DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH

DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH

Chương 2.

DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANHPhần A DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN (SOLE PROPRIETORSHIP)

1 Khái niệm và đặc điểm của DNTN 1.1Khái niệm DNTN

Hình thức sở hữu tư nhân và loại hình doanh nghiệp tư nhân đã được thừa nhận từ rất lâu trong hệ thống các nước TBCN, mặc dù đã trải qua nhiều giai đoạn thăng trầm của lịch sử và được thừa nhận từ rất sớm trong nhiều hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia trên thế giới Tuy nhiên tại Việt Nam, quá trình công nhận hình thức sở hữu tư nhân chiếm một thời gian khá dài so với quá trình phát triển kinh tế Dưới khía cạnh pháp lý, giai đoạn trước 1986 chúng ta chưa có một văn bản pháp luật nào quy định về DNTN Ở Miền Bắc, trong giai đoạn này Miền Bắc chưa thừa nhận hình thức doanh nghiệp tư nhân; do có nền kinh tế nông nghiệp phát triển lâu đời và trải qua nhiều giai đoạn thăng trầm của lịch sử nổi bật là 2 cuộc chiến tranh chống Pháp và Mỹ đã làm cho cơ sở vật chất kỹ thuật của miền Bắc bị tàn phá nặng nề, các thành phần kinh tế không thể phát triển theo đúng quy luật của nền kinh tế thị trường Sau khi kháng chiến chống Mỹ thành công, miền Bắc tiến lên xây dựng mô hình chủ nghĩa xã hội, nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung được áp dụng trong giai đoạn này Hình thức sở hữu tư nhân không được chấp nhận và loại hình doanh nghiệp đại diện cho hình thức sở hữu này không tồn tại và được thừa nhận tại miền Bắc trong giai đoạn này Địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân hầu như không được nhắc đến.

Ở miền Nam, nền kinh tế hàng hóa tại miền Nam Việt Nam được thúc đẩy để phát triển mạnh phục vụ cho chính quyền Mỹ - Ngụy, sự trao đổi mua bán các loại hàng hóa dịch vụ được phát triển mạnh mẽ, đặc biệt khu vực kinh tế tư bản tư nhân được tạo điều kiện phát triển mạnh Nền kinh tế TNCN được du nhập vào miền Nam Việt Nam, đã thúc đẩy cho miền Nam phát triển vượt bật, miền Nam Việt Nam thời kì này được mệnh danh là “Hòn Ngọc Viễn Đông” của Châu Á, mà trong có sự đóng góp nền tảng cho sự phát triển này chủ yếu là từ khu vực kinh tế Tư bản tư nhân.

Tuy nhiên, sau khi miền Nam được giải phóng, với chủ trương xây dựng đất nước đi lên theo con đường xã hội chủ nghĩa, Đảng và Nhà nước ta đã thực hiện chính sách cải tạo tư bản, khu vực kinh tế tư nhân không còn được phát triển như trước giải

phóng, chỉ đến khi nhu cầu xã hội đòi hỏi phải xây dựng một nền kinh tế thị trường thì thành phần kinh tế tư bản tư nhân mới được cải thiện

Với chủ trương đổi mới của Đảng, phát triển một nền kinh tế nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, thành phần kinh tế tư bản tư nhân được nhà nước chú trọng phát triển, với tư duy đó đã mở đường cho khu vực kinh tế tư nhân phát triển, thể chế hóa chủ trương này các văn bản quan trọng được ban hành tạo lập khung pháp lý cho hoạt động của khu vực kinh tế tư nhân:

Nghị định 27-HĐBT ngày 09/03/1988 của Hội đồng Bộ trưởng về chính sách đối với cá thể - kinh tế tư doanh sản xuất công nghiệp, dịch vụ công nghiệp, xây dựng, vận tải.

Nghị định 146-HĐBT ngày 24/09/1988 của Hội đồng Bộ trưởng về việc bổ sung sửa đổi một số điểm trong các bản quy định ban hành kèm theo Nghị định 27-HĐBT ngày 09/03/1988 của Hội đồng Bộ trưởng.

Nghị định 170-HĐBT ngày 14/11/1988 của Hội đồng Bộ trưởng về việc ban hành quy định về chính sách đối với kinh tế cá thể, xí nghiệp tư doanh trong nông, lâm, ngư nghiệp

Đây là những văn bản pháp lý đầu tiên có vai trò hết sức quan trọng, thể hiện sự đổi mới tư duy kinh tế, mở đường cho khu vực kinh tế tư nhân phát triển Lần đầu tiên,

Nhà nước chính thức đề cập đến loại hình tổ chức công ty của khu vực tư nhân gồm:

“xí nghiệp tư doanh hoặc công ty tư doanh, công ty cổ phần, tổ hợp tư doanh”, các loại

hình tổ chức công ty của khu vực tư nhân đã có sự đa dạng, phong phú Các loại hình tổ chức đã được mở rộng, góp phần khuyến khích các cá nhân trong thời kỳ này được tự do kinh doanh với các mô hình khác nhau Nhà nước đã quy định một cách cụ thể trong các văn bản pháp luật, đã tạo cơ sở vững chắc cho các cá nhân mạnh dạn bỏ vốn vào sản xuất kinh doanh Các văn bản quy phạm pháp luật được ban hành trong thời kỳ này đã quy định một cách cụ thể các quyền và nghĩa vụ của các đơn vị kinh tế tư doanh được thành lập:

Điều 3 Nghị định 27-HĐBT (được sửa đổi bởi Nghị định 146-HĐBT) quy định

về quyền và mối quan hệ giữa các đơn vị kinh tế tư doanh với các đơn vị khác: “các

đơn vị kinh tế cá thể, kinh tế tư doanh trên cơ sở hoàn toàn tự nguyện, không ai cóquyền ép buộc, có quyền xin tự giải thể, xin chuyển thành đơn vị kinh tế tập thể, công tyhợp doanh Các đơn vị này hoàn toàn tự chủ trong việc quyết định tham gia các hìnhthức liên hiệp sản xuất, liên doanh, liên kết với các đơn vị kinh tế khác”, đây được xem

là một quy định hết sức quan trọng và có ý nghĩa, đổi mới tư duy phát triển kinh tế của

Đảng và Nhà nước tạo sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, mệnh lệnh hành chính đã không còn được áp dụng một cách tuyệt đối, khi mà một thời Nhà nước sử dụng mệnh lệnh hành chính để buộc các cơ sở kinh doanh tư nhân đi vào các hình thức hợp doanh, hợp tác, liên kết với các đơn vị nhà nước mà không quan tâm đến yếu tố tự nguyện

Lần đầu tiên Nhà nước quy định một cách cụ thể các quyền của đơn vị kinh tế tư doanh, đây là điều có ý nghĩa quan trọng thể hiện sự quan tâm của Nhà nước đối với thành phần kinh tế này, góp phần thúc đẩy cho thành phần kinh tế này được phát triển dựa trên các quy định của pháp luật, tạo tâm lý yên tâm cho các cá nhân kinh doanh khi

được chính Nhà nước bảo vệ Điều 1 Nghị định 170-HĐBT quy định: “Nhà nước công

nhận sự tồn tại và tác dụng tích cực của các hộ kinh tế cá thể, xí nghiệp tư doanh trongnông nghiệp”; “khuyến khích các thành phần kinh tế này bỏ vốn, sức lao động, kỹ thuật,khả năng quản lý vào phát triển mạnh mẽ nông, ngư nghiệp, gúp phần xây dựng đấtnước”, “công nhận và bảo hộ quyền sở hữu, quyền thừa kế, bán nhượng tài sản và thunhập hợp pháp của các hộ kinh tế cá thể, xí nghiệp tư doanh”, “thừa nhận tư cách phápnhân và địa vị pháp lý của họ trước pháp luật”.

Luật doanh nghiệp tư nhân 1990

Doanh nghiệp tư nhân chính thức được ghi nhận trong Luật DNTN được Quốc hội Nước Cộng hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam khóa VIII, kỳ họp thứ 8 thông qua

ngày 21/12/1990 và có hiệu lực từ ngày 15/04/1991 “Nhà nước công nhận sự tồn tại

lâu dài và phát triển của doanh nghiệp tư nhân, thừa nhận sự bình đẳng trước phápluật của doanh nghiệp tư nhân với các doanh nghiệp khác và tính sinh lợi hợp pháp củaviệc kinh doanh Trong khuôn khổ pháp luật, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tự dokinh doanh và chủ động trong mọi hoạt động kinh doanh” (Điều 3); “Quyền sở hữu vềtư liệu sản xuất, quyền thừa kế về vốn, tài sản, các quyền và lợi ích hợp pháp khác củachủ doanh nghiệp được Nhà nước bảo hộ” (Điều 4)

Đây là bước đột phá đánh dấu sự thay đổi trong tư duy kinh tế, có ý nghĩa lớn về mặt chính trị kinh tế, khẳng định quan điểm không phân biệt đối xử giữa các thành phần của kinh tế của Đảng và Nhà nước, động viên các công dân có vốn đầu tư vào sản xuất kinh doanh.

Nhà nước đã chính thức quy định địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân trong một văn bản pháp luật cụ thể dành riêng cho doanh nghiệp tư nhân, xem kinh tế tư nhân là một trong thành phần kinh tế quan trọng trong nền kinh tế nhiều thành phần của nước ta, tạo điều kiện cho thành phần kinh tế này được phát triển một cách toàn diện, theo

Luật DNTN 1990 đã công nhận doanh nghiệp tư nhân như một thực thể của nền kinh tế hàng hóa vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước

Luật DNTN 1990 công nhận một cách chính thức địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân, quy định rõ việc thành lập, đăng ký kinh doanh, chấm dứt hoạt động của loại hình doanh nghiệp này, quy định các quyền và nghĩa vụ, tổ chức hoạt động của doanh nghiệp này Tiếp theo Luật DNTN 1990, chúng ta đã ban hành hàng loạt các văn bản pháp qui về DNTN như:

- Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật DNTN ngày 22/06/1994;

- Nghị định số 221-HĐBT ngày 23/7/1991 của Hội đồng Bộ trưởng ban hành quy định cụ thể hóa một số điều trong Luật DNTN;

- Nghị định số 361-HĐBT ngày 01/10/1992 của Hội đồng Bộ trưởng về việc bổ sung một số điểm trong các quy định ban hành kèm theo Nghị định số 221-HĐBT và 222-HĐBT ngày 23/7/1991 của Hội đồng Bộ trưởng;

- Nghị Định 26/1998/NĐ-CP ngày 07/05/1998 về việc điều chỉnh mức vốn pháp định đối với doanh nghiệp tư nhân, công ty Trách Nhiệm Hữu Hạn, công ty Cổ Phần

- Thông tư liên tịch số 05/1998/TTLT KH&ĐT-TP ngày 10/7/1998 hướng dẫn thủ tục thành lập và đăng kí kinh doanh đối với doanh nghiệp tư nhân; công ty TNHH.

Luật doanh nghiệp 1999

Địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật DN 1999 có sự thay đổi lớn, mở rộng quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tư nhân, đơn giản hóa thủ tục hành chính trong việc thành lập doanh nghiệp tư nhân; bãi bỏ các quy định về vốn pháp định; đồng thời quy định về quyền cho thuê doanh nghiệp và bán doanh nghiệp; tạm ngừng hoạt động doanh nghiệp; trình tự thủ tục giải thể doanh nghiệp.

Luật doanh nghiệp 2005

Luật DN 2005 quy định cụ thể về địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân trong việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp tư nhân, các quyền và nghĩa vụ mà pháp luật quy định cho doanh nghiệp tư nhân; các quyền và nghĩa vụ phát sinh khi doanh nghiệp xác lập các quan hệ với nhà nước và các chủ thể khác; các trường hợp liên quan đến chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp tư nhân Cũng trên cơ sở đơn giản hóa các thủ tục hành chính trong việc thành lập và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, tạo điều kiện cho doanh nghiệp tư nhân được phát huy vai trò của mình trong sự phát triển kinh tế của VN.

Vấn đề sử dụng thuật ngữ Ngày nay, thuật ngữ doanh nghiệp tư nhân được sử

dụng và biết đến ngày càng nhiều Tuy nhiên, trong thực tế vẫn còn có nhiều trường hợp

có sự nhầm lẫn về nội hàm của khái niệm này Phổ biến nhất là tình trạng sử dụng thuật

ngữ “doanh nghiệp tư nhân” để chỉ doanh nghiệp thuộc “Thành phần kinh tế tư nhân”,

những người nhầm lẫn đã dùng thuật ngữ “doanh nghiệp tư nhân” để phân biệt với

“doanh nghiệp nhà nước” là doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế nhà nước Dùng

thuật ngữ “doanh nghiệp tư nhân” để gọi tắt cho cụm từ “doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân” là cách gọi không chính xác Chúng ta có thể sử dụng một thuật ngữ chính xác hơn để chỉ những doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân, đó là

“doanh nghiệp Dân doanh” Vì trên thực tế, từ khi được quy định tại Luật DNTN 1990,

Luật DN 1999 và cho đến Luật DN 2005, doanh nghiệp tư nhân là một trong những hình thức đặc trưng về tổ chức kinh doanh mà cá nhân muốn đầu tư kinh doanh có thể lựa chọn Về bản chất, Doanh nghiệp tư nhân được pháp luật về doanh nghiệp ở Việt

Nam qui định tương tự như “Doanh nghiệp cá nhân” (Sole Proprietorship)1 ở các nước khác Hay nói cách khác, doanh nghiệp tư nhân chỉ là một loai hình doanh nghiệp đặc thù thuộc thành phần kinh tế tư nhân mà thôi.2

Khái niệm DNTN Điều 141 Luật Doanh Nghệp 2005 định nghĩa: “Doanhnghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệmbằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; doanh nghiệptư nhân không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào; mỗi cá nhân chỉđược quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân” Đây là một khái niệm ngắn gọn,

giúp chúng ta có thể phân biệt doanh nghiệp tư nhân với các hình thức tổ chức kinh doanh khác, các yếu tố cơ bản tạo nên khái niệm này cũng chính là những đặc điểm quan trọng nhất của doanh nghiệp tư nhân.

1.2Đặc điểm của doanh nghiệp tư nhân

Theo quy định của điều 141 Luật Doanh Nghiệp 2005, có thể thấy Doanh nghiệp tư nhân có các đặc điểm sau:

- Về loại hình: Doanh nghiệp tư nhân là một loại hình doanh nghiệp

1 A sole proprietorship also known as a sole trader, or simply proprietorship is a type of business entity which is owned and run by one individual and where there is no legal distinction between the owner and the business All profits and all losses accrue to the owner (subject to taxation) All assets of the business are owned by the proprietor and all debts of the business are their debts and they must pay them from their personal resources This means that the owner has unlimited liability It is a "sole" proprietorship in the sense that the owner has no partners (partnership).

2 Tập bài giảng chủ thể kinh doanh, Trường đại học luật thành phố hồ chí minh, năm 2008-2009,tr 38

Doanh nghiệp tư nhân có đầy đủ các dấu hiệu của một doanh nghiệp được quy định tại Luật Doanh Nghiệp 2005 và có quyền tham gia bình đẳng như các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế thị trường Là một doanh nghiệp, doanh nghiệp tư nhân được thừa nhận là một đơn vị kinh doanh độc lập, có quyền tự do kinh doanh và chủ động trong các hoạt động kinh doanh của mình trong khuôn khổ pháp luật Doanh nghiệp tư nhân được hưởng các quy chế pháp lý chung cho các doanh nghiệp tại Việt Nam, mà trong nhiều trường hợp là khác biệt so với các chủ thể kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp.

- Về chủ sở hữu: Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân bỏ vốn ra thành lậpvà làm chủ

Trong các loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật Doanh Nghiêp 2005, mặc dù có những đặc điểm chung cùng với các doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật Doanh Nghiệp thì đồng thời cũng có những nét phân biệt với các doanh nghiệp đó Điểm đầu tiên và cũng rõ nét nhất đó là doanh nghiệp tư nhân chỉ do một cá nhân làm chủ, loại hình doanh nghiệp này chỉ do một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu Trong doanh nghiệp tư nhân không có sự góp vốn giống như các loại hình doanh nghiệp nhiều chủ sở hữu khác, nguồn vốn của doanh nghiệp tư nhân xuất phát từ tài sản của một cá nhân duy nhất.

Giữa doanh nghiệp tư nhân và cá nhân người chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân có mối quan hệ lệ thuộc và gắn bó chặt chẽ Doanh nghiệp tư nhân chỉ có duy nhất một cá nhân cụ thể là chủ sở hữu, trong các trường hợp: có sự thay đổi từ cá nhân này sang cá nhân khác thì doanh nghiệp tư nhân đó về bản chất phải chấm dứt sự tồn tại, như trong trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân, thì người mua doanh nghiệp phải đi đăng ký kinh doanh lại, nếu có sự thay đổi về số lượng chủ sở hữu, thì doanh nghiệp tư nhân đó cũng phải chấm dứt sự tồn tại, trong trường hợp này doanh nghiệp tư nhân có thể chuyển đổi thành công ty TNHH theo điều 24 Nghị Định 139/NĐ-CP/2007 Trong trường hợp cá nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân mà chết, hoặc rơi vào các trường hợp bị cấm thành lập quản lý doanh nghiệp3 (chủ sở hữu không còn đủ điều kiện) thì doanh nghiệp tư nhân phải giải thể Trường hợp chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân chết, người thừa kế (nếu có) chỉ được hưởng thừa kế trên phần di sản chứ không được thừa kế tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân Nếu chỉ có một người thừa kế và người này muốn tiếp tục khai thác khối tài sản trong doanh nghiệp bằng hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân thì bắt buộc phải làm Thủ tục đăng ký kinh doanh 3Xem Khoản 2 điều 13 Luật Doanh Nghiệp 2005

lại Nếu số lượng chủ sở hữu tăng lên hơn một, thì phải làm thủ tục chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang hình thức công ty TNHH 2 TV trở lên4.

Doanh nghiệp tư nhân chỉ có một chủ và ngược lại một cá nhân chỉ được làm chủ một doanh nghiệp tư nhân5, thành viên công ty Hợp danh không được thành lập doanh nghiệp tư nhân trừ trường hợp các thành viên khác đồng ý6 Theo quan điểm truyền thống về loại hình doanh nghiệp tư nhân thì không có sự phân biệt về quyền lợi và nghĩa vụ giữa cá nhân người chủ doanh nghiệp tư nhân và doanh nghiệp Doanh nghiệp tư nhân là đại diện trực tiếp không thể tách rời cho cá nhân chủ sở hữu với tư cách là một chủ thể kinh doanh Do đó, ở bất cứ thời điểm nào, mỗi cá nhân chỉ có thể làm chủ một doanh nghiệp tư nhân Khi nào doanh nghiệp tư nhân đó chưa chấm dứt sự tồn tại về mặt pháp lý thì cá nhân không thể đăng ký làm chủ một doanh nghiệp tư nhân khác.7 Mặt khác, Chủ sở hữu DNTN (hay thành viên hợp danh của công ty hợp danh) đều là những người phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính của DN mà mình là chủ sở hữu Đây chính là cơ sở đảm bảo cho các chủ nợ khi tham gia quan hệ với các loại hình DN này Bởi tính rủi ro của chủ DNTN hoặc thành viên hợp danh trong công ty hợp danh là rất cao Nếu cho phép một cá nhân cùng một lúc được tham gia làm chủ sở hữu của nhiều DN khác nhau mà ở mỗi DN họ đều phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của họ thì không có gì đảm bảo rằng họ sẽ có đủ tài sản để thanh toán cho tất cả các khoản nợ ở tất cả những DN đó Đây là quy định cần thiết nhằm đảm bảo khả năng thanh toán nợ của chủ DN cũng như đảm bảo quyền lợi cho các cá nhân, tổ chức khi có quan hệ với DNTN Điều này thể

hiện rõ nguyên tắc: “Một khối tài sản duy nhất không thể đảm bảo thực hiện từ hai

trách nhiệm vô hạn trở lên” Từ đặc điểm này có thể thấy doanh nghiệp tư nhân bao

hàm trong nó những đặc điểm đặc trưng nhất giúp phân biệt với các loại hình doanh nghiệp khác.

Vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân do chủ doanh nghiệp tự đăng ký Chủ doanh nghiệp tư nhân có nghĩa vụ đăng ký chính xác tổng số vốn đầu tư, trong đó nêu rõ số vốn bằng tiền Việt Nam; ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng và các tài sản khác; đối với vốn bằng tài sản khác còn phải ghi rõ loại tài sản, số lượng và giá trị còn lại của mỗi loại tài sản, toàn bộ vốn và tài sản kể cả vốn vay và tài sản thuê được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Như vậy nguồn vốn ban đầu của doanh nghiệp tư nhân xuất phát chủ yếu từ tài sản của cá nhân, cá nhân 4 Xem điều 24 Nghị Định 139/2007/NĐ-CP ngày 5/9/2007

5 Khoản 3 điều 141 Luật Doanh Nghiệp 20056 Khoản 1 điều 133 Luật Doanh Nghiệp 2005

7 Tập bài giảng Chủ Thể Kinh Doanh, Trường đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr.41

là chủ doanh nghiệp tư nhân sẽ đưa vào kinh doanh số vốn nhất định trong tổng số khối tài sản thuộc sở hữu cá nhân mình, tài sản đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển đổi quyền sở hữu cho doanh nghiệp Trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư của mình vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Việc tăng hoặc giảm vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán Trường hợp giảm vốn đầu tư xuống thấp hơn vốn đầu tư đã đăng ký thì chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ được giảm vốn điều lệ khi sau khi đã đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh8 Như vậy với quy định này cho thấy

hầu như không có sự giới hạn nào giữa phần vốn và tài sản đưa vào kinh doanh củadoanh nghiệp tư nhân và phần tài sản còn lại thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp tưnhân Theo quy định của pháp luật hiện hành trong mọi thời điểm, sự thay đổi về mức

vốn kinh doanh đều có thể diễn ra, như vậy việc phân biệt ranh giới giữa phần tài sản và vốn đưa vào kinh doanh và phần tài sản còn lại của chủ doanh nghiệp chỉ tồn tại một cách tạm thời Không có sự phân biệt một cách rõ ràng giữa hai phần tài sản này, điều này cho thấy rõ ràng không thể tách bạch tài sản của doanh nghiệp tư nhân và tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân.

Doanh nghiệp tư nhân chỉ có một chủ đầu tư duy nhất, cá nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân vừa là chủ sở hữu, vừa là người sử dụng tài sản của doanh nghiệp tư nhân, đồng thời cũng là người quản lý hoạt động của doanh nghiêp Chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định đối với tất cả các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, việc sử dụng lợi nhuận sau thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Ưu điểm của việc lựa chọn mô hình doanh nghiệp tư nhân đó là chủ doanh nghiệp tư nhân không phải chia sẻ quyền quản lý doanh nghiệp với bất cứ đối tượng nào Như đã phân tích ở trên, chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định đối với tài sản doanh nghiệp cũng như có toàn quyền quyết định trong việc tổ chức quản lý doanh nghiệp để doanh nghiệp hoạt động có hiệu quả nhất Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh Trường hợp thuê người khác làm quản lý doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh và vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp dưới sự quản lý của người điều hành là người được thuê Trách nhiệm giữa người được thuê quản lý doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp tư nhân thông qua một hợp đồng thuê giám đốc do sự thỏa thuận của hai bên Do tính chất một chủ, chủ doanh nghiệp tư nhân quản lý và tự chịu trách nhiệm không có sự phân chia rủi ro Đây là điểm phân biệt doanh nghiệp tư nhân với công ty Cổ Phần và công ty 8 Điều 142 Luật Doanh Nghiệp 2005

TNHH do nhiều người cùng chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của công ty, tương ứng với phần vốn góp của mình

Vấn đề phân chia lợi nhuận không được đặt ra với doanh nghiệp tư nhân, lý do đây là doanh nghiệp chỉ có một chủ sở hữu duy nhất và do vậy toàn bộ lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sẽ thuộc về một mình chủ doanh nghiệp, sau khi đã nộp Thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật và của bên thứ ba Người được thuê điều hành doanh nghiệp cũng không có quyền đòi hỏi phần lợi nhuận nhất định trong tổng số lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nếu không có sự thỏa thuận giữa chủ doanh nghiệp và người được thuê quản lý trong hợp đồng thuê giám đốc Như vậy, theo quy định này việc một cá nhân duy nhất có quyền hưởng lợi nhuận cũng đồng nghĩa với việc cá nhân đó sẽ có nghĩa vụ chịu mọi rủi ro trong kinh doanh mà không thể yêu cầu người khác gánh đỡ những rủi ro này.

- Chế độ trách nhiệm: Doanh nghiệp tư nhân có chế độ trách nhiệm vô hạn

Đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, do tính độc lập về tài sản của doanh nghiệp không có nên chủ DNTN – người chịu trách nhiệm duy nhất mọi rủi ro của doanh nghiệp sẽ phải chịu chế độ trách nhiệm vô hạn, hay nói cách khác “chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”9, điều này có thể hiểu trong đó có tài sản mà chủ doanh nghiệp đầu tư và kinh doanh trong doanh nghiệp và cả những tài sản không đưa vào kinh doanh.

Chủ doanh nghiệp tư nhân không chỉ chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong phạm vi phần vốn đầu tư đã đăng ký kinh doanh với Cơ quan đăng ký kinh doanh mà phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình trong trường hợp phần vốn đầu tư đã đăng ký không đủ để thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp Một doanh nghiệp tư nhân khi không có khả năng thanh toán nợ đến hạn, và lâm vào tình trạng phá sản thì tất cả tài sản thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp tư nhân đều nằm trong diện tài sản phá sản của doanh nghệp tư nhân.

Chủ DNTN phải gánh chịu chế độ trách nhiệm vô hạn có thể được lý giải từ các góc độ sau:

- Một là, không có sự tách bạch tài sản giữa chủ DNTN và DNTN Khi chủ

DNTN đầu tư thành lập DN họ không phải chuyển quyền sở hữu tài sản đầu tư sang

DN Trong quá trình kinh doanh, chủ DN có quyền được rút tài sản một cách trực tiếp,

được thay thế tài sản đã đầu tư… bất kỳ lúc nào mà chỉ cần ghi vào sổ sách kế toán hoặc 9 Khoản 1 điều 142 Luật Doanh Nghiệp 2005

đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh Việc kiểm soát tài sản của doanh nghiệp hoàn

toàn phụ thuộc vào chủ DN Điều đó làm cho không có sự tách bạch tài sản chủ chủ DN

đầu tư vào DN với tài sản tiêu dùng khác không đầu tư vào DN Hơn nữa, Chủ DN có toàn quyền tự quyết định việc sử dụng tài sản, việc đầu tư, việc hưởng lợi nhuận… Do vậy, có thể khẳng định không ai khác ngoài chủ Doanh nghiệp tư nhân có thể kiểm soát việc dịch chuyển qua lại giữa hai bộ phận trong khối tài sản của mình Xã hội không thể biết được đâu là tài sản của DN, đâu là tài sản của chủ DN, điều này tiềm ẩn một nguy cơ đe dọa lợi ích xã hội và các đối tác của doanh nghiệp nếu không có cơ chế thích hợp về vấn đề chịu rủi ro Nếu chủ DNTN được hưởng qui chế TNHH thì khi DNTN bị TA tuyên bố pháp sản, chủ DN chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi tài sản của DN, nhưng như đã phân tích, phạm vi tài sản của DNTN là không thể xác định được, vì chủ DNTN có thể tăng, giảm vốn đầu tư trong DN vào bất kỳ lúc, và bằng bất kỳ hình thức nào Do đó, pháp luật đã xác lập chế độ trách nhiệm vô hạn như là một bảo đảm cho khoản nợ của các chủ nợ về khả năng được thanh toán.

- Hai là, quyền tự quyết của chủ DN được thừa nhận ở mức độ cao:

+ Góc độ tổ chức, quản lý: Chủ SH là người quản lý, điều hành DN, toàn quyền

quyết định cơ cấu tổ chức của DN Việc tổ chức DN như thế nào, vận hành theo cơ chế gì, ai là giám đốc…hoàn toàn do chủ DN quyết định, pháp luật không can thiêp về vấn đề này Khi nguyên cứu về các loại hình công ty chúng ta sẽ thấy, thành viên, cổ đông công ty không có quyền quyết định về toàn bộ cơ cấu tổ chức, quản lý của công ty, mà cơ cấu tổ chức, quản lý của công ty do Luật DN qui định một hệ thống các cơ quan mang tính bắt buộc, ngoài các cơ quan này, các thành viên có thể thỏa thuận và qui định trong điều lệ các bộ phận, cơ quan khác.

+ Góc độ tài chính:

(i) Chủ DNTN có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư, chỉ phải đăng ký với

CQĐKKD trong trường hợp giảm vốn xuống dưới mức đã đăng ký

(ii) Chủ DN cũng có toàn quyền quyết định về việc sử dụng lợi nhuận sau thuế của

doanh nghiệp

Điều này có nghĩa một khi quyền của chủ sở hữu được đề cao, do đó trách nhiệm đặt ra đối với chủ sở hữu cũng phải ở mức độ tương xứng Khi nghiên cứu về các loại hình công ty, chúng ta sẽ thấy, các thành viên, cổ đông công ty bị hạn chế rất nhiều quyền, chứ không được thừa nhận tối đa như chủ DNTN, vì vậy trách nhiệm đặt ra đối với họ cũng ở mức độ tương đối hơn

Mặt khác, truyền thống pháp lý về doanh nghiệp tư nhân luôn quy định cho doanh nghiệp tư nhân chế độ trách nhiệm vô hạn Tùy thuộc vào ý chí hoặc nhu cầu của mình mà chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân có thể lấy tài sản của mình đầu tư thêm vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân hoặc ngược lại có thể rút tài sản trong doanh nghiệp để đầu tư vào nơi khác, phục vụ cho nhu cầu sử dụng sinh hoạt cá nhân Khi lựa chọn kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân là nhà đầu tư đã chọn mô hình kinh doanh mà quyền tự quyết của chủ sở hữu được thừa nhận tối đa

Tóm lại, việc quy định chế độ trách nhiệm vô hạn cho chủ DNTN một mặt kiềm chế hành vi có khả năng tẩu tán tài sản của chủ DN, làm cho chủ DN có trách nhiệm hơn với DN và với nghĩa vụ trả nợ của mình Mặt khác nó là một đảm bảo cơ bản cho những đối tượng có quan hệ với loại hình DN này, giúp bảo vệ một cách tốt nhất quyền và lợi ích cho họ Đây cũng được xem là điểm khác nhau cơ bản giữa doanh nghiệp tư nhân với công ty Cổ Phần và công ty TNHH là những doanh nghiệp mà những người chủ chỉ phải chịu trách nhiệm về những khoản nợ của doanh nghiệp trong phạm vi phần vốn góp của mình (Sẽ học ở bài tiếp theo)

- Về tư cách pháp lý: Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân

Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân, theo quy định của Luật Doanh Nghiệp Năm 2005 doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp duy nhất không có tư cách pháp nhân Quy định này xuất phát chủ yếu từ lý do liên quan đến quan hệ vốn và tài sản giữa chủ doanh nghiệp tư nhân và doanh nghiệp tư nhân.

Điều đầu tiên cần lưu ý, Luật DN 2005 cũng như văn bản hướng dẫn thi hành không nói gì đến tư cách pháp lý của DNTN (không khẳng định DNTN không có tư cách pháp nhân) Còn đối với các loại hình DN khác (công ty TNHH, công ty CP, công ty HD) Luật DN đều quy định rõ loại hình doanh nghiệp đó có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh) Riêng với DNTN luật không quy định như vậy Từ đó có thể suy luận rằng với loại hình DN này, luật không trao cho nó tư cách pháp nhân, hay nói cách khác DNTN không có tư cách pháp nhân

DNTN không đáp ứng được đầy đủ các dấu hiệu pháp lý của một pháp quy định tại Đ84 BLĐS 2005 Cụ thể như sau:

- Được thành lập hợp pháp: Điều kiện này DNTN đáp ứng được, bởi lẽ DNTN

được pháp luật thừa nhận sự tồn tại, được thành lập thông qua thủ tục đăng ký kinh doanh

- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ: Khi nghiên cứu các quy định của pháp luật và sự tồn

tại của DNTN trong thực tế thì có thể thấy đây cũng là một điều kiện mà DNTN chưa đáp ứng được.Luật không quy định về cơ cấu tổ chức của DNTN mà hoàn toàn do chủ DNTN quyết định Như vậy, có thể có những DNTN có cơ cấu tổ chức rất chặt chẽ, cũng có thể có những doanh nghiệp có cơ cấu tổ chức không chặt chẽ (phụ thuộc hoàn toàn vào nhu cầu quản trị và quyết định của chủ DN)

- Có tài sản độc lập và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình.

+ DN TN không có tài sản độc lập:

Đây là một trong những điều kiện rất quan trọng để một tổ chức được thành lập có trở thành một thực thể độc lập với cá nhân những người tạo ra nó hay không Tài sản chính là cơ sở vật chất quan trọng để tạo nên sự độc lập đó Ở DNTN chúng ta không thấy điều này Như đã phân tich, trong DNTN, tài sản của DN và tài sản của chủ DN không có sự tách bạch với nhau DN không có một khối tài sản nào thuộc sở hữu riêng của nó Sở dĩ có điều này là bởi vì khi đầu tư vốn vào DN, chủ DN chỉ phải đăng ký mà không phải chuyển quyền sở hữu tài sản cho DN Bởi vậy, trong quá trình DN có hoạt động kinh doanh thì thực chất nó vẫn hoạt động trên cơ sở các tài sản thuộc sở hữu của chủ DN, đứng tên chủ DN

+ DNTN không có khả năng tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình:

Chính từ việc không có tài sản độc lập nên dẫn đến DNTN không có khả năng tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của chính nó, mà toàn độ các hoạt động của DN, người chủ DN phải chịu trách nhiệm với qui chế trách nhiệm vô hạn như đã phân tích.

Như vậy, DNTN không có tài sản độc lập và không có khả năng tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình

- DNTN không nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập:

Đây là một điều kiện vô cùng quan trọng để xác định một tổ chức có tư cách pháp nhân hay không Tổ chức có tư cách pháp nhân mặc dù được thành lập nên bởi một hoặc một số cá nhân, nhưng khi đã được thành lập một cách hợp pháp, nó trở thành một thực thể độc lập với chính những cá nhân đó Nó có tư cách của một chủ thể độc lập, tự mình tham gia vào mọi quan hệ Đối với DNTN, DNTN không phải là chủ thể của qua hệ pháp luật Trong mọi quan hệ, chủ DNTN là người thay DN thiết lập các quan hệ, ví dụ quan hệ hợp đồng, quan hệ tố tụng, chủ DN là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài hoặc Tòa án trong các tranh chấp liên quan đến Doanh nghiệp Tuy nhiên, Luật DN chỉ qui định trong quan hệ tố tụng, chủ

DN là người thay cho DN tham gia, còn quan hệ hợp đồng Luật không qui định DNTN trực tiếp tham gia hay phải là chủ sở hữu Từ đó, có thể hiểu trong quan hệ hợp đồng, DNTN có thể tham gia trực tiếp, nhưng sự tham gia này chỉ là hình thức, vì người chủ trực tiếp chịu trách nhiệm thực hiện hợp đồng chứ không phải DNTN.

- Khả năng huy động vốn: Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bấtkỳ loại chứng khoán nào10

Khả năng huy động vốn của doanh nghiệp tư nhân là rất hạn hẹp Theo quy định của pháp luật, doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào10 Tài sản trong doanh nghiệp tư nhân là một bộ phận trong khối tài sản chung của chủ doanh nghiệp Các khoản nợ phát sinh trong quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân cũng chính là nợ của chủ doanh nghiệp tư nhân Như vậy, khi phát sinh nhu cầu tăng vốn thì chỉ có phương thức duy nhất là chủ doanh nghiệp phải đầu tư thêm vào doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể lấy những tài sản khác của mình để đầu tư thêm, hoặc nhân danh cá nhân mình huy động vốn cho doanh nghiệp, sự lệ thuộc của doanh nghiệp tư nhân đối với chủ doanh nghiệp đã tự triệt tiêu khả năng huy động vốn của doanh nghiệp.

Việc pháp luật không cho phép DNTN được phát hành chứng khoán có thể được lý giải: về cơ bản, chứng khoán gồm hai loại là chứng khoán cổ phần và chứng khoán nợ Chứng khoán cổ phần là những giấy tờ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử, lưu hành trên thị trường và chứng nhận quyền sở hữu tài sản của đối tượng nắm giữ giấy tờ và người nắm giữ chứng khoán cổ phần sẽ trở thành chủ sở hữu của DNTN Với DNTN là loại DN một chủ vì vậy nếu phát hành loại chứng khoán này đương nhiên sẽ phá vỡ cấu trúc loại hình DN một chủ của nó

Đối với chứng khoán nợ, điển hình là trái phiếu, nó có đặc tính là người nắm giữ trái phiếu (trái chủ) có quyền đòi các khoản thanh toán theo cam kết về khối lượng và thời hạn; trái phiếu là loại giấy tờ có thể lưu thông tự do trên thị trường, bất kỳ ai cũng có thể nắm giữ nó và người nắm giữ trái phiếu không có quyền tham gia vào những vấn đề của bên phát hành… Còn đối với việc cho vay nợ thông thường, luôn xác định rõ được các bên trong quan hệ vay nợ, đồng thời người cho vay có thể phần nào kiểm soát được khoản tiền cho vay của mình, như xem người vay có sử dụng khoản vay đó đúng mục đích hay không, có khả năng trả tiền vay hay không… Với DNTN điều này là vô cùng quan trọng vì hoạt động của DNTN rất khó kiểm soát do không có sự tách bạch tài 10 Khoản 2 điều 141 Luật Doanh Nghiệp 2005