Đang tải... (xem toàn văn)
Nhằm giúp các bạn chuyên ngành Xuất nhập khẩu có thêm tài liệu phục vụ nhu cầu học tập và nghiên cứu, mời các bạn cùng tham khảo nội dung bài tiểu luận Tài trợ xuất nhập khẩu dưới đây. Nội dung bài tiểu luận trình bày về thuê tài chính, hợp đồng bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng,...
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ LUẬT KHOA LUẬT KINH TẾ Tiểu luận Mơn Luật Hợp đồng thương mại quốc tế TÀI TRỢ XUẤT NHẬP KHẨU GVHD: Vũ Kim Hạnh Dung Nhóm thực hiện: Nhóm 10 Lớp K12502 Tp Hồ Chí Minh, ngày 07 tháng 05 năm 2015 MỤC LỤC MỞ ĐẦU Trong thế giới hiện đại, việc sản xuất kinh doanh nói chung và hoạt động xuất nhập khẩu hàng hóa nói riêng là khơng thể khơng sử dụng các loại dịch vụ tài chính khác nhau. Cùng với sự hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt khi Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ có hiệu lực và Việt Nam tham gia tổ chức thương mại Thế giới, thương mại dịch vụ trong lĩnh vực tài chính chắc chắn sẽ phát triển ở nước ta bởi dịch vụ tài chính của ngân hàng hay của các cơng ty tài chính quốc tế sẽ góp phần thúc đẩy hoạt động sản xuất cũng như hoạt động xuất nhập khẩu hàng hóa Tuy nhiên, thương mại quốc tế là một hoạt động phức tạp, do các chủ thể tham gia đều thuộc các quốc gia khác nhau nên có sự khác biệt về mặt ngơn ngữ, phong tục, tập qn, luật pháp cũng như về khoảng cách địa lý,… là những rào cản khiến cho hoạt đọng ngoại thương giữa các bên trở nên khó khăn hơn. Mặt khác, hoạt động xuất nhập khẩu thường được thực hiện với giá trị lớn và tiềm ẩn nhiều rủi ro do đối tác khơng thực hiện nghĩa vụ của mình đã được quy định trong hợp đồng. Thêm vào đó, trong q trình thực hiện hợp đồng ngoại thương, nhà sản xuất hay các thương nhân khơng phải lúc nào cũng có đủ vốn và uy tín để hồn thành nghĩa vụ của mình hoặc để tạo niềm tin cho phía đối tác. Từ những lý do đó, trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp ln cần có sự tham gia của Ngân hàng thương mại, nhằm hỗ trợ doanh nghiệp gia tăng hiệu quả kinh doanh và thực hiện thương vụ thành cơng. Chính vì vậy, hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu ra đời được xem là một đòi hỏi tất yếu của thương mại quốc tế Tài trợ xuất nhập khẩu là tập hợp các biện pháp và hình thức hỗ trợ về mặt tài chính hoặc uy tín hoặc cả hai một cách trực tiếp hay gián tiếp cho các doanh nghiệp hoặc đơn vị kinh tế tham gia hoạt động kinh doanh thương mại trong một số hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung úng dịch vụ trên thị trường thế giới nhằm mục đich sinh lợi Mục đích nghiên cứu: Nghiên cứu lý thuyết về hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu Giới thiệu đầy đủ hơn một số nội dung của hoạt đọng tài trợ xuất nhập khẩu Phân tích, đánh giá thực trạng cũng như đề xuất giải pháp đẩy mạnh hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu tại Việt Nam Đối tượng và Phạm vi nghiên cứu: Đối tượng nghiên cứu là hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu Phạm vi nghiên cứu là tìm hiểu bản chất và các quy định của pháp luật về hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu của thế giới nói chung cũng như của Việt Nam nói riêng Phương pháp nghiên cứu: Tiếp cận, thu thập thơng tin, tài liệu thơng qua sách tham khảo, tài liệu học tập, các trang mạng xã hội uy tín, cũng như các văn bản pháp luật liên quan đến hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu Tham khảo ý kiến của những người đi trước có kiến thức chun sâu về vấn đề Phân tích, đối chiếu, so sánh tìm ra đối chiếu giữa những quy phạm pháp lý và thực tiễn của việc áp dụng hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu Kết cấu đề tài: Trong bài này, chúng tơi muốn đề cập đến một số loại giao dịch nhằm mục đích tài trợ tài chính cho hoạt động xuất nhập khẩu được sử dụng phổ biến trong hoạt động thương mại quốc tế bao gồm: Chương 1: Th tài chính Chương 2: Bao thanh tốn Chương 3: Bảo lãnh ngân hàng Th tài chính 1.1 Khái niệm Trong thực tiễn hoạt động thương mại quốc tế hiện nay, ngân hàng và các cơng ty tài chính thường được u cầu cung cấp tài chính cho những hợp đồng th tài sản – là những cơng cụ sản xuất như: máy bay, tàu thủy, container,… Người sử dụng những thiết bị máy móc nói trên phải có nghĩa vụ thanh tốn cho người cho th theo định kỳ.Bởi thời hạn th có thể kéo dài, do đó người cho th có thể phải chịu những rủi ro đáng kể về mặt tài chính Nếu chủ sở hữu sẵn sàng chịu những rủi ro về mặt tài chính đó thì họ tham gia vào quan hệ hợp đồng với tư cách là người cho th. Trong trường hợp này, hợp đồng được ký kết giữa người cho th và người th được coi là hợp đồng th tài sản thơng thường. Ví dụ: hợp đồng th tài sản được quy định tại mục 5 Chương 2 Bộ luật Dân sự Việt Nam. Nếu chủ sở hữu khơng muốn chịu rủi rotaif chính thì họ ký kết hợp đồng cho thuê tài thương mại quốc tế (Hợp đồng Leasing) Hợp đồng th tài chính là một đặc thù của hợp đồng th tài sản. Hợp đồng này được áp dụng trong hoạt động thương mại của Hoa Kỳ vào giữa thế kỷ XIX và từ nửa sau thế kỷ XX bắt đầu sử dụng một cách rộng rãi trong hoạt động thương mại của các nước Tây Âu, Nhật Bản và hiện nay được sử dụng ở hầu hết các quốc gia trên thế giới. Ở Việt Nam, các quan hệ th tài chính được pháp luật điều chỉnh còn ở mức độ hết sức khiêm tốn, mặc dù vậy một số cơng ty đã sử dụng hợp đồng này để mua sắm máy móc thiết bị phục vụ sản xuất kinh doanh. Ví dụ: nhiều máy bay mà Vietnam Airlines đang sử dụng hiện nay là đối tượng của hợp đồng th tài Vậy, hợp đồng th tài chính và hợp đồng th tài chính quốc tế là gì? Bản chất pháp lý của chúng? Trên cơ sở kinh nghiệm của Hoa Kỳ trong lĩnh vực th tài chính và tổng kết thực hiện hoạt động th tài chính các nước Châu Âu, LEASEUROPE năm 1983 đã đưa ra định nghĩa hợp đồng th tài chính, theo định nghĩa này, th tài chính động sản được đầu tư là máy móc thiết bị của nhà máy, xí nghiệp với mục đích sử dụng chun nghiệp. Những tài sản này trước hết được các cơng ty cho th tài chính mua riêng để cho th và vẫn thuộc sở hữu của người cho th trong thời gian hợp đồng Như vậy: Người th tài chính tự chọn đối tượng của th tài chính, tự lựa chọn người bán và sau đó sử dụng đối tượng này cho các mục đích kinh doanh thương mại của mình Người cho th mua đối tượng cho th và là chủ sở hữu của đối tượng này trong thời gian hợp đồng th tài chính có hiệu lực Người th phải chịu mọi rủi ro liên quan đến đối tượng và việc sử dụng đối tượng này Thời gian của hợp đồng th tài chính phụ thuộc vào thời gian hao mòn của máy móc thiết bị Khi hết thời hạn của hợp đồng, người th có quyền hoặc trả lại tài sản th, hoặc gia hạn hợp đồng, hoặc mua đứt tài sản Định nghĩa hợp đồng th tài chính được soạn thảo với mục đích thể chế hóa hoạt động th tài chính trong phạm vi EU Sau đó, trên cơ sở phân tích so sánh thực tiễn th tài chính của nhiều nước và kết quả nghiên cứu của UNIDROIT và Hiệp hội Th tài chính quốc tế trong lĩnh vực này, Trung tâm Các nghiệp đồn đa quốc gia thuộc LHQ (UNCTC) năm 1984 cũng đưa ra định nghĩa hợp đồng th tài chính. Tuy nhiên, định nghĩa này khơng có nhiều khác biệt so với định nghĩa của LEASEUROPE Trong thực tiễn cũng như khoa học pháp lý thì theo hợp đồng th tài chính, bên cho th có nghĩa vụ mua tài sản của người thứ ba xác định (người bán hay người sản xuất) theo sự chỉ định của người th và giao tài sản này cho người th chiếm hữu và sử dụng trong hoạt động kinh doanh thương mại và người th có nghĩa vụ trả tiền th tài sản Điểm 1 Điều 1 Cơng ước Ottawa 1988 về th tài chính quốc tế quy định, hợp đồng th tài chính quốc tế là một giao dịch theo đó một bên (bên cho th – là ngân hàng hay các cơng ty tài chính) phù hợp với những đặc điểm và điều kiện được bên kia nhất trí (người th) ký kết hợp đồng mua bán với bên thứ ba (người bán) và theo hợp đồng này người cho th mua máy móc thiết bị cơng nghiệp hay những thiết bị khác và như vậy tham gia vào hợp đồng cho th tài chính với người th khi giao cho người th quyền sử dụng máy móc và được thanh tốn theo định kỳ Hợp đồng th tài chính là một giao dịch đặc biệt được sử dụng trong lĩnh vực hoạt động thương mại, vì thế chủ thể của nó là những chủ thể chun nghiệp trong lưu thơng thương mại. Trong hợp đồng th tài chính có các chủ thể tham gia sau: Bên cho th thơng thường là những cơng ty tài chính hay là ngân hàng, nói cách khác là những tổ chức thương mại được phép huy động vốn Bên th tài chính là bên nhận tài sản để tạm thời chiếm hữu và sử dụng trên cơ sở hợp đồng th tài chính Người bán là người ký kết hợp đồng mua bán tài sản với bên cho th và sau đó giao hàng cho người sử dụng. Ở đây, người bán được biết trước rằng người sử dụng tài sản này khơng phải là người đã trả tiền mua nó, người sở hữu nó mà là người th, người này có quyền trực tiếp có những u cầu đối với người bán liên quan đến chất lượng hàng hóa (máy móc thiết bị) hay là nghĩa vụ bảo lãnh của người bán. Như vậy, điểm đặc biệt của hợp đồng th tài chính quốc tế thể hiện chỗ: Người th tài sản khơng nằm trong mối liên hệ hợp đồng với người bán nhưng lại có một số quyền đối với người bán Hợp đồng th tài chính nội địa và hợp đồng th tài chính quốc tế có nội dung và các dấu hiệu giống nhau. Điểm khác nhau cơ bản giữa chúng là trong hợp đồng th tài chính quốc tế trụ sở thương mại của bên cho th và trụ sở thương mại của bên th phải nằm trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau (Điểm 2 Điều 1 Cơng ước Ottawa 1988) Dưới góc độ kinh tế, bản chất của hợp đồng th tài chính quốc tế là hợp đồng tín dụng tài chính, có nghĩa là người th muốn mua sắm máy móc, thiết bị của một người bán xác định. Tuy nhiên, khơng có khả năng tài chính để sở hữu chúng. Vì vậy, phải u cầu ngân hàng hay cơng ty tài chính thanh tốn. Theo ngun tắc thì tài chính có thể được cung cấp cho người th bằng hình thức khác. Ví dụ như cho người th vay, tuy nhiên trong trường hợp này người cho vay (ngân hàng hay cơng ty tài chính) phải thực hiện một số hoạt động nhất định và những hoạt động này thường gắn liền với nhiều thủ tục phức tạp để trong trường hợp khơng thu hồi được tiền cho vay có thể đòi lại được quyền sở hữu đối với máy móc thiết bị được chuyển giao. Th tài chính cho phép thực hiện việc cho vay trên thực tế nhưng người cho th vẫn giữ quyền sở hữu đối với đối tượng hợp đồng th tài chính, có nghĩa là người cho th chỉ cung cấp tài chính theo hợp đồng th tài chính và mối quan tâm chính của họ chỉ là thu lợi nhuận từ việc cho vay tài sản Hợp đồng th tài chính được sử dụng một cách rộng rãi nhờ việc nó bảo đảm cho người th có khả năng được sử dụng những máy móc thiết bị cơng nghiệp và trong tương lai có thể được quyền sở hữu đối với máy móc thiết bị này mà khơng cần phải bỏ ra một khoản tiền lớn cho đầu tư ban đầu. Còn người cho th có thể dùng khả năng tài chính của mình để đầu tư một cách có hiệu quả bằng cách mua máy móc thiết bị sau đó cho th và thường là cho th dài hạn. Người cho th hồn lại vốn đầu tư của mình, bao gồm cả lãi suất bằng cách nhận tiền do bên th thanh tốn vì đã sử dụng tài sản. Trong thực tiễn thương mại quốc tế, thường thì khi hợp đồng th tài chính hết thời hạn, bên th mua lại tài sản đã th. Thơng thường cả bên cho th và bên th đề được hưởng ưu đãi về thuế, đây cũng là một trong những vấn đề làm cho hợp đồng th tài chính trở nên hấp dẫn trong hoạt động thương mại quốc tế 1.2 Đặc điểm Hợp đồng th tài chính là một loại của hợp đồng th tài sản, nó được đặc trưng bởi một số dấu hiệu đặc thù. Trên cơ sở cơng ước quốc tế về hợp đồng th tài chính quốc tế, pháp luật của một số nước cũng như thực tiễn áp dụng hợp đồng th tài chính có thể khái qt một số dấu hiệu của hợp đồng th tài chính như sau: - Người cho th phải có mục đích cung cấp tài chính (đầu tư), có nghĩa là người cho th ký kết hợp đồng th tài chính với mục đích là đầu tư vào tài sản và sau đó cho th tài sản này, còn tiền do người th thanh tốn theo bản chất là một hình thức thu nhập từ việc đầu tư. Rõ ràng là người cho th khơng cần tài sản trong hình thức vật chất tự nhiên của nó mà người cho th mua tài sản với mục đích cho th để thu lời. Ở đây, quyền lợi của người cho th dược bảo đảm bởi tài sản cho th thuộc sở hữu của họ, trong trường hợp người th khơng thực hiện nghĩa vụ của mình thì người cho th khơng cần u cầu thiệt hại mà chỉ đơn giản là u cầu trả lại tài sản. Như vậy, hợp đồng th tài chính còn thực hiện chức năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - Sau khi ký kết hợp đồng, bên cho th mua tài sản do người th lựa chọn của người bán cũng do người th chỉ định và giao tài sản đó cho bên th. Theo cơng ước Ottawa 1988 về th tài chính quốc tế thì đây là dấu hiệu chủ yếu của hợp đồng th tài chính. Trong trường hợp này, bên cho th khơng chịu trách nhiệm về sự lựa chọn đối tượng của hợp đồng cũng như sự lựa chọn của người bán. Tuy nhiên, ngay cả trong trường hợp này, hợp đồng th tài chính vẫn có dấu hiệu, theo đó bên cho th phải mua tài sản sau khi ký kết hợp đồng và việc mua tài sản này nhằm mục đích phục vụ cho việc thực hiện hợp đồng thuê tài chính - Tài sản bên thuê thuê để sử dụng trong hoạt động kinh doanh thương mại. Cũng chính vì mục đích này mà hợp đồng được ký kết. Đây là một trong những điểm khác biệt quan trọng của hợp đồng th tài chính so với hợp đồng th tài sản. Thật vậy, hợp đồng th tài chính cho phép người có ít tiền có thể sử dụng tài sản lớn gấp nhiều lần tài sản của mình. Vì vậy, nếu tài sản khơng được sử dụng trong hoạt động kinh doanh thương mại, tức là sinh lời, thì người th khơng thể có khả năng trả tiền th. - Người th đồng thời vừa chiếm hữu vừa sử dụng tài sản được bên cho th giao theo hợp đồng th tài chính. Nếu người th chỉ sử dụng tài sản khơng thơi thì hợp đồng khơng còn ý nghĩa của hợp đồng th tài chính. Bởi vì, người cho th khơng cần thiết phải giữ lại quyền chiếm hữu đối với tài sản cho th. Mục đích của bên cho th trong hợp đồng th tài chính là thu lợi nhuận thơng qua việc cho th tài sản. Vì vậy, việc chiếm hữu tài sản đã cho th có thể gặp nhiều vấn đề phức tạp, bởi vì trong nhiều trường hợp bên cho th có thể phải chịu một số chi phí bổ sung - Bên th có khả năng mua lại đối tượng th tài chính nếu việc mua lại này được quy định trong hợp đồng. Cũng phải nói rằng, quyền mua lại tài sản th cũng được quy định trong mọi hợp đồng th tài sản (Bộ luật Dân sự Việt Nam). Tuy nhiên, để mua lại tài sản, người th phải trả một khoản tiền mua đặc biệt được quy định trong hợp đồng th tài sản hay trong thỏa thuận bổ sung cho hợp đồng. Còn trong hợp đồng th tài chính, tiền th đồng thời cũng là tiền mua lại tài sản. Tất nhiên, khả năng mua lại đối tượng của hợp đồng th tài chính phải được quy định trực tiếp trong hợp đồng. Vì những dấu hiệu nói trên mà một số tác giả coi hợp đồng th tài chính là một giao dịch song vụ, gắn liền với hợp đồng mua bán tài sản cho th. Bên cho th theo hợp đồng th tài chính giao việc thực hiện một phần nghĩa vụ của mình cho người bán theo hợp đồng mua bán như là một sự ủy quyền thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, người bán phải chịu trách nhiệm trước người th về chất lượng của tài sản cho th. Về phần mình, hợp đồng mua bán được coi là hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba – bên th Phổ biến nhất vẫn là quan điểm theo đó hợp đồng th tài chính là hợp đồng ba bên, trong đó có: người bán, người cho th, người th, mỗi một người có quyền và nghĩa vụ của riêng mình. Quan điểm này được nhiều người ủng hộ và tìm được thể hiện của mình trong Cơng ước Ottawa 1988 về th tài chính quốc tế. Tuy nhiên, cấu trúc pháp lý của định nghĩa này khơng đặc trưng cho pháp luật của các nước Châu Âu lục địa. Bởi vì, luật pháp của các nước này chỉ cơng nhận sự tồn tại nghĩa vụ của nhiều bên trong giao dịch liên doanh liên kết. Vì vậy, đúng hơn hết khơng nên coi hợp đồng th tài chính quốc tế là hợp đồng giữa nhiều bên mà là loại hợp đồng phức tạp, trong đó có cả quan hệ mua bán và quan hệ th tài sản 1.3 Cơ sở pháp lý Hợp đồng th tài chính được cơng nhận trong thực tiễn xét xử của những quốc gia. Ở đó pháp luật khơng dành riêng những quy phạm để điều chỉnh loại hợp đồng này. Ví dụ: Hoa Kỳ, Nhật, Đức,… Ở một số quốc gia khác, loại hợp đồng này được pháp luật điều chỉnh một cách đặc biệt. Ví dụ: Liên bang Nga được quy định trong Bộ luật Dân sự và luật thuê tài chính; Pháp luật thuê tài chính 1966; ở Anh – Luật về th bán năm 1965 Văn bản pháp luật quốc tế chủ yếu điều chỉnh hợp đồng th tài chính quốc tế là cơng ước Ottawa được ký kết ngày 2851988. Việc thơng qua Cơng ước này tạo nên sự quan tâm đến vấn đề hệ thống hóa việc điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực th tài chính ở nhiều quốc gia. Liên minh Châu Âu mong muốn các thành viên tham gia Cơng ước này. Những quy định của Cơng ước Ottawa 1988 được Ủy ban Pháp luật của LEASEUROPE sử dụng để soạn thảo hợp đồng th tài chính mẫu áp dụng trong hoạt động th tài chính trong phạm vi Châu Âu. Hiện nay, số lượng quốc gia tham gia Cơng ước này khơng nhiều. Vì vậy, các quan hệ phát sinh từ hợp đồng th tài chính quốc tế được điều chỉnh bằng các quy phạm của luật quốc gia Ở Việt Nam, hợp đồng th tài chính được Luật Các tổ chức tín dụng điều chỉnh (Điều 61, 62, 63). Tuy nhiên, văn bản pháp luật này chỉ dừng lại ở mức độ quy định quyền và nghĩa vụ của bên cho th và bên th mà chưa nói rõ bản chất, đặc điểm của hợp đồng th tài chính cũng như mối quan hệ giữa người bán và người th. Việc pháp luật của Việt Nam chưa điều chỉnh một cách tồn diện những quan 10 nhiên khi co tranh châp phat sinh gi ́ ́ ́ ưa bên nhân bao lanh va bên đ ̃ ̣ ̉ ̃ ̀ ược bao lanh thi ̉ ̃ ̀ ngân hang không liên quan đên tranh châp đo ̀ ́ ́ ́ 3.4.3 Ngân hàng bảo lãnh ln thực hiện nghĩa vụ của mình bằng tiền Bản chất của bảo lãnh ngân hàng thể hiện khơng phải việc ngân hàng thực hiện nghĩa vị thay cho người được bảo lãnh trong trường hợp người này khơng thực hiện nghĩa vụ của mình ( ví dụ, khơng phải người bán khơng giao hàng thì ngân hàng giao hàng thay thế), mà sự đền bù bằng tiền nhất định người được bảo lãnh khơng thực hiện hay thực hiện khơng đúng nghĩa vụ của mình Bảo lãnh ngân hàng thường được sử dụng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của người xuất khẩu (người bán, người thực hiện cơng việc hay cung cấp dịch vụ) và được giao vì quyền lợi của người nhập khẩu (người mua, người đặt hàng, người hưởng dịch vụ), tức là ngân hàng nhận lấy nghĩa vụ sẽ thanh tốn trong trường hợp một nghĩa vụ nào đó khơng được thực hiện, nghĩa vụ đó mặc dù có giá trị bằng tiền nhưng theo bản chất của nó khơng phải lúc nào cũng phải được thực hiện bằng tiền mà có thể bằng nghĩa vụ giao hàng, thực hiện cơng việc, cung cấp dịch vụ hay là thực hiện một hành vi nào đó có ý nghĩa pháp lý. Tuy nhiên ngân hàng bảo lãnh khơng buộc phải giao hàng hoặc thực hiện cơng việc hoặc cung cấp dịch vụ mà chỉ thực hiện nghĩa vụ bằng tiền Ngân hàng bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm phù hợp với các điều kiện được quy định trong bảo lãnh. Số tiền được quy định trong bảo lãnh khơng thể bị khấu trừ do người được bảo lãnh đã thực hiện một phần nghĩa vụ của mình nếu điều này khơng được quy định trong bảo lãnh 3.4.4 Tính khơng hủy ngang của bảo lãnh ngân hàng Theo ngun tắc chung, bảo lãnh ngân hàng khơng thể hủy ngang nếu trong bảo lãnh khơng có quy định khác. Bao lanh ngân hang là giao dich khơng thê đ ̉ ̃ ̀ ̣ ̉ ơn phương hủy ngang bởi những người đại diên có thâm qun c ̣ ̉ ̀ ủa Tơ ch ̉ ưc tin dung b ́ ́ ̣ ảo lãnh Tính chất khơng thể hủy ngang của hợp đồng bảo lãnh được thể hiện chỗ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh đã được phân phát hợp lệ bởi 1 Tơ ch ̉ ưc tin ́ ́ dung, không 1 c ̣ quan nào (vi du nh ́ ̣ Chủ tịch hội đồng quản trị hay Tổng giam đốc hoặc Giám đốc chi nhánh…) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho Tơ ch ̉ ưc tin ́ ́ dung phát hành b ̣ ảo lãnh để tuyên bố đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh, trừ khi tuyên bố này được sự chấp nhận của ng nhận bảo lãnh. Tuy nhiên trong hợp đồng 47 bảo lãnh ngân hàng các bên có thể quy định những trường hợp ngân hàng có thể hủy bảo lãnh hay quy định thời hạn, sau thời hạn này ngân hàng có quyền hủy bảo lãnh Ý nghĩa: ngun tắc này đảm bảo cho ng nhận bảo lãnh có thể được n tâm đòi tiền tơ ch ̉ ưc tin dung b ́ ́ ̣ ảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà ng được bảo lãnh khơng thực hiện nghĩa vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ về việc ngươi đ ̀ ược bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ đối với mình Đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Viêt Nam v ̣ ề bảo lãnh nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Viêt Nam thi ̣ ếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập qn và thơng lệ quốc tế 3.4.5 Tính khơng thể chuyển nhượng Theo ngun tắc, trong bảo lãnh ngân hàng quyền của người nhận bảo lãnh khơng thể được chuyển nhượng cho người thứ ba, trừ trường hợp khi trong bảo lãnh có quy định về việc này, hay có sự đồng ý của ngân hàng bảo lãnh. Điều này có thể được giải thích bởi việc, chỉ có bên nhận bảo lãnh mới có thể biết được một cách rõ ràng, chính xác rằng, bên được bảo lãnh chưa thực hiện nghĩa vụ đối với họ. Thật vậy, chỉ có người bán mới biết chính xác người mua đã thanh tốn cho họ hay chưa 3.5 Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng Hợp đồng bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và các bên có liên quan (n ếu có) về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh khơng thực hiện hoặc thực hiện kh ơng đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh (điểm b khoản 9 điều 2 TT 28/2012). Cần phân biệt giữa hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và hợp đồng cấp bảo lãnh được quy định tại khoản 8 điều 3 TT 28/2012. Một bên là hợp đồng được kí kết giữa ngân hàng bảo lãnh và người bán (bên nhận bảo lãnh); một bên là hợp đồng được kí giữa ngân hàng và người mua (bên được bảo lãnh). 3.5.1 Ký kết hợp đồng bảo lãnh ngân hàng 48 Trong thực tiễn thương mại quốc tế, hợp đồng bảo lãnh ngân hàng được ký kết trên cơ sở hợp đồng mẫu hay thư bảo lãnh được các ngân hàng soạn thảo sẵn. Khách hàng phải điền những thơng tin cần thiết khi ký kết hợp đồng vào hợp đồng mẫu. Mục đích của các loại bảo lãnh ngân hàng có thể khác nhau một cách cơ bản, vì vậy các quy định của hợp đồng mẫu phải phù hợp với điều kiện của từng giao dịch cụ thể. Vì cơ sở pháp lý chủ yếu của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng chính là những điều kiện của hợp đồng được ký kết giữa người bán và người mua nên khi thỏa thuận những điều kiện của bảo lãnh ngân hàng, các bên cần xuất phát từ các điều kiện của hợp đồng chính. Để có được cơng cụ pháp lý tin cậy, đảm bảo cho việc thanh tốn của người mua bằng bảo đảm ngân hàng, người bán trước hết cần phải xác định một cách chính xác các điều kiện, u cầu cơ bản của mình và buộc người mua phải làm tất cả những gì có thể để ngân hàng giao bảo đảm kịp thời. Việc khơng quy định trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế những điều kiện cơ bản của bảo lãnh ngân hàng có thể dẫn đến việc, trong tương lai giữa các bên có thể phát sinh tranh chấp liên quan đến nội dung của bảo lãnh ngân hàng hoặc liên quan đến các điều kiện của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và người mua có thể áp dụng biện pháp để bắt buộc người bán phải chấp nhận những hình thức bảo lãnh ngân hàng hồn tồn khơng có lợi cho họ. Quan trọng nhất đối với người nhận bảo lãnh là phải loại bỏ hay hạn chế một cách tối đa những điều kiện phụ thuộc trong bảo lãnh ngân hàng, bởi vì những điều kiện này có thể gây khó khăn cho việc thực hiện bảo lãnh trong tương lai. Chính vì vậy, cần phải xem xét kĩ những hợp đồng mẫu khi chấp nhận ký kết hợp đồng bảo lãnh, cũng như xác định nghĩa vụ của ngân hàng một cách rõ ràng, cụ thể và nhất qn. Bởi lẽ những hợp đồng mẫu thường do ngân hàng soạn thảo và hiển nhiên trước hết ngân hàng phải vì quyền lợi của chính mình. Trong hợp đồng bảo lãnh ngân hàng phải xác định rõ các vấn đề cơ bản sau: 49 - Thứ nhất, ngân hàng bảo lãnh có nghĩa vụ phải thanh tốn theo u cầu của người nhận bảo lãnh và khơng có quyền u cầu phải có sự đồng ý của người được bảo lãnh về việc thanh tốn đó - Thứ hai, ngân hàng bảo lãnh khơng được sử dụng những cơng cụ pháp lý mà người được bảo lãnh có thể sử dụng liên quan đến hợp đồng được ký kết giữa người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Chính bằng cách này mà có thể tránh được sự mập mờ, lấp lửng trong hợp đồng bảo lãnh với ngân hàng - Thứ ba, cần phải xác định rõ thời hạn hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng. Lưu ý là thời hạn hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng phải có đủ để người nhận bảo lãnh có đủ thời gian u cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh tốn trong trường hợp người được bảo lãnh khơng thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời hạn được quy định trong hợp đồng giữa người bán và người mua. Trong trường hợp các bên của hợp đồng chính gia hạn thời hạn hiệu lực của hợp đồng thì cần thiết phải gia hạn thời hạn hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng nếu có sự đồng ý của ngân hàng bảo lãnh 3.5.2 Thực hiện bảo lãnh ngân hàng Trong thời hạn bảo lãnh, bên bảo lãnh hoặc bên xác nhận bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình u cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và các hồ sơ, tài liệu, chứng từ kèm theo hợp pháp, hợp lệ (nếu có) thỏa mãn đầy đủ các điều kiện đã quy định trong cam kết bảo lãnh hoặc cam kết xác nhận bảo lãnh. Chậm nhất sau 05 (năm) ngày làm việc kể từ ngày bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối (khoản 1 điều 20 TT 28/2012) Bảo lãnh ngân hàng bảo đảm cho người nhận bảo lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh khơng thực hiện hay thực hiện khơng đúng nghĩa vụ của mình khơng phụ thuộc vào ngun nhân của việc vi phạm (kể cả trong trường hợp vi phạm do bất khả kháng). Ngân hàng bảo lãnh khơng chịu trách nhiệm về hình thức, độ chính xác và tính xác thực cũng như hậu quả pháp lý của bất kì một loại chứng từ nào, về mọi hậu quả phát sinh do việc thơng tin thơng báo bị chậm trễ hay mất mát trên đường cũng như về mọi sai sót khi thơng tin được chuyển giao bằng các phương tiện thông tin truyền thông Nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp (điều 21 TT 28/2012): - Nghĩa vụ của bên được bảo lãnh chấm dứt - Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh - Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác - Hiệu lực của cam kết bảo lãnh đã hết 50 - Bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh - Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật - Theo thỏa thuận của các bên 3.6 Quyền và nghĩa vụ của các bên Quy định tại thơng tư 28/2012 của Ngân Hàng Nhà Nước Việt Nam 3.6.1 Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh Theo Luật Các tổ chức tín dụng 2010 thì các tổ chức tín dụng sau đây có quyền thực hiện hoạt động bảo lãnh: - Ngân hàng thương mại3 - Cơng ty tài chính 4 Quyền Trong bảo lãnh ngân hàng, các tổ chức tín dụng với tư cách là bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh có các quyền cơ bản sau đây: - Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh của bên được bảo lãnh Đề nghị bên xác nhận bảo lãnh thực hiện xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh của mình cho bên được bảo lãnh - u cầu bên được bảo lãnh, cung cấp các tài liệu, thơng tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm (nếu có) - Thu phí bảo lãnh, điều chỉnh phí bảo lãnh; áp dụng, điều chỉnh lãi suất, lãi suất phạt theo thỏa thuận - Từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi cam kết bảo lãnh hết hiệu lực hoặc bên nhận bảo lãnh xuất trình chứng từ khơng phù hợp - u cầu bên được bảo lãnh hồn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã trả thay theo cam kết - điều 98.3.c Luật tổ chức tín dụng 2010 Điều 108.1.đ Luật tổ chức tín dụng 2010 51 Ngồi ra còn một số quyền khác theo pháp luật quy định và theo thỏa thuận cụ thể giữa các bên trong từng hình thức bảo lãnh.5 Nghĩa vụ Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, nghĩa vụ cơ bản nhất của bên bảo lãnh là thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh ngay khi bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ hồ sơ, tài liệu, chứng từ hợp pháp, hợp lệ theo quy định tại cam kết bảo lãnh.6 Bên cạnh đó, tuy trong văn bản pháp luật khơng quy định rõ ràng, bên bảo lãnh cũng có nghĩa vụ phát hành cam kết bảo lãnh (thường là thư bảo lãnh) theo u cầu của bên được bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh. Ngồi ra còn nghĩa vụ khác theo quy định tại điều 28 Thông tư 28/2012 của Ngân hàng Nhà nước 3.6.2 Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Quyền Tương ứng với các nghĩa vụ của bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh có các quyền cơ bản sau: Yêu cầu bên bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh - Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết; - u cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay mình với tư cách người bảo lãnh theo như cam kết bảo lãnh - Cụ thể các quyền của bên bảo lãnh được quy định tại điều 29 khoản 1 thơng tư 28/2012 của Ngân hàng nhà nước Nghĩa vụ Xem thêm Điều 25 thông tư 28/2012 Ngân Hàng Nhà Nước VN Điều 28 khoản Thông tư 28.2012 Ngân Hàng Nhà Nước VN 52 Tương ứng với các quyền của bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh cũng có các nghĩa vụ: Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các thơng tin, tài liệu liên quan đến khoản bảo lãnh và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính chính xác, trung thực, đầy đủ của các thơng tin, tài liệu đã cung cấp. - Thực hiện đầy đủ và đúng hạn nghĩa vụ, trách nhiệm đã cam kết và các thỏa thuận quy định tại hợp đồng cấp bảo lãnh - Hồn trả cho bên bảo lãnh, số tiền bên bảo lãnh, đã thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng bảo lãnh hoặc cam kết giữa các bên và các chi phí phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; - Chịu sự kiểm tra, kiểm sốt, giám sát trách nhiệm, nghĩa vụ thực hiện bảo lãnh của bên bảo lãnh - Ngồi ra còn một số nghĩa vụ khác, cụ thể tại điều 29 khoản 2 thơng tư 28/2012 của Ngân hàng nhà nước 3.6.3 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh Quyền u cầu bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh thực hiện đúng nghĩa vụ, trách nhiệm theo cam kết bảo lãnh - Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết - - Kiểm tra tính hợp pháp, hợp lệ của cam kết bảo lãnh Nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh Thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trong các hợp đồng liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh, đảm bảo phù hợp với nội dung cam kết bảo lãnh; - Thông báo kịp thời cho bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh và các bên liên quan dấu hiệu vi phạm, hành vi vi phạm của bên được bảo lãnh - 3.7 Phân loại bảo lãnh ngân hàng 3.7.1 Căn cứ vào đối tượng được bảo lãnh Bảo lãnh dự thầu (Tender guarantee): 53 Bảo lãnh dự thầu là cam kết của ngân hàng với bên mời thầu bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng và về việc trả tiền phạt thay cho bên dự thầu nếu bên dự thầu vi phạm các quy định trong hợp đồng dự thầu. Loại bảo lãnh này sử dụng để đảm bảo việc bồi thường thiệt hại cho người tổ chức đấu thầu trong trường hợp người tham gia dự thầu từ chối tham gia đấu thầu trong khoảng thời gian đề nghị mời thầu có hiệu lực hoặc trong trường hợp người thắng thầu từ chối ký kết hợp đồng. Bảo lãnh dự thầu thực chất là phương tiện thay thế cho việc ký quỹ của người tham gia dự thầu7, nên giá trị của bảo lãnh này được qui định theo mức ký quĩ chuẩn do tổ chức đấu thầu đưa ra thơng thường có giá trị từ 2 5% giá trị hợp đồng đấu thầu8. Hiệu lực của bảo lãnh sẽ chỉ chấm dứt khi bên được bảo lãnh (người tham gia dự thầu) không trúng thầu hoặc sau khi ký kết hợp đồng hoặc chấp nhận ký kết hợp đồng nếu bên được bảo lãnh trúng thầu.9 Bảo lãnh dự thầu giúp cho khách hàng (người tham gia đấu thầu) khỏi phải chi một số tiền nhất định khi dự thầu, và bảo đảm cho người tổ chức đấu thầu những khoản đền bù thỏa đáng trong trường hợp người dự thầu vi phạm qui định Bảo lãnh bảo đảm thực hiện (Perfomance Guarantee): Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là một bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh bảo đảm việc thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng với bên nhận bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết. Các khái niệm liên quan đến bảo lãnh (http://laisuat.vn/ngan-hang-cua-ban/Khai-niem-lien-quan-den-bao-lanh38.aspx), truy cập 23:38 ngày 26/3/2015 Giáo trình mơn luật hợp đồng thương mại quốc tế - PGS.TS Nguyễn Văn Luyện, PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, TS Dương Anh Sơn, trang 406 Các hình thức bảo lãnh ngân hàng (http://bichvan.vn/cac-hinh-thuc-bao-lanh-ngan-hang-ctbv185.html), truy cập 20:30 ngày 28/3/2015 54 Loại bảo lãnh này được sử dụng để đảm bảo việc giao hàng, thực hiện cơng việc, cung cấp dịch vụ… được thực hiện phù hợp với điều kiện của hợp đồng chính và thực hiện vì mục đích bảo vệ quyền lợi của người bán và người mua10. Trong trường hợp khách hàng khơng thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng, tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết Bảo lãnh để hồn lại tiền đặt cọc (Repayment Guarantee): Do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo cho người nhập khẩu (bên nhận bảo lãnh) nhận lại tiền đặt cọc của mình trong trường hợp người xuất khẩu (người được bảo lãnh) khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ của mình được quy định trong hợp đồng mua bán hàng hóa. Số tiền bảo lãnh bằng số tiền đặt cọc (kể cả tiền lãi) được tính từ ngày nhận được số tiền đặt cọc tới ngày giao hàng cuối cùng cộng thêm một số ngày để người thụ hưởng làm thủ tục đòi tiền11. Trong thực tiễn TMQT, loại bảo lãnh này thường được khấu trừ theo mức độ giao hàng, thực hiện cơng việc hay cung cấp dịch vụ nếu được quy định trực tiếp trong bảo lãnh. số tiền đặt cọc thường từ 5 10% giá trị hợp đồng. Thường dùng trong các trường hợp mua bán thiết bị đồng bộ, trong việc thực hiện cơng việc hay cung cấp dịch vụ dài hạn. Bảo lãnh đảm bảo việc thanh tốn (Payment Guarantee): Để đảm bảo việc thanh tốn cho các loại hợp đồng kể cả hợp đồng tín dụng ngân hàng, và đặc biệt thường được sử dụng để đảm bảo việc thanh tốn trong các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, tức là ngân hàng sẽ nhận lấy nghĩa vụ thanh tốn tiền hàng cho người bán khi người mua khơng thanh tốn đúng thời hạn. 12 10 Giáo trình mơn luật hợp đồng thương mại quốc tế - PGS.TS Nguyễn Văn Luyện, PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, TS Dương Anh Sơn, trang 406 11 Các hình thức bảo lãnh ngân hàng (http://bichvan.vn/cac-hinh-thuc-bao-lanh-ngan-hang-ctbv185.html), truy cập 20:30 ngày 28/3/2015 12 Giáo trình mơn luật hợp đồng thương mại quốc tế - PGS.TS Nguyễn Văn Luyện, PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, TS Dương Anh Sơn, trang 407 55 Bảo lãnh hải quan: Sử dụng để đảm bảo thực hiện các khoản thanh tốn cho hải quan khi nhập khẩu hàng hóa, đặc biệt trong các trường hợp tạm nhập tái xuất hay hàng hóa q cảnh qua nước thứ ba.13 Bảo lãnh tư pháp: Một số nước quy định bảo lãnh này để đảm bảo việc thanh tốn án phí.14 Bảo lãnh vận đơn: Người vận chuyển có thể sử dụng loại bảo lãnh này trong việc thực hiện nghĩa vụ vận chuyển hàng hóa dược giao cho người vận chuyển nhưng khơng ký phát vận đơn.15 3.7.2 Căn cứ vào mức độ và loại rủi ro Bảo lãnh theo u cầu (hay bảo lãnh vơ điều kiện): Ngân hàng bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện việc thanh tốn khi được người nhận bảo lãnh u cầu mà khơng cần bất cứ mơt chứng từ hay một tờ giấy nào kèm theo.Ngân hàng xem một lệnh thanh tốn khơng thể từ chối. Điều đó thể hiện loại bảo lãnh này có tính độc lập rất cao. Nó được sử dụng khá phổ biến vì nó có lợi cho người thụ hưởng bảo lãnh. Tuy nhiên, lại có nhược điểm là mang tính chủ quan trong việc đòi bồi thường, do đó có thể xảy ra lừa đảo, gian lận nếu người thụ hưởng khơng trung thực. Vì vậy, khi sử dụng loại bảo lãnh này các bên đối tác phải có độ tin cậy cao.16 13 12 Giáo trình mơn luật hợp đồng thương mại quốc tế - PGS.TS Nguyễn Văn Luyện, PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, TS Dương Anh Sơn, trang 407 14 15 Giáo trình mơn luật hợp đồng thương mại quốc tế - PGS.TS Nguyễn Văn Luyện, PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, TS Dương Anh Sơn, trang 407 16 15 Các hình thức bảo lãnh ngân hàng (http://bichvan.vn/cac-hinh-thuc-bao-lanh-ngan-hang-ctbv185.html), truy cập 20:30 ngày 28/3/2015 56 Bảo lãnh có điều kiện: Ngân hàng chỉ thực hiện nghĩa vụ thanh tốn khi người nhận bảo lãnh xuất trình một loại chứng từ nào đó hay thực hiện những điều kiện được quy định trong bảo lãnh Bảo lãnh này có ưu điểm đối với người được bảo lãnh là tránh được việc giả dối, lạm dụng chứng từ hàng hố hoặc việc khiếu nại khơng trung thực của người thụ hưởng. Nhưng có nhược điểm là người thụ hưởng sẽ phải chịu sự chậm trễ trong thanh tốn bồi thường, và nó còn có thể gây ra tranh chấp giữa các đối tác. Với các điều kiện về chứng từ như thế thì đấy là một loại bảo lãnh kém linh hoạt nên ít được sử dụng trong các dịch vụ của ngân hàng thương mại.17 3.7.3 Căn cứ vào phương thức phát hành Bảo lãnh trực tiếp Đây là loại hình bảo lãnh đơn giản nhất, được thực hiện dựa trên mối quan hệ giữa 3 bên trong quan hệ bảo lãnh, trong đó ngân hàng bảo lãnh cam kết thanh tốn trực tiếp với ngừơi hưởng thụ khơng cần phải qua một ngân hàng trung gian nào cả. Sau khi ngân hàng đã bồi thường cho người thụ hưởng bảo lãnh, ngân hàng có thể trực tiếp truy đòi bồi hồn từ người được bảo lãnh.18 Bảo lãnh gián tiếp Bảo lãnh gián tiếp là loại bảo lãnh trong đó người được bảo lãnh sẽ yêu cầu ngân hàng thứ nhất (gọi là ngân hàng chỉ thị) đề nghị ngân hàng thứ 2 (ngân hàng phát hành) đưa cam kết bảo lãnh chuyển cho người thụ hưởng. Trong loại bảo lãnh này, người được bảo lãnh khơng trực tiếp bồi hồn cho ngân hàng phát hành bảo lãnh mà chính ngân hàng chỉ thị sẽ chịu trách nhiệm bồi hồn cho ngân hàng phát hành, thơng qua một cam kết gọi là đối ứng do chính ngân hàng này đưa ra. Bảo lãnh đối ứng cũng có nội dung và điều khoản quy định như trong bảo lãnh chính. Sau khi đã bồi hồn cho ngân hàng phát hành bảo lãnh chính, đến lượt mình ngân hàng chỉ thị lại có thể truy đòi từ người được bảo lãnh 17 18 Phân loại bảo lãnh ngân hàng (https://voer.edu.vn/m/phan-loai-bao-lanh-ngan-hang/b35fe8ad) truy cập 16:25 ngày 20/3/2014 57 Bảo lãnh gián tiếp được sử dụng chủ yếu trong trường hợp người thụ hưỏng là người nước ngồi và ngân hàng phát hành ở ngay tại quốc gia của người thụ hưởng. Do vậy, quyền lợi của người thụ hưởng được bảo vệ chắc hơn.19 Trong bảo lãnh gián tiếp thì người thụ hưởng hồn tồn khơng có quyền u cầu ngân hàng trung gian thanh tốn bảo lãnh. Giữa ngân hàng trung gian và người thụ hưởng hồn tồn khơng có quan hệ gì hay nói cách khác ngân hàng trung gian khơng có nghĩa vụ thanh tốn cho người thụ hưởng Tương tự như vậy thì ngân hàng phát hành bảo lãnh hồn tồn khơng có quyền u cầu người được bảo lãnh bồi hồn. Chỉ có trung gian mới có nghĩa vụ bồi hồn cho ngân hàng phát hành theo bảo lãnh đối ứng.20 Ngồi ra trong thơng tư 28/2012 của NHNN còn quy định về bảo lãnh đối ứng và đồng bảo lãnh: - Bảo lãnh đối ứng là bảo lãnh ngân hàng, theo đó tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi (bên bảo lãnh đối ứng) cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên bảo lãnh, trong trường hợp bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng. (Điều 3.5) - Đồng bảo lãnh là việc hợp vốn để bảo lãnh của từ hai tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi trở lên bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh; hoặc tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi cùng tổ chức tín dụng nước ngồi bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. (Điều 3.7) 19 Phân loại bảo lãnh ngân hàng (https://voer.edu.vn/m/phan-loai-bao-lanh-ngan-hang/b35fe8ad) truy cập 16:25 ngày 20/3/2014 20 Các hình thức bảo lãnh ngân hàng (http://bichvan.vn/cac-hinh-thuc-bao-lanh-ngan-hang-ctbv185.html), truy cập 20:30 ngày 28/3/2015 58 KẾT LUẬN Ngày 1112007, Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO). Điều này mở ra cơ hội to lớn trong việc phát triển kinh tế đất nước, đưa đất nước ngày một tiến xa hơn trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế Bên cạnh đó, thơng qua các kì đại hội, Đảng và nhà nước ta đã chỉ rõ việc cần phát huy mạnh nội lực, thị trường mở cửa, hướng vào xuất khẩu và thu hút đầu tư nước ngồi, thúc đẩy việc hợp tác, trao đổi hàng hóa quốc tế thương mại. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, thị trường thương mại thế giới mở rộng khơng ngừng, thương mại dịch vụ trong lĩnh vực tài chính chắc chắn sẽ phát triển ở nước ta, bởi vì dịch vụ tài chính của ngân hàng hay của các cơng ty tài chính quốc tế sẽ góp phần thúc đẩy hoạt động sản xuất cũng như hoạt động xuất nhập khẩu hàng hóa Ngày nay, nhu cầu về thị trường tiêu thụ hàng hóa đang ngày một cấp bách nhất là các doanh nghiệp xuất nhập khẩu. Do khả năng tài chính có hạn mà các doanh nghiệp xuất nhập khẩu khơng phải lúc nào cũng thanh tốn tiền đúng hạn đối với hàng nhập khẩu và có đủ vốn để xuất khẩu hàng hóa ra nước ngồi, từ đó nảy sinh việc vay mượn sự tài trợ và vốn của ngân hàng. Quan hệ thương mại quốc tế đặt ra những vấn đề tế nhị, đơi khi phức tạp, nên những nghiệp vụ thương mại đòi hỏi sự tham gia của ngân hàng đem lại cho các nhà hoạt động n goại thương sự hiểu biết kỹ thuật và chỗ dựa tài chính trong lĩnh vực quan trọng này. Tuy nhiên, hiện nay, hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu đã được đơng đảo doanh nghiệp và ngân hàng biết đến, song vẫn chưa thực sự phát sinh hiệu quả, nhất là vấn đề vay vốn Hi vọng với tương lai khơng xa, các ngân hàng và doanh nghiệp Việt Nam sẽ tận dụng lợi thế trong hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu: th tài chính, bao thanh tốn, bảo lãnh ngân hàng để đưa giúp cho đất nước ngày càng phát triển, sánh vai cùng các cường quốc năm châu trên thế giới. 59 TÀI LIỆU THAM KHẢO - Văn bản pháp luật Cơng ước Ottawa Luật tổ chức tín dụng 1997 Luật các tổ chức tín dụng 2010 Nghị định 64/CP VỀ “Quy chế tạm thời về tổ chức và hoạt động của cơng ty cho th tài chính tại Việt Nam” Nghị định 39/2014/NĐCP về hoạt động của cơng ty tài chính và cơng ty cho th tài chính Thơng tư 20/2012 của Ngân hàng nhà nước VN về bảo lãnh ngân hàng - Sách Giáo trình mơn luật hợp đồng thương mại quốc tế PGS.TS Nguyễn Văn Luyện, PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, TS. Dương Anh Sơn, NXB ĐHQG Thành phố Hồ Chí Minh Luật thương mại quốc tế, Minsk, 2000 Schmitthof M. C. Thương mại quốc tế Pháp luật và thực tiễn, Matxcova, 1993 - Website Khóa luận “Một số vấn đề pháp lý hợp đồng cho thuê tài chính” (http://doc.edu.vn/tailieu/khoaluanmotsovandephaplytronghopdong chothuetaichinh56429/) truy cập ngày 142015, 20:35 Đề tài “Thực trạng cho th tài chính ở Việt Nam” (http://luanvan.net.vn/luan van/detaithuctrangthitruongchothuetaichinhovietnam11879/), truy cập 17:07, ngày 21032015 Phân loại bảo lãnh ngân hàng (https://voer.edu.vn/m/phanloaibaolanhngan hang/b35fe8ad) truy cập 16:25 ngày 20/3/2014 Các hình thức bảo lãnh ngân hàng (http://bichvan.vn/cachinhthucbaolanh nganhangctbv185.html), truy cập 20:30 ngày 28/3/2015 60 Các khái niệm liên quan đến bảo lãnh (http://laisuat.vn/nganhangcua ban/Khainiemlienquandenbaolanh38.aspx), truy cập 23:38 ngày 26/3/2015 61 ... thực tiễn của việc áp dụng hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu Kết cấu đề tài: Trong bài này, chúng tơi muốn đề cập đến một số loại giao dịch nhằm mục đích tài trợ tài chính cho hoạt động xuất nhập khẩu được sử dụng phổ... Giới thiệu đầy đủ hơn một số nội dung của hoạt đọng tài trợ xuất nhập khẩu Phân tích, đánh giá thực trạng cũng như đề xuất giải pháp đẩy mạnh hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu tại Việt Nam Đối tượng và Phạm vi nghiên cứu:... Đối tượng nghiên cứu là hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu Phạm vi nghiên cứu là tìm hiểu bản chất và các quy định của pháp luật về hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu của thế giới nói chung cũng như