ien tu co yeu to nuoc ngoai.pdf

ien tu co yeu to nuoc ngoai

Trang 1

1.1 Khái niệm về hợp đồng điện tử 3

1.2 Đặc điểm của hợp đồng điện tử 3

1.3 Những khác biệt về Giao kết hợp đồng điện tử và Giao kết hợp đồng truyền thống 7

II Hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài 12

2.1 Khái niệm về hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài 12

2.2 Đặc điểm của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài 17

2.3 Chữ ký và bằng chứng về hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài nước ngoài 26

III.Tìm hiểu các quy định pháp luật của Hoa Kỳ về hợp đồng điện tử có yếu tố 3.1 Hoa Kỳ chưa có đạo luật riêng về Hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài 26

3.2 Luật giao dịch điện tử đã thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử như hợp đồng truyền thống 27

3.3 UETA đưa ra quy định về trình tự giao kết hợp đồng điện tử 28

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI -29-

Trang 2

http://svnckh.com.vn ii

2.3 Những quy định về nội dung của hợp đồng điện tử 47

CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 50

I Dự báo xu hướng phát triển giao kết hợp đồng thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam 50

1.1 Cơ sở để dự báo 50 1.2 Số liệu để dự báo 58 II Phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài 72

2.1 Phương hướng chung 72 III Các giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài 77

3.1 Nhóm giải pháp sửa đổi các quy định của pháp luật VN về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài 77 3.2 Nhóm giải pháp mới ban hành văn bản dẫn luật để hướng dẫn thực hiện giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài 81 3.3 Nhóm giải pháp khác 84

LỜI KẾT

TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC 1 PHỤ LỤC 2

Trang 3

http://svnckh.com.vn iii

MỤC LỤC BẢNG BIỂU BIỂU ĐỒ

Biểu đồ 1 Doanh thu từ TMĐT, giai đoạn từ 1997 đến 2008 Biểu đồ 2 Tỷ lệ doanh nghiệp có website qua các năm

2004 – 2008

Biểu đồ 3 Quy mô doanh nghiệp tham gia sàn giao dịch

thương mại điện tử

BẢNG

Bảng 1 Thống kê sự tăng trưởng lượng người sử dụng Internet từ năm 2000 đến năm 2008 ở một số châu lục và thế giới

cho phép tra cứu thông tin và đặt chỗ trực tuyến

hãng hàng không ở Việt Nam

Việt Nam

HÌNH

Hình 2 Mức độ tham gia và kí được hợp đồng từ sàn giao dịch Thương mại điện tửcủa doanh nghiệp năm 2008

HỘP

Hộp 1 Chương trình bán vé máy bay điện tử của Việt Nam Airline

DANH MỤC VIẾT TẮT

Trang 4

BLDSVN Bộ luật dân sự Việt Nam

TMDT Thương mại điện tử

GD ĐT Giao dịch điện tử

WTO Tổ chức Thương mại thế giới (World Trade Organization)

Trang 5

http://svnckh.com.vn 1

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh thương mại điện tử toàn cầu đang phát triển mạnh mẽ, giao kết hợp đồng truyền thống đang dần được thay thế bởi một phương thức mới - giao kết hợp đồng điện tử Giao kết hợp đồng điện tử giúp các doanh nghiệp giảm được chi phí giao dịch, tiết kiệm được thời gian giao dịch, dễ dàng tiếp xúc được với các khách hàng và thị trường trong nước và nước ngoàimột cách nhanh chóng và hiệu quả…Vấn đề khoảng cách địa lý vốn là trở ngại lớn trong giao kết hợp đồng truyền thống thì với giao kết điện tử đã bị xóa bỏ hoàn toàn

Đặc biệt trong giai đoạn hội nhập và mở cửa hiện nay, giao kết hợp đồng điện tử không chỉ giúp các doanh nghiệp Việt Nam có thể vươn ra thị trường thế giới mà còn tạo điều kiện cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ cũng có thể thực hiện được những hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Giao kết hợp đồng điện tử với khách hang trong nước đòi hỏi các doanh nghiệp phải am hiểu về pháp luật, về nghiệp vụ, về kỹ thuật công nghệ khác xa với giao kết hợp đồng truyền thống Giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài còn khó khăn hơn nhiều

Trong các khó khăn liên quan đến giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài, có khó khăn về cơ sở pháp lý Những quy định của pháp luật về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài có khác gì với các quy định về giao kết hợp đồng truyền thống? Pháp luật Việt Nam quy định về vấn đề này như thế nào? Có những bất cập nào và giải pháp nào để loại bỏ những bất cập đó? Những câu hỏi này đã khiến chúng tôi - những sinh viên ngành Quản trị kinh doanh, chuyên ngành Luật Kinh doanh quốc tế - quan tâm và quyết định tìm hiểu Đây cũng chính là lý

do để nhóm nghiên cứu chọn vấn đề: “Các quy định của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài Những bất cập và giải pháp hoàn thiện” làm đề tài cho công trình nghiên cứu khoa học của mình

Trang 6

2 Mục tiêu nghiên cứu

Trên cơ sở tìm hiểu về những quy định của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài và nêu bật những bất cập đó để những quy định này trở nên phù hợp hơn, đầy đủ hơn trong việc hướng dẫn các chủ thể Việt Nam giao kết hợp đồng điện tử với đối tác nước ngoài

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định của pháp luật về hợp đồng điện tử, hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài và giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Phạm nghiên cứu của đề tài giới hạn ở việc phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng điên tử có yếu tố nước ngoài, không phân tích việc thực hiện hay giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng điện tử Phạm vi nghiên cứu của đề tài cũng giới hạn chỉ ở các hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài trong lĩnh vực thương mại

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được thực hiện dựa trên việc áp dụng các phương pháp nghiên cứu tổng hợp như: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh, phương pháp dẫn chiếu tới các luật và cam kết quốc tế như cam kết gia nhập WTO của Việt Nam…nhằm đạt được yêu cầu đặt ra đối với bài nghiên cứu

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Trang 7

1.1 Khái niệm về hợp đồng điện tử

Luật Giao dịch điện tử của Việt Nam năm 2005 quy định: “Hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo Quy định của Luật này”1 Cũng theo quy định của Luật Giao dịch điện tử năm 2005, “thông điệp dữ liệu’ được hiểu là “thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và lưu trữ bằng phương tiện điện tử”.2

Theo đó, “phương tiện điện tử là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện tử hoặc công nghệ tương tự”.3

Từ những điểm nêu trên, trong thự tế, khái niệm về hợp đồng điện tử đã định được trong Luật của các nước Ví dụ, Theo điều 11(1) Luật mẫu về Thương mại điện tử của UNCITRAL năm 1996 “Hợp đồng điện tử được hiểu là hợp đồng được hình thành thông qua việc sử dụng các phương tiện truyền dữ liệu điện tử.”

1.2 Đặc điểm của hợp đồng điện tử

Là một hợp đồng, hợp đồng điện tử có nhiều điểm giống hợp đồng truyền thống Đó là:

-Hợp đồng điện tử cũng là sự thoả thuận thống nhất ý chí giữa các bên Về điều này, điều 308 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 đã khẳng định: “sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau” Dù là hợp đồng truyền thống hay hợp đồng điện tử, dù là hợp đồng được

giao kết bằng lời nói, bằng hành vi, bằng văn bản hay bằng các phương tiện điện tử

thì điều quan trọng là hợp đồng chỉ hình thành nếu các bên giao kết đạt được sự

1 Điều 33 Luật giao dịch điện tử năm 2005

2 Điều 4 khoản 12 Luật Giao dịch điện tử năm 2005

3 Điều 4 khoản 10 Luật giao dịch điện tử năm 2005

Trang 8

thoả thuận rõ ràng, cụ thể về quyền và nghĩa vụ đối với nhau Trong đó sự thống nhất ý chí giữa các bên đương sự là điều quan trọng nhất làm nên hợp đồng, cho dù là hợp đồng truyền thống hay hợp đồng điện tử

-Hợp đồng điện tử khi giao kết và thực hiện, chúng đều phải dựa trên những

cơ sở pháp lý nhất định và phải tuân thủ những quy định liên quan đến hình thức của hợp đồng, chủ thể của hợp đồng, điều kiện hiệu lực của hợp đồng, quy trình giao kết hợp đồng, chế độ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và giải quyết tranh chấp phát sinh, nếu có

-Khi giao kết hợp đồng điện tử, các bên giao kết hợp đồng điện tử phải tuân

thủ nguyên tắc giao kết hợp đồng Có hai nguyên tắc giao kết hợp đồng là nguyên tắc “tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội” và nguyên tắc “tự nguyện, bình đẳng, thịên chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng” Hai nguyên tắc này được quy định tại điều 389 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2006) Hai nguyên tắc này được áp dụng cho tất cả các loại hợp đồng, kể cả với hợp đồng điện tử

-Việc thể hiện hợp đồng điện tử phải tuân theo 3 nguyên có liên quan đến việc

thực hiện hợp đồng Nguyên tắc thứ nhất là nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng: đúng đối tượng, số lượng, chất lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác; Nguyên tắc thứ hai là nguyên tắc thực hiện hợp đồng một cách trung thực theo tih thần hợp tác và các bên cùng có lợi, bảo đảm tin cậy lẫn nhau; Và nguyên tắc thứ ba là nguyên tắc không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác (điều 412, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005).4

Ngoài những đặc điểm nêu trên, hợp đồng điện tử còn có một số điểm riêng mà các hợp đồng truyền thống không có Đó là:

Về chủ thể

Trong hợp đồng điện tử, ngoài chủ thể là các chủ thể tham gia giao kết như đối với hợp đồng truyền thống (người bán, người mua, v.v…) đã xuất hiện các bên thứ ba có liên quan chặt chẽ đến hợp đồng điện tử Đó là các nhà cung cấp các dịch

4 Mục 7 chương XVII từ Đ388 đến Đ427 và chương XVIII từ Đ 428 đến Đ 589 Bộ Luật Dân sự Năm 2005

Trang 9

Chính vì vậy, đối với hợp đồng điện tử, chừng nào hệ thống mạng có trục trặc, chừng nào các cơ quan chứng thực chữ ký điện tử chưa được thành lập, thậm chí được thành lập nhưng chưa hoạt động thì chừng đó, việc giao kết hợp đồng điện tử cũng như việc thực hiện hợp đồng điện tử cũng khó có thể thành công Rủi ro sẽ là rất lớn nếu chưa có người thứ ba này tham gia vào quá trình giao kết hợp đồng điện tử

Những người thứ ba này không tham gia trực tiếp vào quá trình đàm phán, giao kết hay thực hiện hợp đồng điện tử Họ tham gia một cách gián tiếp với tư cách là các cơ quan hỗ trợ nhằm đảm bảo tính hiệu quả và giá trị pháp lý cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử

Địa vị pháp lý của họ, với tư cách là các chủ thể tham gia gián tiếp vào một khâu của quá trình giao kết hay thực hiện hợp đồng điện tử cần phải được quy định trong luật Đây là điểm làm nên sự khác biệt của giao kết hợp đồng điện tử

Trang 10

Về quy trình, thủ tục giao kết

Đây là điểm khác biệt lớn nhất giữa hợp đồng điện tử và hợp đồng truyền thống Một hợp đồng truyền thống, đặc biệt là hợp đồng thương mại truyền thống, sẽ được giao kết bằng việc các bên trực tiếp gặp nhau hay trao đổi với nhau bằng các phương tiện “giấy tờ”, “vật chất” và ký bằng chữ ký tay Còn một hợp đồng điện tử sẽ được giao kết bằng phương tiện điện tử và hợp đồng sẽ được “ký” bằng chữ ký điện tử Đôi khi, việc giao kết hợp đồng điện tử được thực hiện chỉ bằng một thao tác “ấn chuột” vào một lệnh đặt mua Vậy là hình thành hợp đồng

Hai phương thức giao kết hoàn toàn khác nhau sẽ làm phát sinh những điểm khác biệt lớn liên quan đến quy trình giao kết: việc xác định thời gian và địa điểm giao kết hợp đồng điện tử sẽ trở nên khó khăn hơn với hợp đồng truyền thống vì thời điểm “gửi” và “nhận” một thông điệp dữ liệu (chính là một chào hàng hay một chấp nhận chào hàng) trở nên khó xác định trong môi trường điện tử Việc tạo lập một chữ ký điện tử hay việc áp một “con dấu” sẽ không thể thực hiện như đối với hợp đồng truyền thống…

Về luật điều chỉnh

-Về luật điều chỉnh, ngoài các quy định chung về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng cho cả hợp đồng truyền thồng và hợp đồng điện tử, do tính chất đặc thù của hợp đồng điện tử và do những vấn đề kỹ thuật công nghệ đặc biệt (hay

Trang 11

chính là các rủi ro về mặt công nghệ) nảy sinh trong quá trình giao kết và thực hiện các hợp đồng điện tử mà loại hợp đồng này thường còn phải được đặc biệt điều chỉnh bởi một hệ thống quy phạm pháp luật đặc thù, dành riêng cho hợp đồng điện tử Đó là những quy định về hợp đồn điện tử

Điều đó giải thích tại sao để phát triển hoạt động thương mại nói chung và tăng cường giao kết hợp đồng điện tử nói riêng, ở phạm vi quốc gia hay quốc tế, các quốc gia và các tổ chức quốc tế đều xây dựng một khung pháp lý dành riêng cho hoạt động thương mại điện tử trong đó có những quy định về việc giao kết hợp đồng điện tử…Và vì vậy, ngày nay, ở nhiều nước, bên cạnh các đạo luật về hợp đồng truyền thống, người ta đã phải ban hành Luật giao dịch điện tử, Luật về Giao kết hợp đồng điện tử, Luật về Thương mại điện tử, Luật về chữ ký điện tử v.v…

1.3 Những khác biệt về Giao kết hợp đồng điện tử và Giao kết hợp đồng truyền thống

1.3.1 Khái niệm về giao kết hợp đồng điện tử

Giao kết hợp đồng là thuật ngữ được Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 sử dụng để chỉ việc ký kết hợp đồng5 Vì vậy, giao kết hợp đồng điện tử là quá trình đàm phán, thuơng thảo, tạo lập và ký kết hợp đồng thông qua việc trao đổi các dữ liệu điện tử

Luật giao dịch điện tử năm 2005 của Việt Nam định nghĩa: “Giao kết hợp đồng điện tử là việc sử dụng thông điệp dữ liệu để tiến hành một phần hoặc toàn bộ giao dịch trong quá trình giao kết hợp đồng”6

1.3.2 Thủ tục giao kết hợp đồng điện tử

Về bản chất, việc “nhận” và “gửi” một chào hàng hay chấp nhận một chào hàng được thể hiện dưới hình thức một thông điệp dữ liệu có tính chất khác với việc “gửi” và “nhận” một hình thức “vật chất” thông thường

Vấn đề được đặt ra khi giao kết hợp đồng điện tử là: Khi nào chào hàng bắt đầu có hiệu lực, khi nào chấp nhận chào hàng đuợc coi là đã được gửi đi hay đã được nhận bởi người chào hàng? Vì chào hàng và chấp nhận chào hàng là những

5 Mục 7, chương XVII, phần thứ ba Bộ luật Dân sự năm 2005

6 Điều 36 khoản 1, Luật Giao dịch điện tử năm 2005

Trang 12

thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử cho nên quá trình này thường không cần có sự can thiệp trực tiếp của con người Điều này dẫn đến một khó khăn trong việc xác định thời gian và địa điểm giao kết hợp đồng Thời gian giao kết hợp đồng là yếu tố quan trọng để xác định thời điểm hiệu lực của hợp đồng khi không có một thoả thuận nào khác của các bên Còn địa điểm giao kết hợp đồng là một trong những căn cứ để xác định luật điều chỉnh các giao dịch trong hợp đồng quốc tế

Câu hỏi đầu tiên được đặt ra là, khi nào hợp đồng điện tử được coi là đã giao kết Dù áp dụng thuyết tiếp thu hay thuyết tống phát7

thì cũng cần phải xác định thời điểm một thông điệp dữ liệu (ví dụ, một chấp nhận chào hàng) được “gửi” bởi người khời tạo (người được chào hàng) hay được nhận bởi người nhận (người chào hàng) Thời điểm gửi thông điệp số đi sẽ là thời điểm thông điệp số được chuyển ra ngoài hệ thống thông tin của người gửi, hay là thời điểm thông điệp đó được nhập vào hệ thống thông tin ngoài ngoài tầm kiểm soát của người gửi (đó có thể là hệ thống của một bên trung gian hay chính là hệ thống của người nhận) Còn thời gian nhận được thông điệp số là thời điểm thông tin đó nhập vào hệ thống thông tin của người nhận, khi nó đến máy chủ của người chào hàng, khi nó được tải về máy tính của người này, hay khi người chào hàng đọc nó? Các thời điểm này có thể khác nhau phụ thuộc vào thời điểm người chào hàng nối mạng (connect)

Liên quan đến việc xác định thời điểm gửi và nhận thông điệp dữ liệu, có một số quan điểm như sau:

1 Khi quy định về thời điểm gửi thông điệp dữ liệu, khoản 1 điều 15 của Luật mẫu về Thương mại điện tử năm 1998 của INCITRAL8

đã đề cập đến “ hệ thống thông tin” (“information systerm”)trên mạng như là môi trường thông điệp được gửi đi Điều này đã gián tiếp thể hiện quan điểm xem môi trường mạng là môi trường thông điệp dữ liệu được gửi đi

7 T huyết tống phát cho rằng một thông điệp có hiệu lực từ khi thông điệp đó được gửi đi (thuyết này tồn tại chủ yếu ở Anh, Mỹ và các quốc gia theo hệ thống Common Law) Còn thuyết tiếp thu cho rằng một thông điệp chỉ có hiệu lực khi nó đến tay người nhận (các quốc gia theo hệ thống Civil Law, trong đó có Việt Nam, đều chấp nhận thuyết này)

Khoản 1 điều 15 Luật mẫu về Thương mại điện tử năm 1998 của UNCITRAL: "Unless otherwise agreed between the originator and the addressee, the dispatch of a data message occurs when it enters an information system outside the control of the originator or of the person who sent the data message on behalf of the originator" Trích từ trang 8 Tập 2 đề tài "Một số vấn đề pháp lý về giao dịch điện tử" năm 2003 của Đại học Luật TP.HCM

Trang 13

2 Khi quy định về thời điểm gửi và nhận thông điệp dữ liệu, khoản 1.a điều 15 Luật GDĐT thống nhất năm 1999 của Hoa Kỳ9 đã đề cập đến “hệ thống xử lý thông tin” (“information processing system”) trên mạng như là phương tiện để gửi và nhận thông điệp dữ liệu Điều đó cho phép suy ra rằng: Trong suy nghĩ của họ, thông điệp dữ liệu được gửi hoặc nhận qua mạng thông tin nên mới cần đến “hệ thống xử lý thông tin”để gửi và nhận Nói cách khác, quan điểm gắn liền GDĐT với môi trường mạng đã thể hiện khá rõ nét

3 Khi quy định về thời điểm gửi và nhận “electronic communication”, điều 10 và 11 Luật GDĐT năm 2000 của New Zealand10 đã đề cập đến “hệ thống thông tin”(“informaiton system”) trên mạng như là phương tiện để gửi và nhận Thêm vào đó, họ không dùng từ “data message” (thông điệp dữ liệu), mà lại dùng từ “communication” (trao đổi) thể hiện quan điểm nhấn mạnh đến đặc tính truyền thông – truyền gửi thông tin qua mạng Internet và các mạng thông tin khác

Khó khăn tương tự cũng sẽ phát sinh khi xác định địa điểm giao kết hợp đồng Người chào hàng và người được chào hàng có thể thực hiện việc trao đổi dữ liệu để giao kết hợp đồng điện tử ở mọi nơi, không nhất thiết phải ở tại trụ sở, hay tại nơi cư trú của mình Các bên trong giao dịch thương mại điện tử tiếp xúc với nhau trong một môi trường ảo, một môi trường “số hóa” nên mọi nơi mọi lúc đều có thể truy cập vào mạng để gửi và nhận thông điệp dữ liệu Vậy địa điểm gửi và nhận thông điệp dữ liệu (nhằm xác định địa điểm giao kết hợp đồng) có phải là địa điểm các bên có mặt, một cách thực tế, khi gửi/nhận hay hay không? Một địa điểm như vậy sẽ được xác định và chứng minh như thế nào? Điều này dường như khó có thể thực hiện được do tính phi biên giới và tính ảo của môi trường điện tử Và khi

Khoản 1.a điều 15 Đạo luật Giao dịch điện tử thống nhất năm 1999 của Hoa Kỳ: "Unless of otherwise agreed between the sender and the recipient, an electronic record is sent when it: (a) is addressed properly or otherwise directed properly to an information processing system that the recipient has designated or uses for the purpose of receiving electronic records or information of the type sent and from which the recipient is able to retrieve the electronic record…" Trích từ trang 29 Tập 2 đề tài "Một số vấn dề pháp lý về giao dịch điện tử" năm 2003 của Đại học Luật TP.HCM

10Điều 10 và 11 Luật Giao dịch điện tử năm 2000 của New Zealand: "10 Time of dispatch

(1) An electronic communication is taken to be dispatched at the time the electronic communication first enters an information system outside the control of the originator…

11 Time of receipt

An electronic communications is taken to be received, -

(a) in the case of an addressee who has designated an information system for the purpose of receiving electronic communications, at the time the electronic communication enters that information system; or

(b)in any other case, at the time the electronic communication comes to the attention of the addressee."

Trích từ trang 164, 165 Tập 2 đề tài "Một số vấn dề pháp lý về giao dịch điện tử" năm 2003 của Đại học Luật TP.HCM

Trang 14

đã xác định được một địa điểm như vậy thì sẽ xảy ra trường hợp địa điểm này lại không có mối liên hệ với các chủ thể tham gia, với nơi phát sinh nghĩa vụ hay với nơi thực hiện nghĩa vụ Trong bối cảnh đó, vấn đề đặt ra sẽ là cần xác định địa điểm gửi và nhận thông điệp dữ liệu như thế nào và theo nguyên tắc nào?

1.3.3 Chữ ký điện tử trong hợp đồng điện tử

Chữ ký trong hợp đồng nhằm khẳng định sự đồng ý của các bên đối với các thoả thuận trong hợp đồng, để ghi nhận tính xác thực của thông tin chứa trong văn bản

Đối với hợp đồng điện tử, nếu hiểu chữ ký theo phương pháp truyền thống thì không thể có hợp đồng Vì vậy hợp đồng điện tử cần phải được”ký” bởi một chữ ký khác- “chữ ký điện tử” và chỉ rõ sự chấp thuận của bên ký kết về nội dung các thông tin trong văn bản “Chữ ký điện tử” được định nghĩa là dữ liệu tồn tại dưới dạng điện tử trong hoặc đi kèm với “văn bản điện tử” và chỉ rõ sự chấp thuận của bên ký kết về nội dung các thông tin trong “văn bản điện tử” đó.11

Giữa chữ ký điện tử và chữ ký truyền thống tồn tại một sự khác biệt khá lớn về chức năng Chữ ký truyền thống có chức năng rất quan trọng, do đặc điểm của văn bản giấy mang lại Chữ ký là bằng chứng chứng minh sự hiện diện của một chủ thể tại thời gian và địa điểm ký vào văn bản Còn chữ ký điện tử thì khác Chủ thể của giao dịch có thể lập trình sẵn một chương trình để trả lời, hay ký kết các giao dịch nhất định Khi đó, dù không có dù không có sự hiện diện của chủ thể thì hệ thống vẫn hoạt động bình thường, vẫn “ký” vào “văn bản điện tử” và ràng buộc chủ thể đó Với kỹ thuật như vậy, trong thương mại điện tử , chữ ký điện tử có thể có nhiều loại khác nhau Ví dụ, đó là chữ ký điện tử an toàn do một công ty cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử tin cậy phát hành hoặc chữ ký điện tử do các bên giao dịch tự tạo ra Về mặt pháp lý, những chữ ký điện tử như vậy phải được thừa nhận nhằm nhằm tạo thuận lợi cho giao kết hợp đồng điện tử

Khi sử dụng chữ ký điện tử, cần phải bảo đảm các yêu cầu về công nghệ và pháp lý của chữ ký điện tử, tức là đảm bảo việc chữ ký điện tử được sử dụng là an toàn và thêt hiện ý chí rõ ràng của các bên về thông tin trong văn bản điện tử, hay

11 Điều 2 - Luật mẫu của UNCITRAL năm 2001 về chữ ký điện tử

Trang 15

nói cách khác cần có biện pháp nào để các bên có thể xác định được chữ ký điện tử của đối tác Trong lĩnh vực này, cần có một cách thức nào đó mang tính kỹ thuật hoặc một cơ quan trung gian nhằm chứng thực tính xác thực và đảm bảo độ tin cậy của chữ ký điện tử Cách thức này hoặc cơ quan này được hình thành nhằm cung cấp một chứng thực (certification) mang nhiều ý nghĩa cả về mặt pháp lý lẫn về mặt công nghệ Đây là một vấn đề không phát sinh khi giao kết hợp đồng truyền thống nhưng lại rất cần được quan tâm nhằm bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng điện tử được an toàn

1.3.4 Vấn đề về bản gốc và lưu trữ hợp đồng điện tử

Các hợp đồng được ký kết theo phương thức truyền thống thường được kết thúc bằng nội dung như sau: “Hợp đồng này được làm thành 4 bản có giá trị ngang nhau, mỗi bên giữ 2 bản” Điều đó có nghĩa là, có 4 bản gốc của hợp đồng và mỗi bên giữ hai băn Bản gốc là thể hiện tính toàn vẹn của thông tin chứa đựng trong văn bản, đảm bảo thông tin trong tài liệu không bị thay đổi Để chứng minh hợp đồng, các bên thường phải đưa ra bản gốc của hợp đồng đó Bản gốc của các hợp đồng truyền thống có vai trò rất quan trọng khi có tranh chấp phát sinh Chúng là bằng chứng có tính quyết định về sự tồn tại hợp đồng giữa các bên

Đối với hợp đồng điện tử, vì hợp đồng được “thể hiện” qua các dữ liệu điện tử, các thông điệp số, mà các thông điệp số này có thể được sao, lưu, phát tán trên mạng, do đó mà có thể tạo ra nhiều bản gốc Vì vậy, khái niệm “bản gốc” và việc “lưu trữ” hợp đồng điện tử trở nên khó khăn hơn so với một hợp đồng truyền thống Hợp đồng điện tử thông thường sẽ được “lưu trữ” dưới dạng thông điệp số mà không được thể hiện ra dưới một hình thức có thể “ sờ mó”, “cầm nắm” được Làm thế nào để thông tin lưu trữ đó không bị sửa đổi trong thời gian lưu trữ? Đặc biệt, khi muốn tra cứu một bản gốc trong môi trường điện tử cần phải sao thông điệp đó từ máy lưu trữ về máy tra cứu rồi mới hiển thị Nếu các thông điệp đó bị sửa đổi thì sẽ khó xác định được đâu là bản gốc Muốn giải quyết được các vấn đề liên quan đến bản gốc của một hợp đồng điện tử cũng như trong các phương tiện điện tử thì trước tiên cần phải sử dụng một số biện pháp nhất định để đảm bảo thông điệp số sẽ không bị thay đổi, đảm bảo được sự nguyên vẹn và tính chính xác Đây là công

Trang 16

việc phức tạp, đòi hỏi có sự phối kết hợp chặt chẽ cả vấn đề kỹ thuật công nghệ với vấn đề pháp lý mà các bên giao kết hợp đồng điện tử không thể bỏ qua nếu muốn có đủ chứng cứ hợp lệ cho một vụ tranh chấp

1.3.5 Sự tham gia của các cơ quan trung gian, các cơ quan chứng nhận

Trong giao kết hợp đồng truyền thống không nhất thiết lúc nào cũng cần có sự tham gia của cơ quan trung gian Ví dụ, trong hợp đồng mua bán hàng hoá phục vụ cho tiêu dùng thường chỉ cần chữ ký của hai bên là đủ Trong những trường hợp cần có cơ quan trung gian thì các cơ quan này thường là cơ quan chứng nhận, chứng thực giá trị pháp lý của bản hợp đồn, như cơ quan công an, uỷ ban nhân dân phường, công chứng nhà nước, v.v…

Trong thương mại điện tử cũng như trong giao kết hợp đồng điện tử, các cơ quan trung gian lại là các cơ quan làm nhiệm vụ cung cấp dịch vụ mạng (có thể là các mạng nội bộ hay các mạng toàn cầu như Internet) Các cơ quan chứng nhận là các cơ quan được thành lập nhằm thực hiện một số dịch vụ liên quan đến việc giao kết hợp đồng điện tử như xác thực hay chứng nhận (authentication-certification) chữ ký điện tử, bảo đảm cho các hình thức thanh toán điện tử…

II HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

2.1 Khái niệm về hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài trước hết là hợp đồng có yếu tố nước ngoài Vì vậy, để hiểu thế nào là hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài, trước hết cần hiểu về hợp đồng có yếu tố nước ngoài

2.1.1 Khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Hợp đồng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng mang tính chất quốc tế Tính quốc tế của hợp đồng điện tử được thể hiện ở chỗ chủ thể của hợp đồng là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở Thương mại ở các nước khác nhau; hàng hoá dịch vụ là đối tượng của hợp đồng có thể được chuyển qua biên giới; đồng tiền thanh toán có thể là ngoại tệ

Trang 17

2.1.2 Về nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Khảo cứu về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, có thể thấy từ xưa tới nay, cả trong và ngoài nước, trong văn bản pháp lý cũng như tác phẩm của các nhà luật

học, kinh tế học đã xuất hiện quá nhiều tên gọi về loại hợp đồng này: “hợp đồng

mua bán trong tư pháp quốc tế, hợp đồng mua bán ngoại thương, hợp đồng xuất nhập khẩu hàng hóa, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài, hợp đồng mua bán quốc tế, hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế ” Khi mà tên gọi khác nhau, thì cũng là lẽ thường cho

một thực tế là việc định vị nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế về mặt lý luận hiện vẫn còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau Bỏ qua sự khác biệt về tên gọi, nhìn một cách tổng thể thì nhận thức về nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của giới khoa học pháp lý đứng trước một câu hỏi lớn: Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng mua bán trong tư pháp quốc tế (nghĩa là bao gồm cả việc mua bán trong lĩnh vực dân sự - “dân sự” hiểu theo tinh thần Bộ luật dân sự Việt Nam 1995 (BLDSVN 1995) và mua bán trong lĩnh vực thương mại) hay chỉ là một phần của hợp đồng mua

bán trong tư pháp quốc tế (nghĩa là chỉ là hợp đồng mua bán hàng hóa trong lĩnh vực thương mại nhưng có yếu tố nước ngoài)?

Như vậy, về mặt lý luận hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải đảm bảo

cần và đủ hai yếu tố: thứ nhất, là hợp đồng mua bán hàng hóa trong lĩnh vực

thương mại; và thứ hai, hợp đồng này phải có yếu tố nước ngoài Yếu tố nước

ngoài của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể rơi vào một trong ba trường

hợp giống như đối với hợp đồng trong Tư pháp quốc tế nói chung đó là: chủ thể, sự

kiện pháp lý và đối tượng của hợp đồng12

Về mặt pháp luật thực định, do cách tiếp cận, nhu cầu, mục đích khác nhau mà pháp luật mỗi nước, mỗi điều ước quốc tế hay tập quán quốc tế có cách gọi tên và xác định nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế một cách phù hợp Vì lẽ đó, việc phân tích, bình luận về tên gọi, nội hàm của khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ở các văn bản pháp luật thực định cần phải trên quan

12 xem thêm Giáo trình Tư pháp quốc tế - Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2007

Trang 18

Thứ nhất, hợp đồng liên quan đến vật mà trong thời gian ký kết hợp đồng vật

đó đƣợc chuyên chở hoặc phải đƣợc chuyên chở từ lãnh thổ của quốc gia này đến lãnh thổ của quốc gia khác;

Thứ hai, hành vi chào hàng và hành vi chấp nhận chào hàng đƣợc thực hiện

trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau;

Thứ ba, việc giao hàng đƣợc thực hiện trên lãnh thổ của một quốc gia khác

với quốc gia nơi tiến hành hành vi chào hàng hoặc hành vi chấp nhận chào hàng Công ƣớc Viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) không đƣa ra định nghĩa nào về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nhƣng Điều 1 quy định:

“1 Công ước này áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau:

a Khi các quốc gia này là các quốc gia thành viên của Công ước hoặc,

b Khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng là luật của nước thành viên Công ước này

2 Sự kiện các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau không tính đến nếu sự kiện này không xuất phát từ hợp đồng, từ các mối quan hệ đã hình thành hoặc vào thời điểm ký hợp đồng giữa các bên hoặc là từ việc trao đổi thông tin giữa các bên

3 Quốc tịch của các bên, quy chế dân sự hoặc thương mại của họ, tính chất dân sự hay thương mại của hợp đồng không được xét tới khi xác định phạm vi áp dụng của Công ước này”

Trang 19

Qua đó, có thể hiểu rằng, theo Công ước thì việc chủ thể của hợp đồng là các

bên có trụ sở ở các nước khác nhau được coi là dấu hiệu xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ hợp đồng Tiếp tục làm rõ hơn vấn đề này, Điều 10 Công ước

quy định, nếu một bên có hơn một trụ sở thương mại trở lên thì trụ sở thương mại của họ sẽ là trụ sở nào có mối liên hệ chặt chẽ nhất đối với hợp đồng và đối với việc thực hiện hợp đồng đó, có tính tới những tình huống mà các bên đều biết hoặc đều dự đoán được vào bất kỳ lúc nào trước hoặc vào thời điểm hợp đồng Trong trường hợp các bên không có trụ sở thương mại thì sẽ lấy nơi cư trú thường xuyên của họ làm căn cứ xác định

Bộ nguyên tắc của Unidroit (Viện thống nhất về tư pháp quốc tế) về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 (Principles of International Commercial Contracts - viết tắt là PICC) không đưa ra quy định trực tiếp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nhưng phần bình luận về lời mở đầu của PICC (phần bình luận cũng là một phần

của Bộ nguyên tắc hoàn chỉnh) đã chỉ rõ rằng tính chất quốc tế (yếu tố nước ngoài)

của một hợp đồng có thể được xác định bởi nhiều cách: Pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế đã và đang đưa ra nhiều giải pháp để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng như dựa vào trụ sở hay nơi thường trú của các bên tại các quốc gia khác nhau,

áp dụng những tiêu chí mang tính chất tổng quát như hợp đồng có “các mối liên hệ

mật thiết với hơn một quốc gia”, hợp đồng “đòi hỏi có sự lựa chọn giữa pháp luật của các quốc gia khác nhau”, hợp đồng “có ảnh hưởng đến các lợi ích trong thương mại quốc tế” PICC không nhấn mạnh bất cứ tiêu chí nào trong số các tiêu

chí trên, tuy nhiên quan niệm về tính quốc tế của hợp đồng cần phải được giải thích theo nghĩa rộng nhất có thể, chỉ không coi là hợp đồng không có tính quốc tế nếu nó không có bất kỳ một yếu tố quốc tế nào - nghĩa là tất cả các yếu tố cơ bản của hợp đồng chỉ liên quan đến một quốc gia duy nhất

Đối với Việt Nam, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được biết đến trong nhiều văn bản với các tên gọi khác nhau như hợp đồng mua bán ngoại thương (được ghi nhận trong Quy chế tạm thời số 4794/TN-XNK ngày 31/07/1991 của Bộ Thương nghiệp - nay là Bộ Công Thương), hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài (ghi nhận trong Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 - sau đây

Trang 20

gọi là LTMVN 1997), hợp đồng xuất, nhập khẩu hàng hóa, hợp đồng mua bán hàng hóa (Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 - sau đây gọi là LTMVN 2005)

Trước thời điểm ban hành LTMVN 1997, khái niệm “hợp đồng mua bán

ngoại thương” được ghi nhận trong Quy chế tạm thời số 4794/TN-XNK về hướng

dẫn việc ký kết hợp đồng mua bán ngoại thương do Bộ Thương nghiệp (nay là Bộ

Công Thương) ban hành ngày 31/07/1991: “hợp đồng mua bán ngoại thương là

hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế” với ba tính chất sau: thứ nhất, chủ thể của

hợp đồng là những pháp nhân có quốc tịch khác nhau; thứ hai, hàng hóa là đối tượng của hợp đồng được dịch chuyển từ nước này sang nước khác; thứ ba, đồng

tiền thanh toán trong hợp đồng là ngoại tệ đối với một bên hoặc cả hai bên ký kết hợp đồng

Đến thời kỳ ra đời và vận hành LTMVN 1997, thì lại xuất hiện tên gọi “hợp

đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài” (quy định tại Điều 80

LTMVN 1997): “hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là hợp

đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa một bên là thương nhân Việt Nam với một bên là thương nhân nước ngoài” Như vậy, tiêu chí để xác định yếu tố nước

ngoài cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (được gọi với cái tên “hợp đồng

mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài”) chỉ là yếu tố quốc tịch của các

bên chủ thể hợp đồng Theo đó, có thể thấy LTMVN 1997 đã thu hẹp nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Với cách hiểu này thì một loạt các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khác sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh LTMVN 1997 như hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giữa các thương nhân Việt Nam với nhau nhưng việc ký kết được tiến hành ở nước ngoài, hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân nước ngoài với nhau ở Việt Nam Điều này không chỉ đặt ra những vấn đề khó phúc đáp về lý luận mà còn cả sự khó khăn đối với việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn khi mà BLDSVN 1995 chưa được xác định rõ là “đạo luật mẹ” hay không

Hiện nay, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được quy định trong LTMVN 2005 và Nghị định 12/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/01/2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế và các hoạt

Trang 21

động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài Theo Điều 27

khoản 1 LTMVN 2005 thì “Mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các

hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu” Như vậy, chiếu theo quy định này thì tiêu chí để xác định yếu tố nước ngoài

của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo pháp luật Việt Nam hiện hành chỉ là việc hàng hóa là đối tượng của hợp đồng có thể được chuyển giao qua biên giới hoặc qua khu vực hải quan đặc biệt

2.1.3 Khái niệm về hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Từ những phân tích ở trên, có thể kết luận:

Hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài là hợp đồng điện tử thoả mãn một số các điều kiện sau:

-Có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài ;

-Người Việt Nam định cư ở nước ngoài ;

- Có ít nhất một trong các bên tham gia có trụ sở ở nước ngoài ;

-Hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài Đó chỉ là định nghĩa đơn giản nhất về hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài, bên cạnh đó cần xem xét và dẫn chiếu với bản chất khái niệm nội hàm của hợp đồng điện tử và hợp đồng mua bán quốc tế để có thể nắm được bản chất nội hàm của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

2.2 Đặc điểm của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Do bản chất của nó là một hợp đồng điện tử nên hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài mang đầy đủ đặc điểm, tính chất của hợp đồng điện tử Ngoài bản chất là một hợp đồng điện tử thì hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài còn mang đậm yếu tố “nước ngoài” Chính vì vậy mà hợp đồng điện tử cũng tuân theo những điểm tương đồng giống như hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Trang 22

đơn thuần có yếu tố nước ngoài), đó là: có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ

quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngo

Chính chủ thể hẹp, cụ thể hơn sẽ giúp cho việc quản lý cũng như điều chỉnh các giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài chặt chẽ hơn, giúp các bên dễ dàng áp dụng các luật điều chỉnh trong quá trình thực hiện giao kết hợp đồng điện tử mang yếu tố nước ngoài

Căn cứ vào đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế để thấy được đặc điểm về chủ thể giao kết của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Có thể nói khi đã tham gia một giao dịch (đặc biệt là một giao dịch thương mại thì nhất thiết phải chú ý đến chủ thể và năng lực của chủ thể đó Chủ thể của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài bên cạnh có chủ thể giống với hợp đồng mua bán quốc tế thì còn có chủ thể là bên thứ ba như đã trình bày ở trên Đó là các cơ quan chứng thực, bên thứ ba này có thể có hoặc không tham gia vào quá trình

Trang 23

Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với các nước cũng không có quy định riêng về phương thức giải quyết xung đột pháp luật cho năng lực chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, như vậy hệ thuộc được dùng cũng sẽ giống như trong trường hợp năng lực chủ thể của hợp đồng trong Tư pháp quốc tế nói chung: nếu chủ thể là cá nhân thì năng lực chủ thể được xác định theo pháp luật của nước ký kết mà người đó là công dân; còn nếu chủ thể là pháp nhân thì năng lực chủ thể xác định theo pháp luật nước ký kết nơi thành lập pháp nhân đó (đa số HĐTTTP xác định theo cách này) hoặc nơi pháp nhân có trụ sở (một số HĐTTTP như HĐTTTP Việt Nam - Ba Lan, HĐTTTP Việt Nam - Hungary)

Cho dù không đưa ra hệ thuộc luật trực tiếp điều chỉnh năng lực chủ thể trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nhưng pháp luật Việt Nam cũng đã có những quy định trực tiếp về năng lực chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế:

Trang 24

Thương nhân14

Việt Nam không có vốn đầu tư của nước ngoài (Thương nhân không có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài gồm có: các doanh nghiệp Nhà nước, các doanh nghiệp được thành lập theo Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã; các hộ kinh doanh cá thể được thành lập và đăng ký kinh doanh theo Nghị định số 109/2004/NĐ-CP ngày 02 tháng 4 năm 2004 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh)15 được xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa không phụ thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh, chỉ trừ các hàng hóa thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuất khẩu, hàng hóa thuộc Danh mục cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu Chi nhánh thương nhân cũng được xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa theo ủy quyền của thương nhân (Điều 3 Nghị định 12/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/01/2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài)

Đối với thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài, công ty và chi nhánh công ty nước ngoài tại Việt Nam thì khi tiến hành ký kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ngoài việc phải thực hiện các quy định tại Nghị định 12/2006/NĐ-CP còn phải tuân theo các quy định khác của pháp luật có liên quan (ví dụ Luật Đầu tư Việt Nam năm 2006) và các cam kết của Việt Nam trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên (ví dụ các Hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư giữa Việt Nam với các nước) Căn cứ pháp luật hiện hành và các Điều ước quốc tế, Bộ trưởng Bộ Công Thương sẽ công bố lộ trình và phạm vi hoạt động kinh doanh của các thương nhân này

Có thể nói, chủ thể của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài, ở phương diện chủ thể đơn thuần - hai bên mua bán - cũng giống như đối với chủ thể hợp đồng của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, chủ thể là cơ quan, tổ chức cá nhân có quốc tịch nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc ít nhất một bên tham

14 Theo Điều 6 khoản 1 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 thì “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh

tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”

15 Theo tiểu mục 1 của Mục I Thông tư 04/2006/TT-BTM ngày 06/04/2006 của Bộ Thương mại hướng dẫn một số nội dung quy định tại Nghị định 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài

Trang 25

gia có trụ sở đặt ở nước ngoài Đây cũng chính là một điểm quy định riêng , bắt buộc đối với hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài mà hợp đồng điện tử không có Sự kết hợp của hai yếu tố nà làm nên đặc điểm của chủ thể hợp đồng có yếu tố nước ngoài

2.2.2 Về luật điều chỉnh

Với sự xuất hiện của thương mại điện tử, đặc tính ranh giới vốn là đặc tính cố hữu của ngoại thương truyền thống đã bị xoá bỏ hoàn toàn Tuy nhiên nó cũng trở thành vấn đề khó khăn cho các quốc gia trong việc xây dựng một khung pháp lý về Giao dịch điện tử trong phạm vi quốc tế Hệ thống pháp luật thống nhất đạt được thoả thuận mang tính đa biên mà không gặp các rào cản về lãnh thổ Chính vì vậy, các tổ chức quốc tế, trong khuôn khổ hoạt động của mình, đều xây dựng những chương trình chung, định hướng chung hay những quy tắc chung nhằm hướng dẫn cho các quốc gia xây dựng khung pháp lý cho thương mại điện tử của mình sao cho phải đạt được sự thống nhất, hài hoà trên phạm vi khu vực hay quốc tế EU thì ban hành một loạt các chỉ thị liên quan đến thương mại điện tử, chữ ký điện tử cho các quốc gia thanh viên; ASEAN thì đã có Hiệp định khung về thương mại điện tử Các quốc gia, tuỳ vào điều kiện, tình hình của mình mà ban hành các văn bản pháp luật về thương mại điện tử, nhưng về nguyên tắc phải tuân thủ những quy tắc hay chương trình chung đã được đưa ra

Tính thống nhất là yêu cầu quan trọng nhất của cơ sở pháp lý cho thương mại điện tử nói chung và hợp đồng điện tử nói riêng trên phạm vi quốc tế Giả sử một dạng chữ ký điện tử được công nhận theo pháp luật của quốc gia này nhưng lại không được công nhận ở một quốc gia khác, thì hợp đồng điện tử được giao kết giữa các chủ thể của hai quốc gia sẽ khó có thể đảm bảo về tính hiệu lực cũng như độ an toàn cho các giao dịch Chính trên tư duy này mà hai Luật mẫu của UNCITRAL được soạn thảo nhằm hướng dẫn các quốc gia ban hành các văn bản luật thống nhất về thương mại điện tử Mặc dù chỉ là Luật mẫu nhưng giá trị tham khảo của nó là rất lớn, đặc biệt với các nước đang phát triển, trong đó có Việt Nam Tuy nhiên, điều quan trọng là các quốc gia phải nỗ lực hơn nữa để biến Luật này thành Luật khung, có giá trị pháp lý ở phạm vi các nước thành viên của Liên hợp

Trang 26

quốc, điều chỉnh việc giao kết hợp đồng điện tử trong lĩnh vực thương mại quốc tế Nói cách khác, các quốc gia phải nỗ lực hơn nữa để biến luật mẫu của UNCITRAL thành “luật chơi chung” về thương mại điện tử về giao kết hợp đồng điện tử

2.2.3 Về nội dung

Trên một khía cạnh cụ thể, tham gia hợp đồng của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài và hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế đều có “yếu tố nước ngoài”, theo đó hệ thống luật điều chỉnh đối với hai loại hợp đồng này cũng có đôi nét tương đồng

Về hệ thống luật được dùng để giải quyết xung đột pháp luật về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, pháp luật các nước trên thế giới, các điều ước quốc tế, pháp luật Việt Nam và các hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với các nước đều sử dụng giống như cho nội dung của hợp đồng trong Tư pháp quốc tế nói chung16

Xét về pháp luật thực định của Việt Nam, LTMVN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành không có quy định chuyên biệt nào về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng như đối với hợp đồng điện tử hay hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài, vì thế việc xác định vấn đề này sẽ dựa trên quy định chung về nội dung của hợp đồng dân sự trong BLDSVN 2005, theo đó thì nội dung của một hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài có thể hàm chứa các điều khoản về: 1 Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; 2 Số lượng, chất lượng; 3 Giá, phương thức thanh toán; 4 Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; 5 Quyền, nghĩa vụ của các bên; 6 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; 7 Phạt vi phạm hợp đồng; 8 Các nội dung khác (Điều 402 BLDSVN 2005)

Các nội dung này chỉ mang tính chất tuỳ ý chứ không phải bắt buộc cho các bên chủ thể, nghĩa là pháp luật Việt Nam không ấn định các điều khoản chủ yếu của hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng thương mại nói riên mà để cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng có quyền tự do thoả thuận Nội dung của hợp đồng sẽ

Trang 27

Vì vậy, khi nói đến nội dung của hợp đồng điện tử nói chung hay hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài nói riêng, khác với hợp đồng truyền thống – hợp đồng mà khi đàm phán để tiến tới giao kết, các bên thường chỉ chú ý đến điều khoản chủ yếu làm thành nội dung của hợp đồng, giá cả, điều kiện thanh toán, điều kiện giao hàng -Ở hợp đồng điện tử, các bên giao kết hợp đồng bắt buộc và trước hết phải chú ý đến các quy định có tính kỹ thuật của công nghệ tin học Điều này cần đặc biệt chú ý đối với hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài vì trình độ công nghệ của các quốc gia khác nhau là khác nhau

Đó chính là cách hiển thị nội dung của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài Nếu không có thao tác tốt, chính xác quy trình kỹ thuật này thì việc giao kết hợp đồng điện tử về mặt nội dung cũng không thể đạt được Vì vậy, khía cạnh kỹ thuật công nghệ đã gắn kết chặt chẽ với các khía cạnh pháp lý của quy trình giao kết liên quan đên nội dung của hợp đồng điện tử

Từ đó có thể khẳng định, các yêu cầu về mặt kỹ thuật của cách hiển thị nội dung của hợp đồng điện tử cũng chính là cơ sở pháp lý mà các bên phải tuân thủ khi giao kết hợp đồng điện tử, đặc biệt là hợp đồng thương mại điện tử và hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

2.2.4 Hình thức của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Hình thức của hợp đồng điện tử nói chung và hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài không giống như hình thức của hợp đồng bằng lời nói, bằng hành vi hay bằng văn bản Loại hợp đồng này có thể là hợp đồng được thảo và gửi qua thư điện tử hoặc là hợp đồng “nhấn nút Đồng ý” qua các trang Web bán hàng (có chứa các điều kiện mua bán trước khi giao dịch hoàn thành) thì hợp đồng được coi là giao kết và các bên phải thực hiện các cam kết của mình

Trang 28

Một trong những vấn đề khó khăn của hợp đồng điện tử nói chung và của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài nói riêng là các thoả thuận như vậy thường được thực hiện trong môi trường hoàn toàn trực tuyến

Pháp luật Việt Nam quy định hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương Trong đó, tại khoản 2, điều 27 của LTM năm 2005 quy định: “Mua

bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương” Cũng trong khoản 15, Điều 3 của Luật này có quy định thêm: “ Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” Bên cạnh đó, Luật Giao dịch điện tử năm 2005 khi đề cập đến: “Hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo Quy định của Luật này”17 Cũng theo quy định của Luật Giao dịch điện tử năm 2005, “thông điệp dữ liệu được hiểu là thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và lưu trữ bằng phương tiện điện tử” Và các phương thức như telex, fax…cũng chính là các phương thức sử dụng phương tiện điện tử

Cũng như hợp đồng điện tử, hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài cũng được thực hiện thông qua các thông điệp dữ liệu, thông qua các phương tiện điện tử Vì vậy, từ các điểm trên có thể thấy rằng, các hình thức của hợp đồng điện tử nói chung và hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài nói chung đã được “mềm hoá”, rất đa dạng và phong phú Gía trị hình thức của hợp đồng điện tử nói chung hay hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài nói riêng được pháp luật công nhận tương đương với giá trị pháp lý của hợp đồng mua bán hang hoá quốc tế cũng như hợp đồng truyền thống thông thường

2.3 Chữ ký và bằng chứng về hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Một trong những điều kiện quan trọng để dựa vào đó có thể xác định được tính hiệu lực của hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài là những quy định về chữ ký điện tử trong hợp đồng đó

17 Điều 33 Luật giao dịch điện tử năm 2005

Trang 29

Hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài được “ký” bằng chữ ký điện tử có yếu tố nước ngoài Giống như chữ ký điện tử, chữ ký điện tử có yếu tố nước ngoài cũng được tạo lập dưới dạng từ, chữ, số, ký hiệu, âm thanh, hoặc các hình thức khác bằng phương tiện điện tử gắn liền, hoặc kết hợp một cách logic với thông điệp dữ liệu, có khả năng xác nhận người ký thông điệp dữ liệu và xác nhận sự chấp thuận của người đó đối với nội dung thông điệp dữ liệu được ký

Trong thảo luận về dự thảo luật lần thứ 7 có định nghĩa:

Điều 23: Chữ ký điện tử có yếu tố nước ngoài là chữ ký điện tử có một trong

các yếu tố sau:

a) Chữ ký điện tử được tạo ra hoặc sử dụng ở nước ngoài;

b) Trụ sở hoặc nơi cư trú thường xuyên của người ký chữ ký điện tử nằm ngoài lãnh thổ Việt Nam

Vì thế, khi sử dụng chữ ký điện tử có yếu tố nước ngoài cũng cần phải bảo đảm các yêu cầu về công nghệ và pháp lý của chữ ký điện tử có yếu tố nước ngoài, tức là đảm bảo việc chữ ký điện tử được sử dụng là an toàn và thể hiện ý chí rõ ràng của các bên về thông tin (cá nhân hoặc doanh nghiệp nước ngoài) trong văn bản điện tử, hay nói cách khác cần có biện pháp nào để các bên có thể xác định được chữ ký điện tử của đối tác nước ngoài Trong lĩnh vực này, cần có một cách thức nào đó mang tính kỹ thuật hoặc một cơ quan trung gian nhằm chứng thực tính xác thực và đảm bảo độ tin cậy của chữ ký điện tử Cách thức này hoặc cơ quan này được hình thành nhằm cung cấp một chứng thực (certification) mang nhiều ý nghĩa cả về mặt pháp lý lẫn về mặt công nghệ Đây là

18http://www.ddth.com

19 Điều 27, khoản 1, Luật Giao dịch điện tử năm 2005

Trang 30

Chỉ cần tồn tại một sự “xác nhận” (authentication) nào đó là đủ điều kiện để chữ ký điện tử có yếu tố nước ngoài trở thành một chữ ký điện tử có hiệu lực Đối với các thư điện tử có yếu tố nước ngoài, người viết thường tạo ra một dữ liệu chữ ký (signature file) ở cuối thư và hình thức này cũng được pháp luật nhiều nước, đặc biệt là các nước theo hệ thống Common Law (hệ thống anh-Mỹ)chấp nhận có giá trị như một chữ ký Tuy nhiên, trên thực tế, cách thức này không an toàn và dễ bị ăn cắp (chỉ bằng một thao tác cắt-dán đơn giản) Vì vậy các nước thường đưa ra những quy định liên quan đến chữ ký điện tử nhằm chống lại các hành vi ăn cắp hay hành vi mạo danh chữ ký điện tử Giao kết hợp đồng điện tử, đặc biệt là giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài mà không quy định cụ thể trong luật, không tìm hiểu các quy định hiện hành của pháp luật của các bên tham gia về chữ

ký điện tử sẽ đặt các doanh nghiệp vào những rủi ro khôn lường

III.TÌM HIỂU CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CỦA HOA KỲ VỀ HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

3.1 Hoa Kỳ chưa có đạo luật riêng về Hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Hoa Kỳ là một cường quốc về công nghệ thông tin và đó là cơ sở để quốc gia này phát triển nhanh chóng hoạt động thương mại điện tử Tuy nhiên, bên cạnh nền tảng công nghệ kĩ thuật thì cơ sở pháp lý hay luật điều chỉnh cũng là một yếu tố thiết yếu góp phần thúc đẩy việc ứng dụng thương mại điện tử nói chung và giao

Trang 31

Hiện tại Hoa Kỳ có 3 văn bản pháp luật qui định liên quan đến giao dịch điện tử là: Luật thống nhất về giao dịch Thông tin trên máy tính (Uniform computer Information Transaction Act – UCITA), Luật thống nhất về Giao dịch Điện tử (Uniform Electronic Transaction Act – UETA) và Luật chữ ký điện tử trong Thương mại Quốc gia và Quốc tế (Electronic signature in Global and Commercial Act – E-sign) Trong số ba luật này thì chỉ có Luật Giao dịch Điện tử là có đề cập nhiều đến vấn đề hợp đồng điện tử Tuy nhiên yếu tố nước ngoài trong giao kết hợp đồng điện tử không được đề cập đến Như vậy là Hoa Kỳ, một trong những nước đi đầu về công nghệ thông tin cũng như có hệ thống pháp luật rất phát triển cũng chưa đưa ra một đạo luật riêng nào để điều chỉnh vấn đề hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài khi các qui định chỉ nằm phân tán trong một số luật, bộ luật của bang hay toàn liên bang

3.2 Luật giao dịch điện tử đã thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử như hợp đồng truyền thống

Luật thống nhất về giao dịch điện tử - UETA đã được 46 bang của Hoa Kỳ thông qua (theo Wikipedia) đã bước đầu đưa ra một số cơ sở pháp lý hướng dẫn việc giao kết hợp đồng điện tử Một qui định quan trọng trong đó là sự thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử như hợp đồng truyền thống

Trang 32

UETA qui định rằng một bản ghi hay một chữ kí sẽ không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì nó tồn tại ở dạng điện tử Hơn nữa, UETA còn khẳng định rõ rằng một hợp đồng cũng không bị mất hiệu lực pháp lý chỉ vì hợp đồng hình thành có sử dụng bản ghi điện tử (Mục 7 UETA)

Tuy nhiên một điểm cần lưu ý là UETA sẽ không được áp dụng đối với các loại giao dịch hoặc hợp đồng mà các luật, bộ luật ra đời trước đó đã điều chỉnh để tránh những qui định chồng chéo, mâu thuẫn

3.3 UETA đưa ra quy định về trình tự giao kết hợp đồng điện tử

Theo UETA, một thông điệp điện tử được xem là đã gửi khi nó được chuyển trực tiếp, hoặc truyền qua hệ thống thông tin, theo yêu cầu của người nhận Một thông điệp điện tử được xem là đã nhận khi nó được chuyển vào hệ thống truyền thông tin đã được chỉ ra trước đó và người nhận có thể lấy ra được20

Trong luật cũng diễn giải kĩ một thông điệp được xem là đã gửi khi nào và đã nhận khi nào Đó là những ranh giới quan trọng để xác định thời điểm hình thành hợp đồng điện tử Theo đó, có thể hình dung cụ thể hơn về một giao kết hợp đồng điện tử như sau: nếu một thỏa thuận mua bán được lập bằng email thì hợp đồng sẽ có hiệu lực ngay khi người được chào hàng gửi địa chỉ e-mail mà người chào hàng đó cho người chào hàng theo địa chỉ e-mail mà người chào hàng đã cung cấp cho người được chào hàng Hợp đồng được coi là hình thành ngay khi người chào hàng “lấy ra” chấp nhận chào hàng (tức là mở e-mail) mặc dù người chào hàng chưa hề đọc thông điệp chấp nhận chào hàng này.21

Nếu phân tích kỹ những quy định này có thể nhận thấy rằng quy trình giao kết hợp đồng truyền thống được quy định trong UCC (Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ) vẫn được tôn trọng và UETA chỉ bổ sung và làm rõ hơn khi quy trình đó được áp dụng cho giao kết hợp đồng điện tử Với cách làm luật như vậy thì rõ ràng các qui định không hề bị chồng chéo mà bổ sung một cách thống nhất với nhau, tạo điều kiện thuận lợi cho người áp dụng luật

20 Theo Cẩm nang pháp luật về Giao kết hợp đồng điện tử-GS.TS.NGND Nguyễn Thị Mơ

21 Theo Cẩm nang pháp luật về Giao kết hợp đồng điện tử - GS.TS.NGND Nguyễn Thị Mơ

Trang 33

Trang 34

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

I NHẬN XÉT CHUNG

1.1 Những thuận lợi và kết quả

Có thể nói việc Việt Nam đã có khung pháp luật về hợp đồng điện tử là một thuận lợi cơ bản trong việc tiếp tục xây dựng các quy định về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

1.1.1 Đã ban hành Luật Thương mại năm 2005 trong đó thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử

Hợp đồng điện tử được hiểu là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu, hay nói cách khác, là hợp đồng không sử dụng các hình thức hợp đồng truyền thống như hợp đồng bằng lời nói, bằng hành vi hay bằng văn bản Câu hỏi đặt ra là: Liệu một hợp đồng được ký ở dạng phương tiện điện tử (như là Telex, điện báo, thư điện tử…) có được coi là hình thức văn bản không và giá trị pháp lý của nó có được thùa nhận không? Căn cứ vào điều 24 Luật Thương mại năm 2005 quy định về hình thức của hợp đồng, theo đó, hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, bàng văn bản hay bằng hành vi cụ thể.Tuy nhiên luật này đòi hòi nhiều loại hợp đồng cụ thể phải được giao kết bằng hình thức văn bản ví dụ như hợp đồng nhượng quyền thương mại (điều 285 Luật Thương mại năm 2005) Điều đáng chú ý là điều 3 khoản 15 Luật Thương mại năm 2005 khẳng định rõ: “Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” Bằng quy định này, Luật Thương mại năm 2005 đã công nhận các thông điệp điện tử cũng có giá trị pháp lý như một hình thức văn bản Và như vậy, tất cả các loại hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005, khi được ký kết thông qua các phương tiện điện tử, đều thoả mãn yêu cầu về hình thức văn bản, đảm bảo tính hiệu lực của hộ đồng Quy định này đã tạo cơ sở pháp lý ban đầu rất quan trọng cho việc sử dụng các

Trang 36

Như vậy, việc Luật Thương mại 2005 công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử cùng với sự ra đời Luật Giao dịch điện tử 2005 và một loạt các văn bản dưới luật nêu trên đã tạo thành khung pháp luật về giao kết hợp đồng điện tử trong đó có những quy định về hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài Đây là thuận lợi rất cơ bản

Trang 37

bảy của Bộ luật để quy định về những vấn đề Dân sự có yếu tố nước ngoài Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 cũng có những quy định về thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam (mục 3 chương 1); hoặc về mua bán hàng hoá quốc tế (Điều 27) và xuất nhập khẩu hàng hoá ( Điều 28, Điều 29, Điều 30, Điều 31 ) Trong khi đó, cả 8 chương và 54 điều khoản của Luật giao dịch điện tử năm 2005 lại không có một điều khoản nào về giao dịch điện tử, hoặc hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài Luật Giao dịch điện tử năm 2005 quy định chỉ một điều duy nhất về thừa nhận chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài, đó là Điều 27 Điều 27 khoản 1 quy định: “Nhà nước công nhận giá trị pháp lý của của chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài nếu chữ ký điện tử hoặc chứng thư điện tử đó có độ tin cậy tương đương với độ tin cậy của chữ ký điện tử và chứng thư điện tử theo quy định của pháp luật Việc xác định mức độ tin cậy của chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài phải căn cứ vào các tiêu chuẩn quốc tế đã được thừa nhận, điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và cac yếu tố có liên quan”

Vậy thế nào là độ tin cậy tương đương giữa chữ ký điện tử nước ngoài với chữ ký điện tử theo quy định của pháp luật? Những tiêu chuẩn quốc tế đã được thừa nhận về vấn đề này là những tiêu chuẩn nào? Những tiêu chuẩn nào đã được điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã là thành viên công nhận? Hàng loạt những câu hỏi này đến nay vẫn chưa có câu trả lời

Một điều đáng lưu ý hơn nữa là Điều 27 khoản 2 nói trên lại khẳng định rằng: “Chính phủ quy định cụ thể về việc thừa nhận chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài” Nhưng đến tận thời điểm hiện tại, Chính phủ vẫn chưa có quy định cụ thể nào về vấn đề này Và do đó, các doanh nghiệp nước ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam nào muốn giao kết hợp đồng điện tử với đối tác nước ngoài chỉ có

Trang 38

Với thực tiễn luôn vận động biến đổi thì một Luật khi mới được ban hành có thể đã không tránh khỏi có những thiếu sót Chính vì thế mà việc ban hành các văn bản dưới pháp luật để hướng dẫn thi hành cụ thể những vấn đề mà Luật còn chưa làm rõ hay chưa điều chỉnh hết là một cách làm luật hay Nhờ đó mà những thiếu sót trong các Bộ luật cũng như Luật chuyên ngành có thể được bổ sung Như đã phân tích ở trên thì Luật giao dịch điện tử 2005 tuy là đạo luật khung điều chỉnh giao dịch điện tử nói chung và giao kết hợp đồng điện tử nói riêng nhưng lại chưa có quy định cụ thể nào về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài Đã hơn 3 năm kể từ khi Luật này ra đời, nhiều văn bản dưới luật đã được ban hành nhằm thực thi Luật này trong cuộc sống và hướng dẫn các chủ thể pháp luật thực hiện các giao dịch điện tử và giao kết hợp đồng điện tử song những thiếu sót trong các quy định về yếu tố nước ngoài trong hợp đồng điện tử vẫn chưa được bổ sung Đây là một trở ngại lớn cho các doanh nghiệp, cá nhân muốn ký kết hợp đồng điện tử với đối tác nước ngoài bởi tâm lý e ngại rủi ro Trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra vô cùng sôi động thì nhu cầu ký kết các hợp đồng buôn bán quốc tế (đặc biệt là hợp đồng điện tử - một xu hướng tất yếu trong thời đại công nghệ thông tin) với đối tác nước ngoài đang và sẽ ngày càng lớn Nếu các văn bản pháp luật của Việt Nam vẫn thiếu các quy định cụ thể về hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài thì chắc chắn đó sẽ là một rào cản pháp lý hạn chế sự phát triển hoạt động kinh doanh quốc tế của doanh nghiệp nói riêng và hoạt động giao thương quốc tế của quốc gia nói chung

1.2.3 Chưa có khung pháp lý chung giữa các nước về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài cũng như về chữ ký điện tử

Mặc dù thương mại điện tử đã bùng nổ từ cuối những năm 1990 song cho đến hiện nay chưa có một khung pháp lý chung hay đạo luật riêng thống nhất nào điều chỉnh việc giao kết hợp đồng điện tử nói chung và giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài nói riêng Những quy định về giao kết hợp đồng điện tử chỉ là một phần trong pháp luật về giao dịch điện tử hoặc pháp luật về thương mại điện tử chứ thực tế chưa có một đạo luật riêng nào điều chỉnh vấn đề giao kết hợp đồng điện tử

Trang 39

Năm 1996, Ủy ban của Liên hợp quốc về Luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL) đã ban hành một đạo luật là Luật mẫu về Thương mại điện tử của Uncitral và tiếp đó năm 2000 ban hành luật mẫu về Chữ ký điện tử trong đó có những quy định hướng dẫn việc giao kết hợp đồng điện tử và đương nhiên cả chữ ký điện tử Tuy nhiên hai đạo luật này được ban hành mới giúp được các nước thành viên của Liên hợp quốc có thể lấy căn cứ để xây dựng luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến thương mại điện tử, trong đó có giao kết hợp đồng điện tử chứ chưa phải là đạo luật được công nhận và thống nhất áp dụng trên thế giới Trong khi đó, tính thống nhất lại là yêu cầu quan trọng nhất của cơ sở pháp lý cho thương mại điện tử nói chung và hợp đồng điện tử nói riêng trên phạm vi quốc tế Một khi chưa có một khung pháp lý chung cho việc giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài thì tranh chấp còn dễ xảy ra và quyền lợi của các bên có thể không được đảm bảo, từ đó kìm hãm thực tế phát triển mạnh mẽ của thương mại điện tử và giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài Nếu như các hiệp định đa biên của WTO về Thương mại hàng hóa, dịch vụ, đầu tư, quyền sở hữu trí tuệ đã góp phần đẩy mạnh giao thương toàn cầu thì một đạo luật khung, hay khung pháp lý chung về Thương mại điện tử trong đó có giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài cũng sẽ thúc đẩy sự phát triển nhanh chóng của thương mại toàn cầu

II THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CỦA VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

2.1 Những quy dịnh liên quan đến khái niệm hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

-Đã có khái niệm về hợp đồng điện tử - cơ sở ban đầu hình thành hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Việc ra đời định nghĩa về hợp đồng điện tử là một bước tiến lớn của các giao dịch thương mai điện tử, phân biệt hoàn toàn hợp đồng truyên thống với hợp đồng điện tử Đây là một định nghĩa mang tính bước ngoặt về việc chuyển đổi phương thức giao kết hợp đồng Từ hình thức đàm phán trực tiếp sang hình thức sử dung các phương tiện điện tử, các thông điệp dữ liệu…có sự tác động của công nghệ thông tin

Trang 40

Với ý nghĩa là một nhân tố cấu thành nên hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài thì khái niệm về hợp đồng điện tử chính là cơ sở pháp lý để hình thành nên khái niệm về hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

Trước thời điểm ban hành LTM 1997, khái niệm “hợp đồng mua bán ngoại

thương” được ghi nhận trong Quy chế tạm thời số 4794/TN-XNK về hướng dẫn

việc ký kết hợp đồng mua bán ngoại thương do Bộ Thương nghiệp (nay là Bộ Công

Thương) ban hành ngày 31/07/1991: “hợp đồng mua bán ngoại thương là hợp

đồng mua bán có tính chất quốc tế” với ba tính chất sau: thứ nhất, chủ thể của hợp

đồng là những pháp nhân có quốc tịch khác nhau; thứ hai, hàng hóa là đối tượng của hợp đồng được dịch chuyển từ nước này sang nước khác; thứ ba, đồng tiền

thanh toán trong hợp đồng là ngoại tệ đối với một bên hoặc cả hai bên ký kết hợp đồng

Đến thời kỳ LTM 1997 ra đời thì lại xuất hiện tên gọi “hợp đồng mua bán

hàng hóa với thương nhân nước ngoài” (quy định tại Điều 80 LTM 1997): “hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa một bên là thương nhân Việt Nam với một bên là thương nhân nước ngoài” Như vậy, tiêu chí để xác định yếu tố nước ngoài cho hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế (được gọi với cái tên “hợp đồng mua bán hàng hóa với

thương nhân nước ngoài”) chỉ là yếu tố quốc tịch của các bên chủ thể hợp đồng

Như vậy, tất cả các yếu tố liên quan đến “có yếu tố nước ngoài” được tập trung ở các khía cạnh như: chủ thể, đối tượng, quốc tịch…Luật của các quốc gia khác nhau có khái niệm về hợp đồng điện tử khác nhau, có cách hiểu về “yếu tố nước ngoài” khác nhau Trên các căn cứ đó, nên học tập và hiểu nội hàm của “yếu tố nước ngoài” trong hợp đồng sao cho phù hợp

- Đã có khái niệm của một số hợp đồng có yếu tố nước ngoài (hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế…)

Yếu tố thứ hai quan trọng được nhắc tới trong nội hàm của hợp đồng điện tử là yếu tố “có yếu tố nước ngoài” Việc đưa ra các khái niệm về các loại hợp đồng có yếu tố nước ngoài cho ta có một cái nhìn tổng quan về đặc điểm “có yếu tố nước ngoài” của hợp đồng