quy định về hình thức được coi là được khắc phục, khi người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Nói cách khác, dù cam kết bảo lãnh vi phạm quy định về hình thức, nhưng khi người bảo lãnh đã thanh toán khoản tiền bảo lãnh thì không đòi lại được khoản tiền đó nữa.Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 350 Bộ luật Thương mại (BLTM) Đức thì yêu cầu về hình thức này không áp dụng đối với cam kết bảo lãnh của một thương nhân nếu cam kết đó là một giao dịchthương mại (Handelsgeschäftmercantile transaction) của thương nhân đó. Nói cách khác, cam kết bảo lãnh với tư cách là một giao dịch thương mại của thương nhân là tự do về hình thức. Một cam kết bảo lãnh không ghi rõ khoản nợ chính và hoặc khoản tiền bảo lãnh (gọi là “bảo lãnh khống” (Blankobürgschaftblank suretyship)) thì thông thường sẽ bị coi là vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức, tuy nhiên nếu sau đó bảo lãnh khống được điền đầy đủ thông tin bởi người được người bảo lãnh ủy quyền mà chủ nợ không thể nhận ra đây là bảo lãnh khống thì cam kết bảo lãnh có hiệu lực pháp luật và phát sinh nghĩa vụ đối với người bảo lãnh do đã tạo nên lòng tin đối với chủ nợ.1.4. Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại ĐứcNgười bảo lãnh có quyền từ chối thanh toán cho chủ nợ chừng nào con nợ chính còn có quyền yêu cầu tuyên vô hiệu giao dịch làm phát sinh nghĩa vụ của mình; người bảo lãnh cũng có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chừng nào chủ nợ còn có thể thỏa mãn yêu cầu của mình bằng việc bù trừ nghĩa vụ với con nợ chính (Điều 770).Theo quy định tại Điều 771 thì về nguyên tắc, trước khi được yêu cầu người bảo lãnh thanh toán thì chủ nợ phải khởi kiện con nợ chính và đã yêu cầu thi hành án trên cơ sở bản án của tòa án đối với tài sản là động sản của con nợ chính nhưng không có kết quả. Điều này được gọi là “quyền phản đối do chủ nợ (người nhận bảo lãnh) chưa khởi kiện” (Einrede der VorausklageDefence of unexhausted remedies). Tuy nhiên theo quy định tại Điều 773 thì người bảo lãnh có thể từ bỏ quyền này – điều thường xảy ra trong thực tiễn – dưới dạng bảo lãnh với tư cách là con nợ chính (sich als Selbstschuldner verbürgtto assume suretyship as principal debtor). Chủ nợ cũng không phải khởi kiện con nợ chính trước trong trường hợp (i) việc khởi kiện đặc biệt bị cản trở bởi sự thay đổi nơi thường trú, trụ sở chính hoặc nơi lưu trú của con nợ chính sau khi được bảo lãnh, (ii) hoặc tài sản của con nợ chính bị mở thủ tục vỡ nợ, (iii) hoặc có căn cứ cho thấy việc yêu cầu thi hành án đối với tài sản của con nợ chính sẽ không thỏa mãn được yêu cầu thanh toán của chủ nợ.Trong thời gian dài người ta không thống nhất được quan điểm về vấn đề quyền yêu cầu đối với người bảo lãnh trong trường hợp người bảo lãnh từ bỏ yêu cầu chủ nợ phải khởi kiện con nợ trước (dưới dạng bảo lãnh với tư cách là con nợ chính) phát sinh vào thời điểm nào và qua đó thời hiệu được bắt đầu tính vào thời điểm nào. Sau đó Tòa số 11 của Tòa án Liên bang tối cao trong bản án ngày 2982008 phán quyết rằng, trong trường hợp bảo lãnh với tư cách là con nợ chính thì quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh (đến hạn) khi khoản nợ chính đến hạn thanh toán mà không phụ thuộc vào việc chủ nợ đã ra yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với người bảo lãnh hay chưa.Còn giữa con nợ chính và người bảo lãnh thì thường tồn tại một quan hệ ủy thác không thù lao (AuftragMandate) hoặc ủy thác có thù lao (entgeltliche Geschäftsbesorgung Nongratuitous management of the af airs of another). Theo quy định tại khoản 1 Điều 774 BLDS Đức thì quyền yêu cầu của chủ nợ đối với con nợ chính tự động chuyển sang cho người bảo lãnh khi người bảo lãnh thanh toán cho chủ nợ. Đây là sự chuyển giao quyền yêu cầu theo luật định (gesetzlicher Forderungsübergang Statutory passing of claims), tương ứng với cessio legis trong tiếng La tinh. Bên cạnh đó quyền yêu cầu còn có thể được chuyển giao theo thỏa thuận ủy thác không thù lao hoặc thỏa thuận ủy thác có thù lao giữa người bảo lãnh và con nợ chính. Khi đó trên cơ sở sự chuyển giao quyền yêu cầu theo luật định hoặc theo thỏa thuận, người bảo lãnh có quyền yêu cầu con nợ chính thanh toán lại khoản tiền mình đã thanh toán cho chủ nợ cũng như thanh lý tài sản mà con nợ chính dùng để bảo đảm.Riêng bảo lãnh của thương nhân luôn luôn là bảo lãnh với tư cách con nợ chính (sichals Selbstschuldner verbürgtto assume suretyship as principal debtor) (Điều 349 BLTM Đức). Khác với bảo lãnh dân sự, thương nhân không có quyền phản đối do chủ nợ chưa khởi kiện. Chủ nợ có thể yêu cầu người bảo lãnh là thương nhân thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay mà không cần phải có sự khởi kiện con nợ chính và sự cưỡng chế thi hành án bất thành trước đó.1.5. Bảo lãnh vô hiệu theo án lệ ĐứcTrên cơ sở một phán quyết của Toà án Hiến pháp Liên bang năm 1993, Tòa án Liên bang từ đó đã nhiều lần chỉ dẫn rằng, bảo lãnh bị coi là vô hiệu do trái đạo đức (sittenwidrigimmoral) theo quy định tại khoản 1 Điều 138 BLDS, nếu: (i) nghĩa vụ bảo lãnh hoàn toàn vượt quá khả năng tài chính của người bảo lãnh (người bảo lãnh có nghĩa vụ chứng minh điều này và (ii) người bảo lãnh đã cam kết bảo lãnh do có mối quan hệ tình cảm gắn bó với con nợ chính (người được bảo lãnh) và (iii) chủ nợ đã khai thác mối quan hệ tình cảm gắn bó này cho mục đích của mình. Nếu điều kiện (i) được chứng minh thì điều kiện (ii) và (iii) được suy đoán là tồn tại, bởi vậy chủ nợ phải chứng minh điều ngược lại đối với hai điều kiện này. Án lệ này được áp dụng để xem xét các trường hợp như vợ hoặc chồng bảo lãnh cho chồng hoặc vợ ,con cái bảo lãnh cho bố mẹ) bảo lãnh cho thành viên gia đình. Đây là những trường hợp xảy ra rất phổ biến trong thực tiễn, vì các tổ chức tín dụng vẫn thường đòi hỏi có sự bảo lãnh như vậy khi cấp tín dụng.Tòa án Liên bang đã nhìn nhận bảo lãnh của con cái đã thành niên cho các khoản nợ kinh doanh của bố mẹ là vô hiệu do trái đạo đức trong trường hợp nghĩa vụ bảo lãnh vượt xa khả năng tài chính của người con (người bảo lãnh), người con thiếu kinh nghiệm kinh doanh và bảo lãnh cho bố mẹ chỉ vì tinh thần sẵn sàng giúp đỡ bố mẹ hoặc cho dù cũng có ít nhiều lợi ích trong đó nhưng không tham gia thương vụ được tài trợ và cũng không có quyền quyết định đối với thương vụ đó.Ngoài ra, một bảo lãnh cũng có thể bị xem là vô hiệu nếu bố mẹ đã tác động một cách thiếu trách nhiệm đến quyết định bảo lãnh của con cái là những người dù đã thành niên nhưng thiếu kinh nghiệm kinh doanh; trong trường hợp như vậy Tòa án Liên bang thường nhìn nhận hành vi như vậy của bố mẹ là sự vi phạm nghĩa vụ hỗ trợ và tôn trọng lẫn nhau (Pflicht zu Beistand und Rücksichtduty of assistance and respect) theo quy định tại Điều 1618a BLDS. Tuy nhiên, việc bảo lãnh chỉ bị xem là trái đạo đức và vô hiệu, nếu tổ chức tín dụng có lỗi trong việc bố mẹ của người bảo lãnh (người con) vi phạm nghĩa vụ hỗ trợ và tôn trọng lẫn nhau. Theo Tòa án Liên bang, nếu tổ chức tín dụng biết hoặc phải biết sự tác động một cách thiếu trách nhiệm của bố mẹ đến quyết định bảo lãnh của người con (người bảo lãnh) thì điều đó là đủ để quy kết lỗi của tổ chức tín dụng. Do sự tác động như vậy vẫn thường xảy ra trong trường hợp con cái bảo lãnh cho bố mẹ nên loại bảo lãnh này cũng thường bị xem là vô hiệu. Chúng chỉ không bị xem là vô hiệu khi con cái (người bảo lãnh) là người có kinh nghiệm kinh doanh, có lợi ích riêng đối với khoản tín dụng và đã tham gia vào dự án được cấp tín dụng. Về nguyên tắc, tổ chức tín dụng không được yêu cầu khách hàng của mình (bố mẹ) phải được bảo lãnh bởi người con là người không có kinh nghiệm kinh doanh, không có lợi ích riêng nào đối với khoản tín dụng và có thể thấy trước được rằng người con đó trong thời gian dài sẽ không cókhả năng thanh toán khoản tiền bảo lãnh. Còn bảo lãnh của người bảo lãnh là người có mối quan hệ thân thiết với người được bảo lãnh (người vay) về nguyên tắc bị xem là trái đạo đức và vô hiệu nếu người bảo lãnh hoàn toàn không có khả năng tài chính nên bảo lãnh đó không có giá trị kinh tế gì đối với người cho vay.Bên cạnh đó, bảo lãnh của vợ hoặc chồng là người không có kinh nghiệm kinh doanh cho chồng hoặc vợ để người này được cấp tín dụng cho doanh nghiệp của riêng người này thì về nguyên tắc bị xem là vô hiệu nếu người bảo lãnh vào thời điểm bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng chính khả năng của mình cũng như đã được tổ chức tín dụng giải thích một cách trung thực về hậu quả pháp lý và kinh tế của rủi ro bảo lãnh. Ngoại lệ (không bị xem là vô hiệu) chỉ được áp dụng khi khoản tiền bảo lãnh không quá lớn và người vợ hoặc chồng là người bảo lãnh cũng có lợi ích đối với khoản tín dụng (như trong trường hợp vay để sửa nhà mà họ cùng chung sống ở đó) . Trong khi đó bảo lãnh của vợ hoặc chồng là người có kinh nghiệm và thông thạo kinh doanh cho chồng hoặc vợ vẫn được xem là có hiệu lực cho dù bảo lãnh đó vượt quá khả năng tài chính của người bảo lãnh.Đối với bảo lãnh của thành viên công ty cho khoản vay của công ty thì thông thường không có vấn đề gì về hiệu lực. Bởi vì tổ chức tín dụng được xem là có lợi ích chính đáng khi đòi hỏi thành viên công ty hay người điều hành công ty chịu trách nhiệm cá nhân cho khoản vay của công ty. Trong thực tiễn hoạt động của tổ chức tín dụng, các tổ chức này cũng thường đòi hỏi người có trách nhiệm pháp lý hoặc kinh tế đối với công ty bảo lãnh cho khoản vay của công ty. Khi đó tổ chức tín dụng được phép cho rằng, người bảo lãnh là người góp vốn đáng kể vào công ty thì hiển nhiên làm điều đó cũng vì lợi ích của bản thân và sẵn sàng chấp nhận rủi ro. Về nguyên tắc, tổ chức tín dụng không có trách nhiệm tìm hiểu xem người bảo lãnh tham gia vào công ty và bảo lãnh cho khoản nợ của công ty vì lý do gì. Nguyên tắc này cũng áp dụng đối với cả người làm thành viên công ty chỉ là bù nhìn (Strohmannscarecrow). Tuy nhiên, nếu tổ chức tín dụng thông qua các sự kiện mà mình được tiết lộ nhận biết rằng thành viên công ty bảo lãnh thực tế không tham gia góp vốn mà chỉ trở thành thành viên do phụ thuộc về mặt tình cảm và vì vậy không hề có lợi ích kinh tế, thì bảo lãnh của người này bị xem là vô hiệu, nếu trách nhiệm bảo lãnh vượt quá khả năng tài chính của người này.1.6. Các loại bảo lãnhTrên cơ sở quy định pháp luật và thực tiễn bảo lãnh, có thể phân biệt giữa các loại bảo lãnh như sau: Bảo lãnh “dân sự” (BGBBürgschaftCivil Code Suretyship) là loại bảo lãnh thông thường, theo đó người bảo lãnh có quyền từ chối thanh toán cho đến khi người nhận bảo lãnh đã cưỡng chế thi hành án vào tài sản là động sản của con nợ chính (người được bảo lãnh) mà hoàn toàn không có kết quả hoặc chỉ đạt được kết quả một phần Bảo lãnh với tư cách là con nợ chính (sich als Selbstschuldner verbürgtto assume suretyship as principal debtor) là loại bảo lãnh mà người bảo lãnh từ bỏ “quyền phản đối do chủ nợ (người nhận bảo lãnh) chưa khởi kiện” (Einrede der VorausklageDefence of unexhausted remedies) theo quy định tại khoản 1 Điều 773 BLDS Đức.Điều đó có nghĩa là người nhận bảo lãnh được phép yêu cầu người bảo lãnh thanh toán mà trước đó không cần phải khởi kiện và cưỡng chế thi hành án đối với người được bảo lãnh; cũng có nghĩa là người bảo lãnh chịu trách nhiệm như là con nợ chính (người được bảo lãnh). Bảo lãnh theo yêu cầu thanh toán trước (Bürgschaft auf erstes AnfordernSuretyship on first request) là loại bảo lãnh mà người bảo lãnh có nghĩa vụ thanh toán khi người nhận bảo lãnh yêu cầu. Nhưng nếu người nhận bảo lãnh không có quyền yêu cầu theo luật nội dung (kein materielles Rechtno substantive right) thì người bảo lãnh có quyền khởi kiện người nhận bảo lãnh trong một vụ án khác để yêu cầu hoàn trả khoản tiền bảo lãnh mà mình đã thanh toán. Loại bảo lãnh này không được sử dụng trong “điều kiện thương mại chung” (Allgemeine.Geschäftsbedingungengeneral terms and conditions), mà chỉ được thỏa thuận một cách cá biệt. Bảo lãnh toàn bộ (Globalbürgschaftglobal suretyship) là loại bảo lãnh mà người bảo lãnh cam kết bảo lãnh cho tất cả các khoản nợ hiện tại và trong tương lai của con nợ. Loại bảo lãnh này nếu được cam kết trong các hợp đồng mẫu, kể cả trong quan hệ giữa tổ chức tín dụng với người bảo lãnh là thương nhân, thì theo án lệ của Tòa án Liên bang là không phù hợp với quy định tại khoản 1 Điều 307 và khoản 1 Điều 767 BLDS Đức và vô hiệu vì gây bất lợi quá mức đối với người bảo lãnh Bảo lãnh giới hạn khoản tiền tối đa (Höchstbetragsbürgschaft maximum amount suretyship) là loại bảo lãnh mà người bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm đến một khoản tiền nhất định. Với loại bảo lãnh này, người bảo lãnh cũng chỉ chịu trách nhiệm đối với chi phí hủy bỏ hợp đồng cũng như chi phí tố tụng mà con nợ chính phải trả cho chủ nợ theo quy định tại khoản 2 Điều 767 BLDS Đức trong phạm vi khoản tiền bảo lãnh tối đa đó. Bảo lãnh có thời hạn (Zeitbürgschafttemporary suretyship) là loại bảo lãnh mà theo đó người bảo lãnh chỉ có nghĩa vụ bảo lãnh đến hết một thời hạn nhất định; người bảo lãnh được giải phóng khỏi nghĩa vụ bảo lãnh nếu chủ nợ không yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong thời hạn. Loại bảo lãnh này được quy định trực tiếp tại Điều 777 BLDS Đức và là trường hợp bảo lãnh có thời hạn phổ biến. Bên cạnh đó còn có loại bảo lãnh được gọi là bảo lãnh “không thực sự” có thời hạn, là loại bảo lãnh giới hạn ở các nghĩa vụ thanh toán phát sinh trong một thời hạn nhất định nên thực chất là bảo lãnh vô thời hạn, vì chủ nợ có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã phát sinh mà không bị giới hạn bởi một thời hạn nào khác ngoài thời hiệu khởi kiện. Bảo lãnh phụ (Nachbürgschaftcollateral (http:en.pons.comtranslateenglishgermancollateral) additional (http:en.pons.comtranslateenglishgermanadditional) surety) là loại bảo lãnh theo đó người bảo lãnh phụ chịu trách nhiệm với người nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của người bảo lãnh (còn gọi là người bảo lãnh chính). Tái bảo lãnh (Rückbürgschaftcountersurety) là loại bảo lãnh, theo đó người bảo lãnh chính chịu trách nhiệm đối với khoản nợ chính, còn người tái bảo lãnh chịu trách nhiệm với người bảo lãnh chính. Đồng bảo lãnh (Mitbürgschaftjoint surety) là loại bảo lãnh theo đó khi có nhiều người bảo lãnh cho cùng một khoản nợ thì họ chịu trách nhiệm liên đới, kể cả khi họ không cùng nhau cam kết bảo lãnh theo quy định tại Điều 769 BLDS Đức. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng (Vertragserfüllungsbürgschaftperformance bond) là loại bảo lãnh thường được ngân hàng cấp cho khách hàng của mình để bảo lãnh cho việc thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng của khách hàng đối với bên thứ ba. Bảo lãnh bảo hành (Gewährleistungsbürgschaftwarranty bond) là loại bảo lãnh theo đó người bảo lãnh chịu trách nhiệm thanh toán các chi phí cho việc khắc phục các khiếm khuyết của công trình phát sinh trong thời hạn bảo hành trong trường hợp doanh nghiệp được bảo lãnh mất khả năng thanh toán.Còn có nhiều loại bảo lãnh khác nữa được thực tiễn dân sự và thương mại phát triển và áp dụng.1.7. Chấm dứt bảo lãnhBảo lãnh chấm dứt trong nhiều trường hợp khác nhau, có thể đó là khi chủ nợ từ bỏ bảo lãnh, hay khi khoản nợ đã được thanh toán bởi con nợ (người được bảo lãnh), hay khi người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, hay khi chủ nợ từ bỏ một biện pháp bảo đảm khác mà không được người bảo lãnh đồng ý ,hay khi người bảo lãnh thực hiện quyền đơn phương chấm dứt bảo lãnh theo thỏa thuận của hợp đồng bảo lãnh. Ngoài ra, bảo lãnh có thời hạn chấm dứt khi kết thúc thời hạn. Tuy nhiên bảo lãnh không chấm dứt trong trường hợp người bảo lãnh chết, vì trong trường hợp này luật thừa kế được áp dụng, theo đó người thừa kế không chỉ tiếp nhận tài sản mà tiếp nhận cả các khoản nợ của người để lại di sản.Về nguyên tắc, người bảo lãnh không được đơn phương chấm dứt bảo lãnh trừ hai ngoại lệ. Trước hết, đó là trường hợp có thỏa thuận đơn phương chấm dứt bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, trong thực tiễn chưa bao giờ có thỏa thuận như vậy, bởi vì nếu có thỏa thuận như vậy thì người bảo lãnh sẽ lập tức đơn phương chấm dứt bảo lãnh ngay khi tình trạng tài chính của con nợ xấu đi; mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bảo lãnh vì thế không đạt được. Ngoài ra, án lệ của Tòa án Liên bang còn công nhận quyền đơn phương chấm dứt bảo lãnh đối với bảo lãnh vô thời hạn, bởi vì nếu như không có quyền này thì người bảo lãnh bị ràng buộc mãi mãi bởi bảo lãnh và điều đó gây bất lợi cho người bảo lãnh một cách bất hợp lý2. Nhận xét và một vài liên hệ với chế định bảo lãnh trong BLDS Việt Nam năm 20052.1. Không“cố định” quan hệ bảo lãnh trong một khuôn khổ cứng nhắcBLDS Đức hầu như không định nghĩa khái niệm, trừ một vài định nghĩa khái niệm được bổ sung trong quá trình tồn tại của nó. Điều đó cho phép khoa học pháp lý cũng như án lệ đưa vào các khái niệm những nội hàm phù hợp theo thời gian, theo sự phát triển của xã hội, làm nên sức sống lâu bền của Bộ luật này. Đối với chế định bảo lãnh cũng vậy, BLDS Đức bắt đầu bằng quy định về các nghĩa vụ hợp đồng điển hình trong bảo lãnh (Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschafttypical contractual duties in suretyship) và không “cố định”quan hệ bảo lãnh trong một khuôn khổ cứng nhắc nào cả, vì vậy tự do hợp đồng được bảo đảm và thực tiễn bảo lãnh trở nên rất đa dạng, phong phú, đáp ứng được nhu cầu của thực tiễn.Trong khi đó BLDS Việt Nam năm 2005 thường xuyên định nghĩa khái niệm. Điều đó thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật; nhưng trói buộc các chế định pháp luật trong một khuôn khổ nhất định. Khi điều kiện kinh tế xã hội thay đổi, các khuôn khổ pháp lý trở nên chật hẹp, không còn thích hợp, không còn đáp ứng nhu cầu thay đổi của cuộc sống, của phát triển. Đối với chế định bảo lãnh, BLDS Việt Nam năm 2005 định nghĩa bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 361). Với định nghĩa như vậy, dường như nghĩa vụ bảo lãnh chỉ phát sinh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Điều đó đòi hỏi phải được chứng minh và vì vậy có thể cần đến một phán quyết có hiệu lực của tòa án hoặc trọng tài sau một quá trình tố tụng kéo dài và tốn kém. Trong bảo lãnh thực hiện hợp đồng vẫn thường xảy ra trường hợp bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) viện lý do không thanh toán là do bên đó áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng do bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) vi phạm hợp đồng chứ không phải là bên có nghĩa vụ đó vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Nên dù đó là một bảo lãnh “không hủy ngang và vô điều kiện” (irrevocableand unconditional) như vẫn thường được thỏa thuận trong thực tiễn thì nhiều khi vẫn không giúp được bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) đạt được mục đích của bảo lãnh. Một vụ kiện có thể kéo dài hoặc thậm chí không thể tiến hành bởi một cản trở nào đó về mặt tố tụng. Điều đó làm xói mòn lòng tin của các chủ thể hoạt động kinh tế vào công cụ bảo lãnh với tư cách làm một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.Để khắc phục sự cứng nhắc của khuôn khổ pháp lý về bảo lãnh, nếu việc từ bỏ thói quen định nghĩa khái niệm trong lập pháp lúc này chưa hợp thời, thì có thể sử dụng kỹ thuật quy định đơn giản là“ quy định pháp luật được áp dụng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác .”Đây là kỹ thuật mà nhà làm luật áp dụng xuyên suốt trong Luật Thương mại 2005 của Việt Nam.2.2. Cần bảo vệ tốt hơn quyền lợi của người bảo lãnh trong bảo lãnh “dân sự”Chế định bảo lãnh trong BLDS Đức là bảo lãnh dân sự ,theo đó về nguyên tắc trước khi được yêu cầu người bảo lãnh thanh toán thì chủ nợ) người nhận bảo lãnh) phải khởi kiện con nợ chính (người được bảo lãnh) và đã yêu cầu thi hành án trên cơ sở bản án của tòa án đối với tài sản là động sản của con nợ chính nhưng không có kết quả. Điều này chỉ không cần thiết nếu người bảo lãnh từ bỏ quyền này dưới dạng bảo lãnh với tư cách là con nợ chính (xem mục 1.4 trên đây .(Trong khi đó theo quy định của Bộ luật Thương mại Đức thì bảo lãnh trong giao dịch giữa các thương nhân luôn luôn là dạng bảo lãnh với tư cách là con nợ chính. Như vậy, pháp luật Đức chú trọng hơn đến việc bảo vệ người bảo lãnh“ dân sự ”trước rủi ro của bảo lãnh, vì họ thường không phải là người có kinh nghiệm kinh doanh hoặclà người có quan hệ huyết thống hay gia đình (như bảo lãnh của con cái cho bố mẹ ,bảo lãnh của vợchồng cho chồngvợ. Trong khi đó chế định bảo lãnh trong BLDS Việt Nam năm 2005 là duy nhất, Luật Thương mại Việt Nam không có quy định riêng cho bảo lãnh trong hoạt động thương mại. Người bảo lãnh“ dân sự ”và người bảo lãnh là thương nhân đều phải chịu hay chỉ chịu mức độ rủi ro như nhau. Như vậy, trong bảo lãnh thương mại dù người nhận bảo lãnh có được bảo lãnh“ vô điều kiện ”thì vẫn không có cơ hội tốt hơn để được người bảo lãnh thanh toán .Tương tự ,dạng bảo lãnh theo yêu cầu thanh toán trước) Bürgschaft auf erstes AnfordernSuretyship on first request) như trong luật Đức cũng không áp dụng được ở Việt Nam, dù cho thương nhân bảo lãnhsẵn sàng chịu rủi ro lớn hơn (một cách có tính toán) với dạng bảo lãnh này.2.3. Cần hình thành án lệ về bảo lãnh vô hiệu do vi phạm (trái) đạo đứcBLDS Đức có quy định về giao dịch vô hiệu do trái đạo đức) sittenwittrigimmoral). BLDS Việt Nam cũng có quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do trái với thuần phong mỹ tục hay trái với đạo đức xã hội. Nhưng trong khi ở Đức với các phán quyết của Tòa án Hiến pháp Liên bang và Tòa án Liên bang một hệ thống án lệ về bảo lãnh vô hiệu do trái đạo đức đã được hình thành và bảo vệ người bảo lãnh không có kinh nghiệm kinh doanh, không có lợi ích riêng đối với khoản tín dụng được cấp cho người được bảo lãnh, cam kết bảo lãnh vượt quá khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; thì ở Việt Nam việc tuyên một bảo lãnh vô hiệu do vi phạm đạo đức dường như chưa từng có. Bản án sơ thẩm của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi về vụ kiện giữa nguyên đơn là Ngân hàng TMCP Ngoại thương Việt Nam và bị đơn là Công ty TNHH kỹ thuật cơ điện lạnhNhư Dũng tỏ ra thông cảm với hoàn cảnh trớ trêu của những người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án là những người “bảo lãnh bằng thế chấp quyền sử dụng đất” nên đã “tìm cách” tuyên bảo lãnh vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức. Nhưng bản án phúc thẩm của Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao mặc dù cũng phần nào tỏ thái độ thông cảm với những người này, nhưng đã sửa bản án sơ thẩm, không chấp nhận tuyên bảo lãnh vô hiệu do vi phạm hình thức. Tuy nhiên, tòa án sơ thẩm và phúc thẩm dường như đều không cân nhắc khía cạnh đạo đức của hợp đồng bảo lãnh (hay hợp đồng thế chấp) này. Việc tuyên một giao dịch bảo lãnh vô hiệu do trái đạo đức dường như là việc rất khó khăn đối với tòa án khi người bảo lãnh có đầy đủ năng lực hành vi dân sự và hợp đồng bảo lãnh được công chứng. Việc cụ thể hóa căn cứ giao dịch hay hợp đồng vô hiệu do vi phạm thuần phong mỹ tục hay đạo đức xã hội bằng quy định của luật thành văn là ít tính khả thi. Vì vậy, tòa án phải đóng vai trò lớn hơn đối với việc cụ thể hóa pháp luật trong hoạt động xét xử của mình.