TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA LUẬT ----- LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT Khóa: 36 (2010 – 2014) Đề tài: HẠN CHẾ CỦA NGUYÊN TẮC TỰ DO TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện: TS. Cao Nhật Linh Bộ môn: Luật Thương Mại Phan Văn Chung MSSV: 5106033 Lớp: Luật Thương mại 2 - K36 Cần Thơ, tháng 5/2014 MỤC LỤC 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài .................................................................. 1 2. Tình hình nghiên cứu đề tài ....................................................................................... 2 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án .......................................................... 2 4. Phương pháp nghiên cứu đề tài .................................................................................. 3 5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài ........................................................ 3 6. Cơ cấu của luận văn ................................................................................................... 3 CHƯƠNG 1 ...................................................................................................................... 5 KHÁT QUÁT CHUNG VỀ NGUYÊN TẮC TỰ DO TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM ........................................................... 5 1.1. Khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa ........................................................ 5 1.1.1 Khái niệm về hàng hóa. ..................................................................................... 5 1.1.1.1 Khái niệm về hàng hóa. .............................................................................. 5 1.1.1.2 Khái niệm về mua bán hàng hóa ................................................................ 6 1.1.2 Khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa. ...................................................... 6 1.1.2.1 Định nghĩa của hợp đồng mua bán hàng hóa. ........................................... 6 1.1.2.2 hàng hóa Phân loại về hợp đồng mua bán. ................................................ 7 1.1.2.3 Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa. .............................................. 7 1.2. Khái niệm về nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa. . 9 1.2.1. khái niệm nguyên tắc giao kết hợp đồng. ......................................................... 9 1.2.1.1. Khái niệm. .................................................................................................. 9 1.2.1.2. Phân loại.................................................................................................. 10 1.2.2. Khái niệm nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. ............................................ 11 1.2.2.1. Khái niệm. ............................................................................................... 11 1.2.2.2. Đặc điểm. ................................................................................................ 12 1.2.3. Nội dung của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. ........................................ 12 1.2.4. Vai trò của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. ........................................... 13 1.2.5. Lịch sự hình thành của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. ........................ 14 CHƯƠNG 2 .................................................................................................................... 16 HẠN CHẾ NGUYÊN TẮC TỰ DO TRONG GIAO KẾT ........................................ 16 HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA ........................................................................ 16 2.1 Giới hạn về lựa chọn chủ thể giao kết hợp đồng. .............................................. 16 2.2 Giới hạn về lựa chọn hình thức hợp đồng. ........................................................ 19 2.3 Giới hạn về lựa chọn đối tác và đối tượng của hợp đồng. ................................ 21 2.4 Giới hạn về nội dung và thay đổi nội dung của hợp đồng. ............................... 25 2.5 Giới hạn về phạn vi thỏa thuận. ......................................................................... 31 2.6 Giới hạn về áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng. ................... 33 2.7 Giới hạn về Quyền lùa chọn phương thức giải quyết tranh chấp. .................. 38 CHƯƠNG 3 NHỮNG BẤT CẶP TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG VÀ CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM NGUYÊN TẮC TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG NUA BÁN HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM. ............................... 45 3.1. Những bất cập trong hệ thống pháp luật về hợp đồng của Việt Nam ........... 45 3.2. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm nguyên tắc tự do hợp đồng trong mua bán hàng hóa ở Việt Nam ....................................................................... 47 3.2.1. Xây dựng các nguyên tắc áp dụng pháp luật; quy định cho Thẩm phán quyền giải thích pháp luật và thừa nhận án lệ là nguồn bổ trợ của pháp luật hợp đồng ..... 47 3.2.2. Xây dựng cơ sở pháp lý điều chỉnh các điều kiện thương mại chung ........... 51 3.2.3. Hoàn thiện một số quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự (2005) ........ 54 3.2.4. Hoàn thiện các quy định pháp luật về giá ...................................................... 57 3.2.5. Nội luật hoá các nguyên tắc, quy phạm, tập quán quốc tế trong quan hệ hợp đồng. ......................................................................................................................... 61 KẾT LUẬN..................................................................................................................... 64 Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa LỜI NÓI ĐẦU  1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Sự tăng trưởng kinh tế của Việt Nam cũng chủ yếu là do Nhà nước đã đưa ra các quy định pháp luật bảo vệ quyền tự chủ của doanh nghiệp và tự do hợp đồng. Việc ban hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989), Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thương mai (1997) và sau đó là Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thương mại (2005) thay thế các văn bản trên, đã đánh dấu những bước phát triển quan trọng của pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Quyền tự do hợp đồng đã từng bước được pháp luật bảo vệ. Sau 20 năm đổi mới, hệ thống các văn bản pháp luật về hợp đồng, về cơ bản, được xây dựng và hoàn thiện theo hướng ngày càng bảo đảm nguyên tắc tự do hợp đồng, góp phần quan trọng vào việc thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển. Tuy nhiên, pháp luật về hợp đồng còn bộc lộ những bất cập, hạn chế trong việc bảo vệ quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại, như: sự thiếu thống nhất, mâu thuẫn, hạn chế của các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về các hợp đồng trong những hoạt động thương mại đặc thù so với các quy định về hợp đồng của Bộ luật Dân sự (2005), nhất là các văn bản được ban hành trước Bộ luật Dân sự (2005). Ngay trong Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thương mại (2005) vẫn còn có những hạn chế trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng. Trong quá trình nước ta đang chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung sang nền kinh tế thị trường, dưới sức ép mạnh mẽ của tự do thương mại và quá trình toàn cầu hoá, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam tuy đã được hoàn thiện nhưng vẫn còn ảnh hưởng của cơ chế cũ: Nhà nước vẫn còn can thiệp sâu vào quyền tự do khế ước, vừa không bảo vệ được trật tự công, đôi khi làm cho doanh nghiệp thế yếu và người tiêu dùng bị thiệt thòi trước các hành vi kinh doanh thiếu bình đẳng, lợi dụng vị thế thị trường gây thiệt hại cho đối tác. Việc bảo vệ quyền tự do xác lập hợp đồng mua bán hàng hóa của bên ở vị trí thế yếu trước các hành vi lạm dụng quyền tự do hợp đồng của bên có thế mạnh trong quan hệ hợp đồng chưa được pháp luật điều chỉnh cụ thể… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Việt Nam đang tồn tại khá phổ biến việc các doanh nghiệp lạm dụng các “điều kiện thương mại chung”, các “hợp đồng mẫu” (hợp đồng được soạn trước), nhất là các hợp đồng được ký kết bởi các doanh nghiệp có vị trí độc quyền. Do vậy, cần phải nghiên cứu xác định bản chất của các loại hợp đồng này. Các GVHD: Cao Nhất Linh Trang 1 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa nhà lập pháp và Toà án, Thẩm phán cần phải tạo ra các công cụ pháp lý bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên yếu thế trước bên có thế mạnh hơn, bảo vệ sự “công bằng” trong giao kết hợp đồng. Những hạn chế, bất cập này của pháp luật hợp đồng đặt ra yêu cầu cấp thiết cần được tiếp tục nghiên cứu bổ sung, hoàn thiện kịp thời. Do đó em chọn "Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng” làm đề tài luận văn cử nhân. Việc này có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong hoạt động thương mại ở nước ta là vấn đề thu hút được sự quan tâm của nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau. Đề tài này cũng thu hút được sự quan tâm chú ý của các tổ chức nghề nghiệp (như Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam), Các tổ chức này cũng đã có một số nghiên cứu về lĩnh vực này. Trong những công trình nghiên cứu, các tác giả đã tập trung luận giải một số vấn đề lý luận và thực tiễn xung quanh yêu cầu xây dựng và hoàn thiện pháp luật hợp đồng của Việt Nam. Tuy nhiên, do mục đích nghiên cứu của các công trình đặt ra khác nhau, nên các công trình này mới dừng lại ở một số vấn đề nghiên cứu cụ thể khi đề cập đến thực trạng pháp luật về hợp đồng của Việt Nam nhìn từ góc độ bảo đảm quyền tự do hợp đồng. Qua đó, các công trình chỉ ra một số hạn chế, bất cập nhằm đưa ra các giải pháp hoàn thiện cụ thể, như: về tính thống nhất của pháp luật hợp đồng; hiệu lực của hợp đồng… Chưa có một công trình nào nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện, mang tính hệ thống những vấn đề lý luận và thực tiễn về nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong hoạt động thương mại, nhằm đưa ra cơ sở khoa học, phương hướng, giải pháp việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Tuy vậy, các công trình nghiên cứu trước là những tài liệu rất qúi giá cho việt tham khảo phục vụ việc nghiên cứu của. Luận văn này sẽ nghiên cứu một cách đầy đủ hơn, sâu sắc hơn nguyên tắc tự do trong giao kế hợp đồng mua bán hàng hóa trong hoạt động thương mại theo pháp luật Việt Nam và đưa ra những phương hướng, giải pháp để hoàn thiện. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án Đối tượng nghiên cứu của luận án là: một số quan điểm luật học cơ bản về nguyên tắc tự do trong giao kế hợp đồng mua bán hàng hóa của Việt Nam trong hoạt động thương mại; thực tiễn xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 2 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Phạm vi nghiên cứu của luận án: việc giới hạn phạm vi nghiên cứu của luận án đối với hợp đồng mua bán hàng hóa trong hoạt động thương mại không nhằm đưa ra cách phân biệt truyền thống giữa hợp đồng thương mại và hợp đồng dân sự. Mục đích của việc giới hạn phạm vi nghiên cứu chỉ nhằm chỉ ra các giới hạn của nguyên tắc tự do. Tuy vậy, pháp luật về hợp đồng thương mại là một lĩnh vực pháp luật có nội dung rất rộng và phức tạp, không chỉ bao gồm các giao dịch thương mại nhằm cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, mà còn liên quan đến nhiều lĩnh vực kinh tế khác (như: đầu tư, ngân hàng, sở hữu trí tuệ...). Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu ở những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động mua bán hàng hóa ở Việt Nam. Khi phân tích về hợp đồng mua bán hàng hóa ở Việt Nam, thông qua một số văn bản pháp luật cơ bản còn có những điểm hạn chế, bất cập chưa bảo đảm tốt nguyên tắc tự do trong giao kế hợp đồng mua bán hàng hóa. 4. Phương pháp nghiên cứu đề tài Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể, như: phương pháp tổng hợp, phân tích, phương pháp thống kê, phương pháp logic và lịch sử, nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn... 5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những hạn chế của nguyên tắc tự do trong giao kế hợp đồng mua bán hàng hóa. Trên cơ sở đó, đề xuất các phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng, góp phần vào việc đáp ứng tốt hơn yêu cầu phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam. Để đạt được mục đích trên, việc nghiên cứu đề tài có các nhiệm vụ sau: - Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại; vai trò, ý nghĩa của việc bảo vệ quyền tự do hợp đồng. - Phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa. Chỉ ra những hạn chế của pháp luật Việt Nam hiện hành trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng mua bán hàng hóa trong hoạt động thương mại. - Đề xuất các quan điểm, phương hướng và những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật bảo đảm nguyên tắc tự do trong giao kế hợp đồng mua bán hàng hóa của hoạt động thương mại ở Việt Nam. 6. Cơ cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận án bao gồm 3 chương: GVHD: Cao Nhất Linh Trang 3 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Chương 1: Khái quát chung về nguyên tắc tự do trong giao kế hợp đồng mua bán hàng hóa. Chương 2: Hạn chế của nguyên tắc tự do trong giao kế hợp đồng mua bán hàng hóa. Chương 3: Các giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm nguyên tắc tự do trong giao kế hợp đồng mua bán hàng hóa ở Việt Nam. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 4 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa CHƯƠNG 1 KHÁT QUÁT CHUNG VỀ NGUYÊN TẮC TỰ DO TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM 1.1. Khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa Trong quá trình thành lập và hoạt động của mình, việc các chủ thể giao kết hợp đồng đặc biệt là trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại là yếu tố không thể thiếu. Tuy nhiên không phải chủ thể nào cũng có thể nhận thức và áp dụng đúng đắn những quy định pháp luật. Ở chương này sẽ cho một cái nhìn tổng quan hơn về nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng cũng như về hợp đồng mua bán hàng hóa – một hợp đồng rất thông dụng đối với các doanh nghiệp hiện nay. 1.1.1 Khái niệm về hàng hóa. 1.1.1.1 Khái niệm về hàng hóa. Theo hẹp, hàng hóa là vật chất tồn tại có hình dạng xác định trong không gian và có thể trao đổi, từ điển thì Hàng hóa là một trong những phạm trù cơ bản của kinh tế chính trị. Theo nghĩa mua bán được. Theo nghĩa rộng, hàng hóa là tất cả những gì có thể trao đổi, mua bán được1. Luật Thương mại năm 2005, khoản 2 Điều 3, thì quy định hàng hóa bao gồm: - Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; - Những vật gắn liền với đất đai. Như vậy hàng hoá là những sản phẩm lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích trao đổi để thoả mãn nhu cầu của con người. Hàng hoá có thể là vật, là các quyền tài sản. Khoản 2 điều 3 luật thương mại 2005 đã mở rộng hàng hoá hơn. Theo đó hàng hoá bao gồm tất cả các động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai, và các vật gắn liền với đất đai. Tuy nhiên, khái niệm về hàng hoá vẫn còn sự hạn chế, chúng ta dễ dàng nhận thấy trong quy định này hàng hoá chỉ bao gồm các loại tài sản hữu hình. Như vậy các loại tài sản vô hình khác như quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ… chưa được thừa nhận là hàng hoá theo luật thương mại 2005. Như vậy, chúng ta có thể hiểu hàng hoá trong hợp đồng mua bán hàng hoá bao gồm tất cả các động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai. Các vật gắn liền với đất đai. Tuy nhiên, khi các chủ thể giam gia vào quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá cần phải xem hàng hoá mà mình định mua hoặc bán là cái 1 http://vi.wikipedia.org/wiki/H%C3%A0ng_h%C3%B3a GVHD: Cao Nhất Linh Trang 5 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa gì, nó có thuộc danh mục hàng cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hoặc hàng kinh doanh có điều kiện hay không. 1.1.1.2 Khái niệm về mua bán hàng hóa Mua bán hàng hóa không còn là loại hành vi mới vì Bộ Luật Dân sự đã quy định nhiều về hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng mua bán tài sản. Tuy nhiên do tính chất của hành vi thương mại khác với hành vi dân sự nên Luật Thương mại 2005 đã quy định hành vi mua bán hàng hóa với rất nhiều đặc điểm mới. Theo Điều 46 Luật Thương mại, Mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó người bán hàng có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho người mua và nhận tiền, người mua có nghĩa vụ trả tiền cho người bán và nhận hàng theo thỏa thuận của hai bên. Chủ thể của quan hệ mua bán hàng hóa là thương nhân hoặc một bên là thương nhân, còn đối tượng mua bán hàng hóa là hàng hóa theo quy định của Luật Thương mại. 1.1.2 Khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa. Việc mua bán hàng hóa phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng. Hợp đồng mua bán hàng hóa được thực hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hành vi cụ thể. Đối với loại hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó. Điện báo, telex, fax, thư điện tín và các hình thức thông tin điện tử khác cũng được coi là hình thức văn bản. 1.1.2.1 Định nghĩa của hợp đồng mua bán hàng hóa. Mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán. Bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận. Hợp đồng mua bán hàng hóa có bản chất chung của hợp đồng, nó là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ mua bán. Luật thương mại không đưa ra định nghĩa về hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại, nhưng có thể dựa vào khái niệm hợp đồng mua bán tài sản trong luật dân sự để xác định bản chất của hợp đồng mua bán hàng hóa. Theo Điều 428 Bộ luật dân sự 2005, hợp đồng mua bán tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán. Hàng hóa được hiểu là động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai, và các vật gắn liền với đất. Như vậy, hàng hóa thuộc tài sản và có phạm vi hẹp hơn tài sản. Từ đó cho thấy, hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại một dạng cụ thể của hợp đồng mua bán tài sản. Điểm phân biệt giữa hợp đồng mua bán hàng hóa trong GVHD: Cao Nhất Linh Trang 6 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa thương mại và hợp đồng mua bán tài sản khác là: đối tượng hàng hóa, và mục đích sinh lời. 1.1.2.2 hàng hóa Phân loại về hợp đồng mua bán. Căn cứ vào phạm vi của hợp đồng có thể chia ra hai loại đó là: - Hợp đồng mua bán hàng hoá trong nước. - Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Đối với hợp đồng mua bán hàng hoá trong nước thì đương nhiên sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, cụ thể là luật Thương mại 2005 và các luật chuyên ngành khác. Còn đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thì các bên có thể thoả thuận áp dụng, có thể là luật của Việt Nam hay luật của phía đối tác hay cũng có thể là luật của một nước thứ ba.. Căn cứ vào cách thức thực hiện hợp đồng có thể chia ra hai loại: - Hợp đồng mua bán hàng hoá qua sở giao dịch hàng hoá. - Hợp đồng mua bán hàng hoá không qua sở giao dịch hàng hoá. Cần lưu ý đối với loại hợp đồng mua bán qua cơ sở giao dịch hàng hoá rằng: thứ nhất hàng hoá giao dịch tại cơ sở giao dịch phải thuộc danh mục hàng hoá giao dịch tại sở giao dịch hàng hoá do bộ trưởng bộ thương mại quyết định. Thứ hai, theo điều 69 của luật thương mại năm 2005, thương nhân môi giới qua sở giao dịch về hàng hoá chỉ được phép hoạt động tại sở giao dịch hàng hoá khi đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật; thương nhân mua bán qua sở giao dịch hàng hoá chỉ được phép thực hiện các hoạt động mua giới mua bán qua sở giao dịch hàng hoá và không được phép là một bên của hợp đồng mua bán hàng hoá qua sở giao dịch hàng hoá. Thứ ba, điều 70 của luật thương mại, năm 2005, các hành vi bị cấm đối với thương nhân môi giới hàng hoá qua sở giao dịch hàng hoá: - Lôi kéo khách hàng ký kết hợp đồng bằng cách hứa bồi thường toàn bộ hoặc một phần thiệt hại phát sinh hoặc đảm bảo lợi nhuận cho khách hàng; - Chào hàng hoặc mua giới mà khôn có hợp đồng với khác hàng; - Sử dụng giá giả tạo hoặc các biện pháp gian lận khác khi môi giới cho khách hàng; - Từ chối hoặc tiến hành chậm trễ một cách bất hợp lý việc môi giới các hợp đồng theo các nội dung đã thoả thuận với khách hàng. 1.1.2.3 Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 7 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Có thể xem xét các đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa trong mối liên hệ với hợp đồng mua bán tài sản theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái riêng và cái chung. a) Hợp đồng mua bán hàng hóa cũng có những đặc điểm chung của hợp đồng mua bán tài sản trong dân sự như: Là hợp đồng ưng thuận, tức là nó được coi là giao kết tại thời điểm các bên thỏa thuận xong các điều khoản cơ bản, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng không phụ thuộc vào thời điểm bàn giao hàng hóa, việc bàn giao hàng hóa chỉ được coi là hành động của bên bán nhằm thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng mua bán đã có hiệu lực. Có tính đền bù, bên bán khi thực hiện nghĩa vụ giao hàng hóa cho bên mua thì sẽ nhận từ bên mua một lợi ích tương đương với giá trị hàng hóa theo thỏa thuận dưới dạng khoản tiền thanh toán. Là hợp đồng song vụ, mỗi bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa đều bị ràng buộc bởi nghĩa vụ đối với bên kia, đồng thời lại cũng là bên có quyền đòi hỏi bên kia thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Trong hợp đồng mua bán hàng hóa tồn tại hai nghĩa vụ chính mang tính chất qua lại và liên quan mật thiết với nhau: nghĩa vụ của bên bán phải bàn giao hàng hóa cho bên mua và nghĩa vụ của bên mua phải thanh toán cho bên bán b) Với tư cách là hình thức pháp lý của quan hệ mua bán hàng hóa, hợp đồng mua bán hàng hóa có những đặc điểm nhất định, xuất phát từ bản chất thương mại của hành vi mua bán hàng hóa: Về chủ thể, hợp đồng mua bán hàng hóa được thiết lập giữa các chủ thể chủ yếu là thương nhân. Luật thương mại 2005 quy định thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mai một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Ngoài ra, các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa. Theo khoản 3 Điều 1 Luật thương mại, hoạt động của bên chủ thể không phải là thương nhân và không nhằm mục đích lợi nhuận trong quan hệ mua bán hàng hóa phải tuân theo Luật thương mại khi chủ thể này lựa chọn áp dụng Luật thương mại. Về hình thức, hợp đồng mua bán hàng hóa có thể được thể hiện dưới hình thức lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể của các bên giao kết. Trong một số trường hợp nhất định, pháp luật bắt buộc các bên phải giao kết hợp đồng dưới hình thức văn bản, ví dụ như hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương như điện báo, TELEX, FAX hay thông điệp dữ liệu. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 8 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Về đối tượng: hợp đồng mua bán hàng hóa có đối tượng là hàng hóa. Theo nghĩa thông thường có thể hiểu hàng hóa là sản phẩm lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu của con người. Càng ngày cùng với sự phát triển của xã hội, hàng hóa càng trở nên phong phú. Khái niệm hàng hóa được quy định trong luật pháp các nước hiện nay dù có những khác biệt nhất định song đều có xu hướng mở rộng các đối tượng là hàng hóa được phép lưu thông. Một số cách hiểu về phạm vi hàng hóa là đối tượng của mua bán thương mại trong pháp luật các nước như sau: Theo luật thương mại của đa số các nước hàng hóa là đối tượng của mua bán thương mại gồm những tài sản có hai thuộc tính cơ bản là: có thể đưa vào lưu thông và có tính chất thương mại. Theo luật Hoa Kỳ, hàng hóa bao gồm mọi thứ có thể dịch chuyển quyền sở hữu được vào thời gian xác định theo hợp đồng mua bán hàng hóa, hàng hóa có thể đã có ở hiện tại hoặc sẽ có trong tương lai. Theo Luật thương mại Việt Nam 2005, hàng hóa là đối tượng của quan hệ mua bán có thể là hàng hóa hiện đang tồn tại hoặc hàng hóa sẽ có trong tương lai, hàng hóa có thể là động sản hoặc bất động sản được phép lưu thông thương mại. 1.2. Khái niệm về nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa. 1.2.1. khái niệm nguyên tắc giao kết hợp đồng. 1.2.1.1. Khái niệm. Thực tế xã hội luôn tồn tại các thành phần chủ thể đại diện cho các lợi ích khác nhau, với tiềm lực và vị thế kinh tế - xã hội khác nhau. Nếu pháp luật để cho các chủ thể tự do thỏa thuận bằng ý chí cá nhân làm phát sinh quyền và nghĩa vụ để tự ràng buộc mình, mà không qui định những nguyên tắc pháp lý cần thiết để điều tiết hài hòa lợi ích giữa các bên, thì đó sẽ là điều vô cùng mạo hiểm. Điều đó có thể sẽ tạo cơ hội để bên mạnh thế đối xử bất công đối với bên yếu thế, làm cho những người yếu thế trong xã hội bị càng bị thiệt thòi. Trong những hoàn cảnh như vậy, pháp luật cần có qui định thích ứng để bảo vệ các bên yếu thế. Do đó, không thể phó mặc cho mỗi cá nhân tự bảo vệ quyền tự do ý chí của mình mà cần phải có các nguyên tắc pháp lý an toàn cho các ý chí đó được phát biểu đúng bản chất tự do, tự nguyện, trung thực, đích thực của mỗi bên, trong một mối quan hệ bình đẳng và công bằng. Đó cũng là lý do phải xây dựng nguyên tắc để điều chỉnh hiệu lực hợp đồng. Như vậy quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng (Điều 395 BLDS 1995 và Điều 389 BLDS 2005) nhằm bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao kết, hướng dẫn xử sự của các chủ thể trong quá trình giao kết và thiết lập quan hệ hợp đồng hợp pháp. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 9 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa 1.2.1.2. Phân loại. Nhằm hạn chế những ảnh hưởng cực đoan đến hợp đồng, tái lập sự cân bằng về lợi ích và nhằm bảo đảm sự công bằng cho các bên tham gia hợp đồng, nên cần có những nguyên tắc sau: - Nguyên tắc thứ nhất: Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội: Các chủ thể được tự do giao kết hợp đồng nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể có thể thoả mãn nhu cầu vật chất cũng như tinh thần. Dựa trên nguyên tắc này, mọi cá nhân, tổ chức khi có đủ các điều kiện tư cách chủ thể đều có thể tham gia giao kết bất kỳ một giao dịch hợp đồng nào, nếu muốn. Tuy nhiên, hợp đồng chỉ có hiệu lực pháp luật, được pháp luật công nhận và bảo vệ khi ý chí của các bên giao kết hợp đồng phù hợp với ý chí của nhà nước. Hay nói cách khác, sự tư do ý chí giao kết hợp đồng của các chủ thể phải nằm trong khuôn khổ, giới hạn nhất định giới hạn lợi ích của các cá nhân khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng. Nếu để các bên tự do vô hạn, thì hợp đồng sẽ trở thành phương tiện để kể giàu bóc lột người nghèo và sẽ là nguy cơ đối với lợi ích chung của xã hội. Vì vậy, phải tăng cường sự can thiệp của nhà nước vào các quan hệ pháp luật. Chính vì vậy, trong xã hội ta xã hội xã hội chủ nghĩa, lợi ích chung của toàn xã hội (lợi ích cộng đồng) và đạo đức xã hội không cho phép bất cứ cá nhân, tổ chức nào được lợi dụng ý chí tự do để biến những hợp đồng thành phương tiện bóc lột. Bên cạnh việc bảo đảm lợi ích của mình, các chủ thể phải chú ý tới quyền, lợi ích của người khác, của toàn xã hội, tự do của mỗi chủ thể không được trái pháp luật, đạo đức xã hội. Lợi ích của cộng đồng, của toàn xã hội được quy định bởi pháp luật và đạo đức xã hội trở thành giới hạn cho sự tự do ý chí của các chủ thể khi tham gia giao kết hợp đồng nói riêng, và trong mọi hành vi của chủ thể nói chung. - Nguyên tắc thứ hai: tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng: Nguyên tắc này được quy định nhằm bảo đảm trong việc giao kết hợp đồng không ai bị cưỡng ép hoặc bị những cản trở trái với ý chí của mình. Quy luật giá trị đòi hỏi các bên chủ thể khi tham gia các quan hệ trao đổi phải bình đẳng với nhau, không ai được viện lý do khác biệt về hoàn cảnh kinh tế, thành phần xã hội, dân tộc, giới tính hay tôn giáo… để tạo ra sự bất bình đẳng. Hơn nữa, ý chí tự nguyện của cac bên chủ thể tham gia hợp đồng chỉ được bảo đảm khi các bên bình đẳng với nhau trên mọi phương diện. Chính vì vậy, pháp luật không thừa nhận những hợp đồng được giao kết thiếu sự bình đẳng và ý chí tự nguyện của một trong các bên chủ thể. Tuy nhiên, trên thực tế thì việc đánh giá một hợp đồng có được giao kết bảo đảm ý chí tự nguyện của các bên hay chưa, GVHD: Cao Nhất Linh Trang 10 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong một số trường hợp lại là một công việc hoàn toàn không đơn giản và khá phức tạp bởi nhiều nguyên do chủ quan và khách quan khác nhau. Như chúng ta đã biết, ý chí tự nguyện là sự thống nhất giữa ý chí chủ quan bên trong và sự bày tỏ ý chí ra bên ngoài của chủ thể. Chính vì vậy, sự thống nhất ý chí của chủ thể giao kết hợp đồng với sự bày tỏ ý chí đó trong nội dung hợp đồng mà chủ thể này đã giao kết chính là cơ sở quan trọng để xác định một hợp đồng đã đảm bảo nguyên tắc tự nguyện hay chưa. Hay nói cách khác, việc giao kết hợp đồng chỉ được coi là tự nguyện khi hình thức của hợp đồng phản ánh một cách khách quan, trung thực mong muốn, nguyện vọng của các bên chủ thể tham gia hợp đồng. Do đó, theo quy định của pháp luật thì tất cả những hợp đồng được giao kết do bị nhầm lẫn, lừa dối hay bị đe doạ đều không đáp ứng được nguyên tắc tự nguyện khi giao kết và do đó bị vô hiệu. Tóm lại, xác định các nguyên tắc khi giao kết hợp đồng có một ý nghĩa rất quan trọng trong lý luận cũng như trong thực tiễn áp dụng chế định hợp đồng, góp phần nâng cao hiệu quả trong quá trình điều chỉnh các quan hệ hợp đồng. Chính vì vậy, việc nghiên cứu tìm hiểu nó một cách chi tiết, khoa học vấn đề này luôn được đặt ra nhằm ngày càng làm hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về hợp đồng, giúp các chủ thể có thể tự bảo đảm được lợi ích cá nhân cũng như lợi ích cộng đồng khi tham gia giao kết hợp đồng. 1.2.2. Khái niệm nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. Từ khi hoạt động quản lý kinh tế của Nhà nước được xác định chuyển sang cơ chế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa, để đảm bảo thực hiện các cam kết khi Việt Nam tham gia các tổ chức quốc tế, thực hiện các điều ước quốc tế, thì Nhà nước đã sửa đổi pháp luật về hợp đồng cho phù hợp với các luật chơi chung, nên pháp luật về hợp đồng kinh doanh của Việt Nam đã có những thay đổi căn bản cả về đối tượng và phương pháp điều chỉnh. Trên cơ sở đó, quyền tự do hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh mua bán hàng hóa, từng bước được ghi nhận và bảo đảm trên thực tế. 1.2.2.1. Khái niệm. Bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí giữa các chủ thể nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trên cơ sở tự do, tự nguyện, bình đẳng. Tự do ý chí luôn được xác định là nguyên tắc cốt lõi của hợp đồng mua bán hàng hóa.. Tự nguyện xác lập, thực hiện hợp đồng là việc chủ thể tự mình quyết định là có tham gia hay không tham gia vào hợp đồng theo nguyện vọng của cá nhân mình, mà không chịu sự chi phối hay sự tác động, can thiệp chủ quan nào từ những người khác. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 11 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Pháp luật đòi hỏi những người tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng phải hoàn toàn tự nguyện. Chính vì vậy theo tắc tự do giao kết hợp đồng, các bên chủ thể giao kết hợp đồng được quyết định mọi vấn đề liên quan đến hợp đồng, không có bất kỳ cá nhân, tổ chức nào kể cả Nhà nước được can thiệp, làm thay đổi ý chí của các bên chủ thể. Tuy nhiên, sự tự do ý chí của các bên chủ thể khi giao kế hợp đồng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội. Tức là sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng không được trái với điều cấm của pháp luật và những chuẩn mực đã được xã hội thừa nhận rộng rãi. 1.2.2.2. Đặc điểm. Đặc điểm của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng nằm ở ý chí tự nguyện của chủ thể, là một dấu hiệu thuộc yếu tố chủ quan, nếu không được biểu hiện ra bên ngoài, thì người khác không thể biết được. Có tác giả cho rằng, “tự do ý chí và bày tỏ ý chí là hai mặt của tự nguyện”2. Tự nguyện nghĩa là phải có tự do ý chí, tự do “bày tỏ ý chí” và phải có “sự thống nhất giữa ý chí với sự bày tỏ ý chí”. Không có tự do ý chí và sự bày tỏ ý chí hoặc phá vỡ tính thống nhất giữa hai yếu tố này, thì sẽ không có sự tự nguyện. Ngoài ra đặc điểm của nguyên tắc giao kết hợp đồng còn nằm ở năng lực hành vi của chủ thể, là yếu tố nhằm đảm bảo chủ thể có tư cách độc lập để tự mình xác lập, thực hiện hợp đồng, nội dung và mục đích là những điều khoản, căn cứ để thực hiện hợp đồng tự nguyện là yếu tố đảm bảm cho hợp đồng được tạo ra đúng ý chí đích thực của các bên. Bởi vậy, đây là ba yếu tố pháp lý quan trọng được pháp luật qui định là điều kiện bắt buộc của mọi hợp đồng. Khi giao kết hợp đồng ý chí và hành vi của các chủ thể không được đảm bảo thì ảnh hưởng nghiêm trọng đến nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng chính vì vậy hợp đồng sẽ không có hiệu lực. 1.2.3. Nội dung của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. Tự do giao kết hợp đồng là nguyên tắc cơ bản của giao kết hợp đồng nói chung. Theo đó, dù thiết lập quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực nào (dân sự, thương mại hay lao động), các chủ thể đều được tự do về mặt ý chí, không có chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác giao kết hợp đồng. Quyền tự do giao kết hợp đồng xuất phát từ bản chất của hợp đồng. Hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất về mặt ý chí giữa các chủ thể, nhưng không phải tất cả những thỏa thuận giữa các chủ thể đều là hợp đồng. Sự thỏa thuận chỉ có thể trở thành hợp đồng khi ý chí của các chủ thể được thể hiện (trong sự thỏa thuận) phù hợp với “ý chí thực” của họ. Với yêu cầu đó, tự do trong giao kết hợp đồng phải được ghi nhận là một nguyên tắc cơ bản. Quyền tự do 2 "Hoàn thiện pháp luật về biện pháp bảo đảm nhìn từ quyền tự do hợp đồng" của TS. Nguyễn Am Hiểu 2004 GVHD: Cao Nhất Linh Trang 12 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa giao kết hợp đồng được thể hiện trong pháp luật hợp đồng khá nhất quán. Điều 389 Bộ Luật Dân sự 2005 quy định việc giao kết hợp đồng dân sự được thực hiện theo các nguyên tắc: “1. Tự do giao kết hợp đồng nhưng không trái pháp luật, đạo đức xã hội; 2. Tự nguyện bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng”. Điều 11 Luật Thương Mại 2005 quy định nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại: “1. Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó. 2. Trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào”. Quyền tự do giao kết hợp đồng còn được thể hiện ở quy định về phạm vi những chủ thể có quyền giao kết hợp đồng. Tùy thuộc vào tính chất của từng loại hợp đồng, phạm vi chủ thể có quyền giao kết có những sự khác nhau nhất định: Theo Bộ Luật Dân sự, chủ thể của hợp đồng dân sự bao gồm: cá nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình3. Theo Luật Thương mại, chủ thể của hợp đồng thương mại là thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh4. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, mọi quyền tự do trong xã hội có Nhà nước đều phải đặt trong khuôn khổ pháp luật. Để bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội, trong đó có lợi ích của bản thân các chủ thể hợp đồng, pháp luật các nước cũng như pháp luật Việt Nam đều có những giới hạn nhất định đối với các chủ thể khi thực hiện quyền tự do giao kết hợp đồng. Các quy định hạn chế đối với quyền tự do giao kết hợp đồng thể hiện ở chỗ khi thực hiện quyền này, các chủ thể hợp đồng phải đáp ứng các yêu cầu: không trái pháp luật, không trái đạo đức xã hội, người giao kết có năng lực giao kết hợp đồng. 1.2.4. Vai trò của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. Việc bảo đảm nguyên tắc tự do giao kết hợp còn nhằm bảo đảm sự bình đẳng và lợi ích của các chủ thể, là cơ sở pháp lý cho sự hợp tác giữa các doanh nghiệp. Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với các nhà kinh doanh. Thông qua việc thiết lập và thực hiện các hợp đồng, các chủ thể kinh doanh có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh một cách chủ động, sáng tạo và đạt hiệu quả cao. Về mặt lý luận, nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng thương mại được coi là một bộ phận cấu thành quan trọng, là biểu hiện sinh động nhất của quyền tự do kinh doanh. Việc ghi nhận và bảo đảm nguyên tắc tự do giao kết hợp bằng pháp luật có tác động lớn tới quyền tự do kinh doanh của các các chủ thể kinh doanh. 3 4 Điều 14,15,16,17, 84, 106, 111 BLDS 2005 khoản 1, Điều 6 Luật TM 2005 GVHD: Cao Nhất Linh Trang 13 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Việc bảo đảm nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng có vai trò quan trọng cho việc quản lý và thúc đẩy sự phát triển kinh tế ­ xã hội, bảo đảm các quyền cơ bản của con người về dân sự, kinh tế, như: quyền sở hữu cá nhân, tự do kinh doanh, quyền tự do cư trú, quyền tự do đi lại và các quyền cơ bản khác của con người được pháp luật thừa nhận. 1.2.5. Lịch sự hình thành của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. Trong suốt thời kỳ thực hiện cơ chế kế hoạch hoá tập trung ở nước ta cũng như nhiều nước XHCN trước đây, nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng trong hoạt động thương mại không được bảo đảm do bị chi phối bởi cơ chế quản lý kinh tế tập trung quan liêu bao cấp của Nhà nước. Đến cuối năm 1986, Đại hội Đảng Cộng sản Việt Nam lần thứ VI đã đề ra đường lối đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường, có sự quản lý của Nhà nước. Sau đó, đường lối phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường đã được thể chế hoá trong Hiến pháp năm (1992)5 và nhiều văn bản pháp luật quan trọng khác. Văn bản pháp lý đầu tiên ra đời quy định về quyền tự do hợp đồng trong cơ chế thị trường là Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989)6, Bộ luật Dân sự (1995)7, Bộ luật Dân sự (2005)8, Luật Thương mại (1997)9, Luật Thương mại (2005)10, Bộ luật Hàng hải (2005)11... Theo các văn bản này, Nhà nước không can thiệp trực tiếp vào các quan hệ kinh tế nói chung, quan hệ hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng. Nhà nước chỉ can thiệp ở tầm vĩ mô, với tư cách là chủ thể quyền lực công, ban hành pháp luật để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong hoạt động thương mại. Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng không chỉ phụ thuộc vào tính chất của cơ chế quản lý kinh tế mà còn phụ thuộc rất nhiều vào mức độ hoàn thiện của chính cơ chế quản lý kinh tế đó. Điều này được chứng minh rõ trong hơn 20 năm chuyển sang cơ chế quản lý kinh tế theo cơ chế thị trường của Việt Nam vừa qua. Cùng với việc ngày càng hoàn thiện cơ chế quản lý kinh tế theo cơ chế thị trường, nguyên tắc tụ do giao kết hợp đồng ngày càng được pháp luật bảo đảm tốt hơn trong các văn bản pháp luật. Kết luận chương 1 1. Với vai trò quan trọng trong giao lưu dân sự, thương mại, pháp luật hợp đồng đã được ra đời. Bên cạnh quan niệm truyền thống là sự thống nhất ý chí của các bên nhằm Điều 15, Điều 22. Hiến pháp năm 1992. Điều 3, Điều 4. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. 7 Điều 7, Điều 8, Điều 9. Bộ luật Dân sự 1995. 8 Điều 389. Bộ luật Dân sự 2005. 9 Điều 7. Luật thương mại 1997. 10 Điều 11. Luật thương mại 2005. 11 Điều 4. Bộ luật Hàng hải 2005. 5 6 GVHD: Cao Nhất Linh Trang 14 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý vào thời điểm giao kết, hợp đồng ngày càng mang tính chất của một quá trình có điều tiết. Trong xã hội hiện đại, hợp đồng được pháp luật các nước đề cập đến như một quyền cơ bản của con người về dân sự, kinh tế ­ quyền tự do hợp đồng. 2. Tuỳ thuộc vào sự phát triển của từng giai đoạn lịch sử cũng như điều kiện kinh tế, xã hội ở mỗi nước, các nội dung trên của quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại được thể hiện ở những mức độ khác nhau do nó chịu sự chi phối của các yếu tố: chế độ sở hữu, cơ chế quản lý kinh tế và yếu tố hội nhập quốc tế. Chính vì vậy, việc bảo đảm sự đa dạng các hình thức sở hữu, tôn trọng tính thị trường trong việc thực hiện cơ chế quản lý kinh tế của Nhà nước; đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế… là các cơ sở có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Bởi vì, việc xây dựng một hệ thống pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng phù hợp cơ chế thị trường có ý nghĩa quan trọng trong việc tăng trưởng kinh tế, phát triển kinh tế ­ xã hội, bảo đảm các quyề cơ bản của con người về dân sự, kinh tế. 3. Để bảo đảm cho sự phát triển của nền kinh tế thị trường, bảo đảm quyền tự do hợp đồng, Nhà nước cần hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp trực tiếp, thông qua các biện pháp hành chính vào các quan hệ hợp đồng. Nhà nước chỉ tác động vào quan hệ hợp đồng thông qua các con đường: ban hành các văn bản pháp luật quy định bảo đảm quyền tự do hợp đồng và thông qua hoạt động xét xử của Toà án. Trong trường hợp đặc biệt, trên cơ sở áp dụng văn bản có giá trị như một đạo luật, cơ quan quản lý nhà nước được quyền tác động vào quyền tự do hợp đồng của các chủ thể, nhưng sự tác động của Nhà nước phải nhằm bảo vệ sự công bằng trong quan hệ hợp đồng, bảo vệ trật tự công cộng, lợi ích chung của xã hội. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 15 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa CHƯƠNG 2 HẠN CHẾ NGUYÊN TẮC TỰ DO TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng trong hoạt động thương mại ở nước ta có quá trình phát triển qua từng giai đoạn, phù hợp với hoàn cảnh kinh tế, chính trị, xã hội. Với việc ban hành Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thương mại (2005), hệ thống pháp luật về hợp đồng hiện nay so với trước đây đã tương đối đầy đủ, thống nhất theo hướng ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Luật Thương mại (2005) và các văn bản luật chuyên ngành, với tính chất là luật chuyên ngành, quy định về các điểm đặc thù về hợp đồng và nguyên tắc tự do hợp đồng trong các lĩnh vực hoạt động thương mại. Bên cạnh những ưu điểm, hệ thống pháp luật hợp đồng nước ta còn có những hạn chế gây ảnh hưởng đến nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa. 2.1 Giới hạn về lựa chọn chủ thể giao kết hợp đồng. Chủ thể, hợp đồng mua bán hàng hóa được thiết lập giữa các chủ thể chủ yếu là thương nhân hoặc một trong hai bên là thương nhân. Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh. Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp nhằm mục đích hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh sẽ được coi là thương nhân. Thương nhân là chủ thể hợp đồng mua bán hàng hóa có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài. Ngoài chủ thể là thương nhân, các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa. Khác với bên thương nhân , bên không phải là thương nhân có thể là chủ thể có đủ năng lực hành vi để tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa theo quy định của pháp luật. Hoạt động của bên chủ thể không phải là thương nhân và không nhằm mục đích sinh lợi trong quan hệ mua bán hàng hóa phải tuân theo Luật thương mại khi chủ thể này lựa chọn áp dụng luật thương mại. Như đã phân tích ở trên, một trong những đặc điểm của hợp đồng thương mại là nó được ký kết chủ yếu giữa các thương nhân mà theo quy định của Điều 6 LTM, “bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Chính vì đặc điểm này mà khi thương nhân thực hiện giao kết hợp đồng thương mại thì lại đặt ra vấn đề ai là người đại diện cho thương nhân tiến hành thực hiện giao kết hợp đồng. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 16 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Trong một doanh nghiệp thì việc ký hợp đồng sẽ được giao cho người đại diện thực hiện. Theo quy định của pháp luật thì có hai loại đại diện: đại diện đương nhiên theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền. Theo quy định của luật doanh nghiêp thì người đại diện đương nhiên theo pháp luật của các doanh nghiệp được xác định như sau: Đối với doanh nghiệp tư nhân thì chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại điện theo pháp luật12. Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn (“TNHH”) một thành viên, Công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên, công ty cổ phần thì người đại diên theo pháp luật là Tổng giám đốc (Giám đốc), trừ trường hợp điều lệ công ty quy định chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật13. Đối với công ty hợp danh thì người đại diện theo pháp luật là các thành viên hợp danh14. Theo luật hợp tác xã 2012 thì người đại diện theo pháp luật là chủ tịch hội đồng quản trị15. Còn kinh doanh về hộ gia đình thì chủ hộ là người đại diện. Như vậy, người đại diện theo pháp luật họ có quyền nhân danh thương nhân để ký kết hợp đồng. Điều đó cũng có nghĩa là tất cả những người khác, dù giữ bất cứ chức vụ gì đều không có quyền tự mình ký hợp đồng nhân danh thương nhân mà họ chỉ có quyền ký hợp đồng theo sự uỷ quyền của người đại diện theo pháp luật và chỉ được ký hợp đồng trong phạm vi uỷ quyền. Tuy nhiên trên thực tế không phải tất cả các thương nhân đều thực hiện theo đúng những quy định của pháp luật, có rất nhiều trường hợp Phó giám đốc, trưởng phòng, trưởng chi nhánh, trưởng các bộ phận ký hợp đồng không được sự uỷ quyền của người đại diện theo pháp luật. Cũng có trường hợp có giấy uỷ quyền nhưng người ký hợp đồng đã ký vượt quá phạm uy quỷ quyền, hay giấy uỷ quyền không còn thời hạn uỷ quyền. Tất cả những trường hợp trên, nếu căn cứ vào quy định của pháp luật thì hợp đồng có nhiều khả năng bị tuyên bố vô hiệu, mà hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu sẽ gây ra thiệt hại cho một bên hoặc cả hai bên. Nguyên nhân xã ra tình trạng này là do trong quá trình hợp tác các bên thường tin tưởng và không quan tâm nhiều đến khía cạnh pháp lý khi giao kết hợp đồng. Do vậy, để đảm bảo tránh rủi ro, các bên cần xem xét kỹ thẩm quyền đại diện của người ký kết hợp đồng thương mại trong từng giao dịch cụ thể. Luật Thương mại quy định. “Thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong các ngành nghề, tại các địa bàn, dưới các hình thức và theo phương thức mà pháp luật không cấm.” Ngoài ra Điều 2 Luật Thương mại quy định đối tượng áp dụng của Luật Thương mại là thương nhân hoạt động thương mại, mà không có sự phân biệt thương Khoản 4 Điều 143 Luật Doanh nghiệp 2005. Khoản 8 Điều 22, Điều 46, Khoản 5 Điều 67 và Điều 95 của Luật Doanh nghiệp 2005. 14 Điều 134. Luật Doanh nghiệp 2005. 15 Khoản 1, Điều 37. Luật hợp tác xã 2012. 12 13 GVHD: Cao Nhất Linh Trang 17 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa nhân là doanh nghiệp hay là cá nhân có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại. Việc dùa trên tiêu chí về chủ thể (là doanh nghiệp hay không phải là doanh nghiệp) để quy định điều kiện kinh doanh hoạt động thương mại là không phù hợp nguyên tắc tự do hợp đồng và nguyên tắc bình đẳng giữa các thương nhân. Điều này dẫn đến những bất cập cơ bản là pháp luật về hợp đồng nói chung và hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng không bảo đảm tính hệ thống và thống nhất. Pháp luật về hợp đồng trong hoạt động thương mại chỉ bảo đảm tính hệ thống khi nó được xây dựng trên cơ sở những nguyên tắc thống nhất, trong đó nguyên tắc cơ bản nhất là bảo đảm sự tự do, bình đẳng, công bằng trong giao kết hợp đồng. Một vấn đề nữa là các văn bản pháp luật chuyên ngành thường đặt ra các điều kiện về chủ thể tham gia các hoạt động thương mại chặt chẽ nhằm hạn chế sự gia nhập thị trường. Trong nhiều lĩnh vực hoạt động thương mại, quyền tự do kinh doanh, tự do hợp đồng của các chủ thể bị giới hạn so với quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại. Quy định hoạt động kinh doanh các lĩnh vực là các ngành nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật đối với các chủ thể muốn tham gia vào lĩnh vực này. Một số lĩnh vực hoạt động thương mại còn tồn tại sự độc quyền nhà nước như: Bưu chính viễn thông, điện lực… Nhiều lĩnh vực bị hạn chế các loại hình doanh nghiệp tham gia, ví dụ như: Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Hàng không dân dụng… không cho phép các nhà đầu tư thuộc loại hình doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn hoạt động. Ngoài ra chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa còn bị giới hạn bởi năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. Đối với các cá nhân, để tham gia vào các giao dịch mua bán hàng hóa phải đảm bảo có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. Đây cũng là một trong các điều kiện hiệu lực của hợp đồng theo quy định tại khoản 1 Điều 122 Bộ luật dân sự năm 2005. Năng lực pháp luật dân sự là khả năng được hưởng quyền lợi và gánh vác những nghĩa vụ dân sự nhất định (Điều 14 Bộ luật dân sự năm 2005). Năng lực pháp luật dân sự có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết. Năng lực pháp luật dân sự không bị giới hạn bởi tuổi tác, sức khỏe hay bất kỳ một điều kiện nào khác ngoại trừ những người phạm tội bị truy tố. Năng lực hành vi dân sự là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự trong thực tế (Điều 17 Bộ luật dân sự năm 2005). Năng lực hành vi dân sự bị giới hạn bởi hai điều kiện là điều kiện về tuổi và điều kiện về sức khỏe. Theo Điều 17, 18 và 19 Bộ luật dân sự năm 2005, người từ đủ 18 tuổi trở lên là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có khả năng tự quyết và chịu trách nhiệm về hành vi của mình. Cần chú ý có ngoại lệ là đủ 18 tuổi nếu mắc bệnh tâm thần, GVHD: Cao Nhất Linh Trang 18 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa bệnh về trí lực thì không có năng lực hành vi, không được giao kết hợp đồng mà phải do người đại diện theo pháp luật thực hiện. Quy định về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự là điều kiện bắt buộc phải có để các cá nhân muốn trở thành chủ thể giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa mang tính dân sự. Muốn giao kết các hợp đồng mua bán hàng hóa mang tính thương mại, các nhân còn phải thỏa mãn điều kiện nữa là phải có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Đối với tổ chức, việc xác định năng lực hành vi dân sự và năng lực pháp luật dân sự phụ thuộc vào việc tổ chức đó có được công nhận là pháp nhân hay không. Tổ chức có thể là một công ty, xí nghiệp, hiệp hội, hoặc một cơ quan nhà nước. Năng lực pháp lý và năng lực hành vi của tổ chức phát sinh khi tổ chức đó được thành lập và chấm dứt khi tổ chức đó bị giải thể, bị phá sản hoặc bị đình chỉ hoạt động. Năng lực này sẽ được cụ thể hóa trong điều lệ hoạt động, phù hợp với quy định của pháp luật. 2.2 Giới hạn về lựa chọn hình thức hợp đồng. Theo nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận, các bên có thể xác lập hợp đồng dưới bất cứ hình thức nào, theo cách mà họ muốn, chỉ cần đạt được sự thoả thuận, thống nhất ý chí của các bên, hợp đồng coi như được hình thành16. Các quy định này của Bộ luật Dân sự 2005 có những điểm tiến bộ sau: một là, đã bảo đảm quyền tự do lùa chọn hình thức hợp đồng, xoá bỏ quy định về điều kiện hình thức văn bản hợp đồng đối với các hợp đồng thương mại cũng như hợp đồng mua bán hàng hóa. Hai là, thể hiện xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trên cơ sở công nhận hiệu lực, cam kết của các bên mà không phụ thuộc vào hình thức hợp đồng (trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng). Điều này cho thấy sự tôn trọng quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng và tôn trong ý chí của các bên. Ba là, hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có sự vi phạm về hình thức hợp đồng. Đây được coi là điểm mới đáng kể so với pháp luật về hợp đồng của Việt Nam trước đây, qua đó đã khắc phục được những điểm bất cập trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về hợp đồng trong hoạt động thương mại, nhất là trong trường hợp mà rất nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do vi phạm hình thức hợp đồng, đã tạo ra rủi ro pháp luật cho các chủ thể trong hoạt động kinh doanh. Ngoài ra, một trong những điểm tiến bộ của pháp luật hợp đồng Việt Nam so với trước đây là đã thừa nhận giá trị pháp lý của hình thức hợp đồng điện tử. Giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử đã được pháp luật thừa nhận17. Các giao dịch trong hoạt động 16 17 Điều 401, Khoản 2 Điều 124 của Bộ luật Dân sự 2005 Điều 15 của Luật Thương mại 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 19 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa thương mại thông qua các phương tiện điện tử dưới hình thức các thông điệp dữ liệu đáp ứng các điều kiện quy định của pháp luật có giá trị pháp lý tương đương văn bản. Việc thừa nhận giá trị pháp lý của hình thức hợp đồng điện tử trong hợp đồng mua bán hàng hóa đã cho thấy pháp luật hợp đồng của Việt Nam ngày càng bảo đảm tốt hơn quyền tự do hình thức hợp đồng của các chủ thể nhằm đáp ứng yêu cầu phát triển của thực tiễn hoạt động thương mại trong thời đại nền kinh tế số, yêu cầu hội nhập và phù hợp với thông lệ quốc tế. Bên cạnh việc thừa nhận rộng rãi quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam cũng quy định những trường hợp hạn chế. Đó là đối với một số hợp đồng quan trọng nhất định đòi hỏi việc thể hiện ý chí của các bên tham gia hợp đồng phải thật sự rõ ràng, chắc chắn. Vì vậy, hợp đồng phải tuân thủ một hình thức do pháp luật quy định, như: phải được lập bằng văn bản, có công chứng hoặc phải được đăng ký, xin phép bởi cơ quan có thẩm quyền…18 . Trong hoạt động thương mại, việc quy định điều kiện về hình thức hợp đồng nhằm các mục đích: tạo bằng chứng về hợp đồng đã được giao kết, nhất là các hợp đồng có giá trị lớn và hợp đồng dài hạn; tạo thói quen thận trọng khi giao kết hợp đồng và tạo ra các chuẩn mực trong giao kết hợp đồng; nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên giao kết hợp đồng và người thứ ba có liên quan khi có tranh chấp. Trong một số trường hợp, việc quy định hình thức hợp đồng còn phục vụ cho việc quản lý nhà nước đối với các giao dịch (đăng ký hợp đồng, xin phép, công chứng, chứng thực hợp đồng…). Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 khi quy định về những loại hợp đồng cụ thể còn quy định nhiều trường hợp, hợp đồng mua bán hàng hóa phải được giao kết bằng hình thức bằng văn bản. Theo Luật Thương mại 2005, các hợp đồng mua bán hàng hóa sau phải lập thành văn bản: hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế19, hợp đồng đại diện cho thương nhân20, hợp đồng đại lý21 ….. Các quy định trên cho thấy pháp luật hợp đồng Việt Nam còn quy định quá nhiều trường hợp, hợp đồng phải tuân thủ điều kiện về hình thức văn bản hợp đồng. Việc quy định hợp đồng phải tuân thủ điều kiện về hình thức nhất định chỉ trong trường hợp nhằm bảo đảm thực hiện việc quản lý nhà nước đối với giao dịch. Ngoài trường hợp này, các bên được tự do lùa chọn hình thức hợp đồng. Điều này dùa trên những lý do sau: Một là, trong thực tiễn hoạt động thương mại, việc giao kết hợp đồng bằng văn bản bảo đảm cho các bên thận trọng hơn trong làm ăn với nhau. Tuy nhiên, trong nhiều Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005. Điều 27 của Luật Thương mại 2005. 20 Điều 145 của Luật Thương mại 2005. 21 Điều 168 của Luật Thương mại 2005. 18 19 GVHD: Cao Nhất Linh Trang 20 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa trường hợp, hình thức văn bản hợp đồng không phù hợp với yêu cầu của hoạt động thương mại phải nhanh chóng, kịp thời. Nếu như các bên chỉ muốn thoả thuận miệng với nhau và họ muốn thoả thuận đó được thực hiện và thi hành ngay để đáp ứng kịp thời yêu cầu kinh doanh thì thoả thuận đó cần phải được pháp luật thừa nhận. Trong trường hợp đó, việc yêu cầu hình thức văn bản đối với các hợp đồng trong hoạt động thương mại là không phù hợp. Hai là, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 và các luật chuyên ngành quy định đối với những trường hợp “hợp đồng phải được lập thành văn bản”, hoặc “hợp đồng phải được công chứng, chứng thực”, hoặc “hợp đồng phải được đăng ký”…, nhưng trong thực tế giao kết hợp đồng, các hợp đồng này không tuân thủ các yêu cầu về hình thức quy định trên thì giải quyết như thế nào? sẽ vô hiệu hoàn toàn hay chỉ không có hiệu lực đối với người thứ ba? Hợp đồng khi đó sẽ vô hiệu tuyệt đối hay vô hiệu tương đối? Đây là vấn đề mà Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 chưa làm rõ. Để làm rõ vấn đền này, cần phải có sự quy định cụ thể những loaị hợp đồng nào cần phải tuân thủ điều kiện về hình thức thì mới có hiệu lực. Tác giả cho rằng, điều kiện hình thức hợp đồng bằng văn bản chỉ có có ý nghĩa về mặt chứng cứ, tạo thối quen thận trọng trong giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, trên thực tế, nếu không có chứng cứ chứng minh cho việc giao kết hợp đồng thì hợp đồng đó có thể không được Toà án công nhận. Tuy nhiên, trong trường hợp hai bên tự nguyện thi hành (mặc dù vi phạm về hình thức), thì Toà án cũng không tự ý mình can thiệp vào quan hệ tư. Trường hợp này, tuy có vi phạm về hình thức, hợp đồng vẫn tồn tại và được thừa nhận trên thực tế. Như vậy, hợp đồng vi phạm về hình thức thì không dẫn đến vô hiệu. Ngoài ra, Điều 143 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự mà các bên không tuân theo, thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; nếu quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Trong thực tế, quy định này ít có tính khả thi, vì: khi đã xẩy ra tranh chấp thì các bên hầu như không còn thiện chí để thực hiện việc hợp tác để sửa chữa sai sót, đặc biệt là đối với bên có lợi khi chấm dứt hợp đồng. Quy định này còn làm kéo dài và phức tạp thêm việc giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại, đi ngược lại yêu cầu giải quyết tranh chấp nhanh chóng của hoạt động thương mại. Rõ ràng, trong quy định tại Điều 143 Bộ luật Dân sự 2005 chưa bảo đảm nguyên tắc tự nguyện thoả thuận, tự do hợp đồng của các chủ thể. 2.3 Giới hạn về lựa chọn đối tác và đối tượng của hợp đồng. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 21 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Ngày nay, pháp luật hợp đồng quy định quyền tự do hợp đồng với ý nghĩa như là nguyên tắc cơ bản được quy định và bảo đảm thực hiện trong các văn bản pháp luật quan trọng của quốc gia, như: Bộ luật Dân sự hay Luật Thương mại. Theo đó, nguyên tắc tự do lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng là một nguyên tắc vô cùng quan trọng. Theo nguyên tắc này, các bên có quyền tự do giao kết hợp đồng hoặc tự do không giao kết hợp đồng với chủ thể nhất định. Theo nguyên tắc này, tất cả các chủ thể có đầy đủ năng lực pháp luật đều có quyền tự do quyết định việc ký kết hợp đồng mà không một chủ thể hay một tổ chức, cá nhân nào được ngăn cản hay can thiệp vào quyền này một cách bất hợp pháp. Nguyên tắc này được thể hiện qua các nội dung sau: Một là, các bên có quyền tự quyết định việc đưa ra đề nghị hay không đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng cũng như nội dung của đề nghị giao kết. Khi nhận được đề nghị, các bên có quyền quyết định chấp nhận hay không chấp nhận đề nghị. Việc quyết định ký hay không ký hợp đồng là do ý chí của các bên, không bị ảnh hưởng bởi ý chí hay sự ép buộc của bên kia hay người thứ ba nào khác. Hai là, các bên có quyền lựa chọn ký kết hợp đồng với chủ thể này và từ chối ký kết hợp đồng với chủ thể khác. Các thương nhân có quyền tự do quyết định họ sẽ ký kết hợp đồng với ai. Họ có quyền quyết định ai là người họ sẽ bán hàng hoặc cung cấp dịch vụ của mình và ai là người họ muốn mua hàng hoặc nhận cung cấp dịch vụ cho mình, cũng như họ có quyền thoả thuận những điều khoản hợp đồng cụ thể. Trong hoạt động thương mại, nguyên tắc này được coi là nền tảng của một trật tự kinh tế mang tính mở trên thị trường cạnh tranh. Tuy nhiên, nguyên tắc này cũng có những trường hợp giới hạn nhất định. Để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, trật tự công cộng, quyền tự do lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng phải được thực hiện không trái với quy định của pháp luật, đạo đức xã hội, trật tự công cộng. Pháp luật các nước quy định các trường hợp ngoại lệ của nguyên tắc này bao gồm: Hợp đồng bị cấm giao kết trong một số lĩnh vực kinh tế, thương mại nhất định có sự điều chỉnh của Nhà nước, hoặc đối với từng loại hợp đồng cụ thể, Nhà nước quy định các bên phải ký kết hợp đồng, hoặc không được ký kết hợp đồng. Các lĩnh vực kinh tế, thương mại mà các chủ thể không được giao kết hợp đồng: Xuất phát từ yêu cầu quản lý của Nhà nước, vì lợi ích chung, Nhà nước có thể tác động vào quyền tự do thương mại trong một số lĩnh vực, ngành kinh tế. Trong những trường hợp đó, một số hàng hoá, dịch vụ bị cấm kinh doanh hoặc chỉ có thể mua được từ một nhà cung cấp thường là các doanh nghiệp thuộc khu vực kinh tế nhà nước. Đối với những lĩnh vực nhất định, những hàng hoá, dịch vụ Nhà nước cấm kinh doanh, các chủ thể cũng không được phép ký kết hợp đồng trong những lĩnh vực đó hoặc đối với các hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 22 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Ở một số lĩnh vực kinh tế do Nhà nước thực hiện chính sách độc quyền, một số hàng hoá, dịch vụ trong xã hội chỉ có thể mua được từ một nhà cung cấp và thường là các doanh nghiệp thuộc khu vực kinh tế nhà nước. Tuy nhiên, để bảo vệ người tiêu dùng, chống lại việc lạm dụng độc quyền nhà nước, pháp luật quy định những doanh nghiệp này có nghĩa vụ phải giao kết hợp đồng với bất kỳ ai có yêu cầu chính đáng, trong giới hạn của hàng hoá, dịch vụ sẵn có. Các quy tắc bắt buộc hạn chế quyền tự do lùa chọn đối tác hợp đồng: Nhìn chung, pháp luật hợp đồng được xây dựng trên cơ sở các quy phạm tuỳ nghi, tức là chỉ áp dụng khi các bên không thoả thuận. Tuy nhiên, pháp luật hợp đồng cũng quy định một số nguyên tắc, quy định mang tính bắt buộc trong giao kết hợp đồng. Tính bắt buộc của pháp luật thể hiện ở chỗ, trong giao kết hợp đồng, các bên phải tuân theo một số nguyên tắc, quy định pháp luật mà các bên không thể loại trừ hay sửa đổi chúng theo thoả thuận của mình. Trong trường hợp các bên không tuân theo các quy định bắt buộc này thì hợp đồng sẽ bị vô hiệu. Nhìn chung, pháp luật các nước thường đưa ra các quy tắc bắt buộc trong giao kết hợp đồng ở các lĩnh vực như: Pháp luật phá sản, pháp luật cạnh tranh … Ví dụ : Luật Phá sản nghiêm cấm chủ doanh nghiệp ký hợp đồng bán tài sản của doanh nghiệp trong giai đoạn sau khi Toà án thụ lý hồ sơ, mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp. Pháp luật cạnh tranh nghiêm cấm việc các thoả thuận mua bán, sáp nhập các doanh nghiệp dẫn đến độc quyền. Trong pháp luật hợp đồng của Việt Nam, Điều 11 Luật Thương mại 2005 khẳng định nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại: “1. Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo vệ các quyền đó; 2. Trong hoạt động mua bán hàng hóa, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào”22. Các nguyên tắc này về cơ bản có nội dung tương tự pháp luật hợp đồng của các nước và thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, xuất phát từ yêu cầu bảo đảm trật tự công công và lợi ích chung của xã hội, pháp luật quy định nguyên tắc tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại phải đảm bảo hai điều kiện: Một là, nội dung không trái với các quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, những hành vi bị pháp luật cấm bao gồm: Các hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh theo quy định của Luật Thương mại 2005. Được quy định tại các Điều 4, Điều 5 Nghị định số 59/2006/NĐ­CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện. 22 Điều 11 Luật Thương mại 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 23 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Theo quy định trên, hợp đồng nhằm thực hiện các đối tượng bị cấm sẽ bị vô hiệu23. Trong trường hợp này, mọi người đều có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Tuy nhiên, trong hoạt động thương mại, trừ trường hợp ngoại lệ theo quy định tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 59/2006/NĐ­CP quy định: việc cung ứng hàng hoá, dịch vụ thuộc danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh trong trường hợp cụ thể phải được Thủ tướng Chính phủ cho phép. Việc quy định danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh nói chung và tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng ở nước ta. Nó thể hiện tính công khai, minh bạch của pháp luật thương mại, tạo điều kiện thuận lợi cho thương nhân trong quá trình kinh doanh, ký kết hợp đồng trong hoạt động thương mại; góp phần thiết lập trật tự, kỷ cương trong kinh doanh và trật tự công cộng. Việc quy định trường hợp ngoại lệ được phép cung ứng hàng hoá cấm kinh doanh do Thủ tướng Chính phủ cho phép (Khoản 2 Điều 5) là cần thiết, nhưng chỉ nên áp dụng đối với một số hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh trong những trường hợp cụ thể khi đảm bảo các điều kiện theo quy định để bảo đảm tốt hơn tính minh bạch, công khai. Tuy nhiên, đối với các loại dịch vụ cấm kinh doanh theo Nghị định số 59/2006/NĐ­CP không nên quy định các trường hợp ngoại lệ. Việc quy định điều kiện nội dung hợp đồng không trái các quy định của pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong việc ngăn ngừa các hoạt động mua bán, kinh doanh các hàng hoá, dịch vụ bị pháp luật cấm. Tuy nhiên, trong thực tế, “điều kiện nội dung hợp đồng trái pháp luật” được Toà án ở nước ta vận dụng rất rộng để làm căn cứ tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Theo quy định tại Điều 128 Bộ luật Dân sự, đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng. Với cách giải thích như Điều 128 Bộ luật Dân sự, nội dung “đạo đức xã hội” được giải thích rất chung. Trong hoạt động xét xử, quy định này ít được Toà án áp dụng, vì vậy đã gây khó khăn trong việc xác định những trường hợp nào được coi là vi phạm trái đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục. Trong thực tiễn giao kết hợp đồng, có nhiều hợp đồng được giao kết có thể đánh giá là có nội dung trái với đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục, nếu căn cứ vào tinh thần quy định của các nguyên tắc giao kết hợp đồng, nhất là nguyên tắc: tự do, tự nguyên thoả thuận, thiện chí, trung thực, ngay thẳng. Trong lĩnh vực hợp đồng mua bán hàng hóa, nội dung trái với đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục có thể được đánh giá (hoặc giải thích) là hành vi vi phạm nguyên tắc thiện chí, hợp tác, trung thực, ngay thẳng. Vì nội dung trái đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục có nội dung rất riêng, do vậy, để xử lý các hợp đồng được đánh giá là trái với đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục, cần 23 Điều 127, Điều 128. Bộ Luật Dân Sự 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 24 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quy định Thẩm phán có quyền giải thích nội dung hợp đồng, xác định ý chí đích thực của các bên. Khi đánh giá nội dung hợp đồng trái với đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục, cần chú ý đến mục đích, sự thiện chí của các bên khi ký kết hộp đồng. Ví dụ: Nếu một bên tham gia hợp đồng giữ vị trí ưu thế hơn về kinh tế đã lạm dụng vị thế của mình để áp đặt các điều khoản bất lợi cho bên kia; hoặc một bên lạm dụng ưu thế của mình về thứ bậc, hay vị trí yếu thế của bên kia hoặc lợi dụng hoàn cảnh khó khăn để áp đặt cho bên đó những điều khoản bất lợi một cách vô lý, nhất là trường hợp các điều khoản này không phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật hoặc trái với lôgíc của hợp đồng (ví dụ: điều khoản phạt hợp đồng với mức cao hơn quy định của pháp luật; điều khoản huỷ hợp đồng một cách vô lý; điều khoản miễn, giảm trách nhiệm hợp đồng của bên thế mạnh…), thì có thể xem là nội dung các điều khoản này trái với đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục và sẽ bị vô hiệu. Ngoài ra, thực tiễn xét xử các tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại cho thấy: các “hợp đồng giả tạo” được giao kết để che dấu các hành vi vi phạm pháp luật cũng bị coi là trái với đạo đức xã hội. Ở nước ta, hiện nay, pháp luật hợp đồng nói chung và các văn bản pháp luật về thương mại nói riêng chưa giải thích cụ thể những hành vi nào được coi là trái đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục trong hoạt động thương mại. Toà án cũng chưa có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này bằng văn bản cũng như thông qua hoạt động xét xử. Để bảo đảm việc áp dụng pháp luật được thống nhất, việc nghiên cứu ban hành văn bản hướng dẫn nội dung “trái với thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội” quy định tại Khoản 1 Điều 389 và Điều 128 Bộ luật Dân sự 2005, Điều 11 Luật Thương mại 2005 là rất cần thiết. 2.4 Giới hạn về nội dung và thay đổi nội dung của hợp đồng. Về nội dung hợp đồng: Bộ luật Dân sự 2005 không quy định nội dung chủ yếu của hợp đồng, mà các bên tự thoả thuận nội dung hợp đồng. Điều 402 Bộ luật Dân sự quy định: các bên có thể thoả thuận về các nội dung sau của hợp đồng: 1. Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không phải làm; 2. Số lượng, chất lượng; 3. Giá, phương thức thanh toán; 4. Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; 5. Quyền, nghĩa vụ của các bên; 6. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; 7. Phạt vi phạm hợp đồng; 8. Các nội dung thoả thuận khác. Khác với quy định của Điều 401 Bộ luật Dân sự 1995 (quy định các điều khoản chủ yếu của hợp đồng, mà nếu thiếu các điều khoản đó thì hợp đồng không được giao kết), nội dung của Điều 402 Bộ luật Dân sự (2005) không đề cập đến các điều khoản chủ yếu của hợp đồng, mà quy định mang tính tuỳ nghi. Với nội dung quy định mang tính tuỳ nghi của Điều 402 trên, có thể suy ra rằng: nếu nội dung thoả thuận của các bên thiếu một trong các điều khoản trên, hợp đồng vẫn có thể được hình thành. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 25 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Tác giả cho rằng, quy định của Điều 402 Bộ luật Dân sự 2005 nhằm bảo đảm nguyên tắc tự do thoả thuận, nhưng có hạn chế là không xác định rõ điều khoản cơ bản của hợp đồng, trong đó điều khoản đối tượng hợp đồng là điều khoản không thể thiếu (yếu tố hết sức quan trọng để phân biệt hợp đồng với các thoả thuận không được coi là hợp đồng). Trong hoạt động thương mại, Luật Thương mại 2005 thể hiện cụ thể hơn quyền này thông qua việc quy định về các hợp đồng thương mại: quyền và nghĩa vụ của các bên trong các hợp đồng mua bán hàng hoá. Luật Thương mại điều chỉnh khi các bên không có thoả thuận trong hợp đồng. Nguyên tắc này đã thể hiện giá trị pháp lý của nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận của các bên trong hợp đồng cao hơn giá trị pháp lý của các quy định của Luật Thương mại 2005 về quyền và nghĩa vụ của các bên. Kỹ thuật lập pháp này đã bảo đảm tối đa quyền tự do hợp đồng của các chủ thể. Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại đưa ra các quy định tuỳ nghi khi quy định về nội dung hợp đồng nhằm bảo đảm quyền tự do hợp đồng của các bên trong hợp đồng, theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng các thoả thuận của các bên so với các quy định của pháp luật. Nhưng các đạo luật chuyên ngành lại không thống nhất trong việc ghi nhận kỹ thuật lập pháp này. Một số đạo luật chuyên ngành khác quy định về các hoạt động thương mại đặc thù lại thường sử dụng các quy phạm bắt buộc khi quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Ví dụ: Luật Điện lực 2004 quy định hợp đồng mua bán điện có thời hạn phải có những nội dung cơ bản sau: 1. Chủ thể hợp đồng; 2. Mục đích sử dụng; 3. Tiêu chuẩn và chất lượng dịch vụ; 4. Quyền và nghĩa vụ của các bên; 5. Giá điện, phương thức và thời hạn thanh toán; 6. Điều kiện chấm dứt hợp đồng; 7. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; 8. Thời hạn của hợp đồng; 9. Các nội dung khác do hai bên thoả thuận24. Nội dung các quy định này của Luật Điện lực được thiết kế chủ yếu là các quy phạm bắt buộc, vì thế đã hạn chế quyền tự do thoả thuận của các bên. Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 quy định nguyên tắc tự do thoả thuận nội dung hợp đồng có giá trị cao hơn các quy định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên. Nhưng các văn bản luật chuyên ngành lại quy định ngược lại, theo hướng quy định cụ thể nội dung của hợp đồng và các quyền và nghĩa vụ chủ yếu của các bên. Điều này cho thấy sự không thống nhất của pháp luật trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong một số hoạt động thương mại đặc thù. Trong trường hợp có sự mâu thuẫn giữa các quy định của các luật chuyên ngành với quy định của Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 thì chưa có hướng giải quyết cụ thể; áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự hay luật chuyên ngành trong trường hợp cả hai cùng quy định về một vấn đề nhưng nội dung quy định lại khác nhau. Tác giả cho rằng, trong trường hợp này, các luật chuyên ngành không cần nêu lại những quy định đã được Bộ luật Dân 24 Điều 22 Luật Điện lực 2004. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 26 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa sự 2005 quy định, mà nên dẫn chiếu đến các quy định của Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 để bảo đảm sự thống nhất của pháp luật hợp đồng và quyền tự do thoả thuận của các chủ thể. Bên cạnh nguyên tắc tự do thoả thuận về nội dung của hợp đồng, pháp luật cũng quy định những trường hợp giới hạn đối với nguyên tắc này qua các quy định sau: Một là, các điều khoản về giá đối với một số hàng hoá, dịch vụ mà Nhà nước quy định giá (ví dụ: bưu chính, viễn thông, điện,…): Với mục đích bình ổn giá cả thị trường, nhất là đối với những hàng hoá thiết yếu phục vụ sản xuất và đời sống; bảo vệ lợi ích của các tổ chức, cá nhân sản xuất và người tiêu dùng và của lợi ích nhà nước; Pháp lệnh Giá (2002) đã quy định việc Nhà nước can thiệp vào nội dung thoả thuận về giá đối với một số hàng hoá, dịch vụ trong hoạt động thương mại. Theo đó, Nhà nước sử dụng nhiều biện pháp bình ổn giá khác nhau, như: điều chỉnh cung cầu hàng hoá sản xuất trong nước và hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu, hàng hoá giữa các vùng, địa phương trong nước; mua vào bán ra hàng hoá dự trữ; kiểm soát các yếu tố hình thành giá…, trong đó có sử dụng biện pháp can thiệp trực tiếp vào giá là: “Quy định giá tối đa, giá tối thiểu, khung giá” buộc các tổ chức, cá nhân kinh doanh các hàng hoá, dịch vụ phải tuân theo25. Pháp lệnh Giá (2002) còn quy định: Nhà nước định giá đối với các loại hàng hoá, dịch vụ thuộc loại sau: a) Đất đai, mặt nước, tài nguyên quan trọng; b) Tài sản của Nhà nước bán, cho thuê; c) Hàng hoá, dịch vụ độc quyền; d) Hàng hoá, dịch vụ quan trọng đối với quốc tế dân sinh. Nhà nước quy định giá các loại hàng hoá, dịch vụ trên bằng các hình thức: mức giá cụ thể; mức giá chuẩn; khung giá; giới hạn giá tối đa, tối thiểu…26 Việc Nhà nước quy định các biện pháp bình ổn về giá có những mặt tích cực, nhưng cũng có những quy định không thích hợp với điều kiện quản lý nền kinh tế theo cơ chế thị trường. Mặt tích cực thể hiện ở chỗ nó tạo ra môi trường kinh tế an toàn cho các chủ thể sản xuất, kinh doanh và bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, nhằm ổn định sản xuất, đời sống và tình hình kinh tế xã hội, loại trừ những ảnh hưởng xấu do tác động của hoàn cảnh kinh tế - xã hội bên ngoài vào thị trường trong nước. Mặt tiêu cực thể hiện ở sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ giá cả trong nền kinh tế. Có những quy định thể hiện việc Nhà nước can thiệp sâu vào quyền tự do định giá trong nền kinh tế thị trường của các doanh nghiệp, nhất là đối với những loại hàng hoá, dịch vụ không cần có sự can thiệp của Nhà nước thông qua biện pháp định giá như: xăng, dầu, khí hoá lỏng, xi măng, sắt thép, phân bón, cà phê, bông hạt và bông xơ, mía cây nguyên liệu, muối; 25 26 Điều 6 Pháp lệnh Giá2002. Điều 7 Pháp lệnh Giá 2002. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 27 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa một số dịch vụ theo quy định của pháp luật. Điều này thể hiện cơ chế quản lý của Nhà nước đối với giá cả một số hàng hoá, dịch vụ chưa phù hợp với cơ chế thị trường. Thực tiễn quản lý giá của cơ quan nhà nước thời gian qua cho thấy, việc các cơ quan quản lý nhà nước về giá “chạy theo” những yếu tố chi phối sự biến động về giá một số mặt hàng trên thị trường như: xăng, dầu, khí đốt, xi măng, sắt thép… không có tác dụng nhiều trong việc giảm sự tăng giá của các mặt hàng này nói riêng và bình ổn giá cả thị trường nói chung. Ngoài việc không bình ổn được giá cả thị trường như mục tiêu đề ra, các quyết định đến định giá của cơ quan nhà nước đối với một số hàng hoá thời gian qua như: xăng dầu, xi măng, sắt, thép… còn gây ra những hậu quả không tốt cho các doanh nghiệp. Bởi vì, nó làm cho các doanh nghiệp không tính toán được kế hoạch sản xuất kinh doanh của mình trên cơ sở các quy luật của thị trường. Việc điều chỉnh giá của cơ quan nhà nước (thường mang yếu tố bí mật) thường tạo ra nhiều rủi ro cho các doanh nghiệp khi họ ký kết các hợp đồng nói riêng và trong hoạt động kinh doanh nói chung, tạo ra sự mất ổn định trong kế hoạch kinh doanh của doanh nghiệp. Việc điều chỉnh giá của cơ quan nhà nước còn tạo ra cơ hội cho nhiều hành vi gian lận trong kinh doanh phát triển như: buôn lậu, đầu cơ tăng giá… Hai là, trong thực tiễn giao kết hợp đồng, sự xuất hiện và phổ biến các loại hợp đồng mẫu đã làm hạn chế quyền tự do thoả thuận hợp đồng, nhất là đối với bên ở vào vị trí thế yếu trong quan hệ hợp đồng. Việc các doanh nghiệp sử dụng hợp đồng mẫu để giao kết với nhiều khách hàng khác nhau xuất phát từ lợi ích của doanh nghiệp nhằm hợp lý hoá việc bán hàng, cung cấp dịch vụ của mình. Mặt khác, thông qua hợp đồng mẫu, các doanh nghiệp đưa vào đó các quy tắc bán hàng đã được thiết lập trước mà pháp luật chưa dự tính hết. Trong thực tế, điều này mang lại cho doanh nghiệp nhiều lợi ích: Một là, thông qua đó, doanh nghiệp hình thành “luật chơi riêng” của mình trong quan hệ thương mại với khách hàng. Đây là yếu tố thể hiện lợi thế của doanh nghiệp, là điều kiện và yếu tố hình thành khả năng, thủ thuật kinh doanh, cạnh tranh của doanh nghiệp. Hai là, thông qua hợp đồng mẫu, pháp luật hợp đồng sẽ được cụ thể hoá, áp dụng đại trà trong việc ký kết hợp đồng với các khách hàng cụ thể. Ba là, đối với từng trường hợp ký kết hợp đồng cụ thể, các điều khoản mẫu có khả năng ngăn cản các rủi ro từ nhận thức của các bên tham gia quan hệ hợp đồng trong quá trình thực hiện hợp đồng. Thông qua hợp đồng mẫu, doanh nghiệp có thể thiết kế việc phân chia rủi ro pháp lý, trách nhiệm giữa các bên trong hợp đồng và thường theo xu hướng bên đưa ra hợp đồng mẫu có lợi hơn. Về nguyên tắc, hợp đồng mẫu mang tính tuỳ nghi, các bên có thể thoả thuận lại các điều khoản bổ sung, sửa đổi hoặc bảo lưu các điều khoản trong hợp đồng mẫu trước khi ký kết hợp đồng. Nhưng trong thực tế, các doanh nghiệp sử dụng các hợp đồng mẫu GVHD: Cao Nhất Linh Trang 28 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa thường là các doanh nghiệp lớn, có vị trí độc quyền trong nền kinh tế, luôn ở vào bên thế mạnh, còn khách hàng ở vào thế yếu. Các khách hàng thường chấp nhận việc ký vào các hợp đồng mẫu do các doanh nghiệp đưa ra mà không được đàm phán hay đưa ra đề nghị thoả thuận lại các điều khoản bổ sung, sửa đổi hoặc bảo lưu các điều khoản trong nội dung hợp đồng. Trong trường hợp này, hợp đồng không còn đúng với bản chất là sự tự nguyện thoả thuận giữa các bên. Sự thoả thuận ở đây, có chăng chỉ là sự thoả thuận về việc ký vào hợp đồng chứ không phải thoả thuận về các điều khoản, nội dung quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Nhằm hạn chế việc các doanh nghiệp đưa ra các điều khoản trong hợp đồng mẫu bất lợi cho khách hàng trong một số lĩnh vực kinh tế có sự độc quyền nhà nước hoặc có nguy cơ dẫn đến độc quyền, pháp luật đã có nhiều quy định kiểm soát các hợp đồng mẫu thông qua cơ chế phê duyệt hoặc giao cho cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành ban hành các hợp đồng mẫu để các doanh nghiệp áp dụng. Ví dụ: Khoản 3 Điều 7 Nghị định số 105/2005/NĐ-CP ngày 17/8/2005 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Điện lực đã quy định: “Bộ Công nghiệp ban hành mẫu hợp đồng mua bán điện phục vụ mục đích sinh hoạt”. Bằng cơ chế này, ngoài việc kiểm soát các hợp đồng mẫu nhằm bảo vệ quyền tự do hợp đồng và lợi ích của bên thế yếu, pháp luật còn quy định giá trị bắt buộc của các điều khoản trong hợp đồng mẫu đối với cả các doanh nghiệp bán hàng hoá, dịch vụ, nhất là các điều khoản quy định về nghĩa vụ của doanh nghiệp. Tuy nhiên, bên cạnh những quy định trên, trong lĩnh vực này, việc điều chỉnh pháp luật của Việt Nam còn có những hạn chế nhất định: Thứ nhất, so với pháp luật của các nước, pháp luật hợp đồng của Việt Nam vẫn còn thiếu những quy định điều chỉnh các hợp đồng mẫu như: đối tượng, phạm vi, điều kiện có hiệu lực; giá trị pháp lý của các điều khoản trong hợp đồng mẫu; các quy định nhằm chống lại việc lạm dụng của các doanh nghiệp; các quy định nhằm bảo vệ quyền tự do hợp đồng, quyền lợi của khách hàng, bên thế yếu trong hợp đồng mẫu; các quy định về giám sát, xử lý các trường hợp vi phạm… Vì vậy, để bảo đảm nguyên tắc tự do thoả thuận hợp đồng và bảo vệ lợi ích của các bên, nhất là bên thế yếu, trong các hợp đồng, việc ban hành các quy định cụ thể để điều chỉnh pháp luật đối với các nội dung nêu trên là hết sức cấp thiết. Thứ hai, cùng bản chất với hợp đồng mẫu, trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở nước ta còn xuất hiện phổ biến các trường hợp các doanh nghiệp sử dụng các điều kiện thương mại chung do mình đặt ra như một phần của hợp đồng trong các giao dịch thương mại với khách hàng. Điều kiện thương mại chung là tất cả những điều kiện hợp đồng, quy tắc bán hàng được soạn trước bởi một bên trong quan hệ hợp đồng và được sử dụng để trở thành nội dung hợp đồng với nhiều khách hàng khác nhau. Tuy nhiên, GVHD: Cao Nhất Linh Trang 29 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa văn bản duy nhất đề cập đến vấn đề này nhưng dưới góc độ bảo vệ người tiêu dùng là Pháp lệnh Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Điều 5 Nghị định số 69/2001/NĐ-CP ngày 2/10/2001 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng quy định: “Tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh không được đưa ra các quy tắc trái pháp luật và ép buộc người tiêu dùng trong cam kết, trong các quy ước bán hàng, quy ước phục vụ; không được trì hoãn hoặc kéo dài việc thực hiện trách nhiệm dân sự... Nếu vi phạm sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật”. Bộ luật Dân sự 2005 cũng như Luật Thương mại 2005 chưa có quy định về vấn đề này. Hiện nay, ở nước ta, các điều kiện thương mại chung đang được các doanh nghiệp áp dụng phổ biến trong hoạt động thương mại, nhất là trong các lĩnh vực: tín dụng ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm, bưu chính, viễn thông… và đối với các hợp đồng được ký kết với các nhà cung cấp hàng hoá, dịch vụ đại trà khác. Bộ luật Dân sự 2005 không quy định về nội dung chủ yếu của đề nghị giao kết hợp đồng, mà chỉ có các quy định về thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực27 (Điều 390, Điều 391). Điều này bảo đảm quyền tự do thoả thuận hợp đồng của các bên, nhưng nó cũng có hạn chế trong việc xác định sự tồn tại của hợp đồng, nhất là xác định ý chí của bên đề nghị giao kết hợp đồng trong trường hợp nội dung đề nghị không được đưa ra một cách rõ ràng. Bởi vì, trên thực tế không phải mọi thoả thuận đều là hợp đồng, và không phải mọi đề nghị cũng được coi là đề nghị giao kết hợp đồng. Đề nghị hợp đồng cần được xác định rõ, thể hiện ý chí và ràng buộc trách nhiệm của bên đề nghị về việc giao kết hợp đồng. Theo Bộ luật Dân sự 2005 cần quy định các yếu tố cơ bản để xác định một đề nghị được coi là đề nghị giao kết hợp đồng có giá trị pháp lý, nhằm bảo vệ bên được đề nghị trong quá trình giao kết hợp đồng, trước sự thiếu thiện chí của bên đề nghị khi đưa ra những đề nghị không rõ ràng nhằm mục đích xấu. Về nguyên tắc thực hiện hợp đồng, Điều 412 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Việc thực hiện hợp đồng phải tuân theo nguyên tắc sau đây: 1. Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức thanh thoán và các thoả thuận khác; 2. Thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau”. Tuy nhiên, không phải mọi hợp đồng sau khi ký kết đều được các bên thực hiện đúng như nội dung đã cam kết. Trong thực tế, có nhiều trường hợp, nhất là đối với các hợp đồng dài hạn, trong quá trình thực hiện hợp đồng có những thay đổi lớn về các điều kiện ảnh hưởng đến việc thực hiện các nghĩa vụ của các bên làm cho việc thực hiện hợp đồng không có lợi cho một hoặc cả hai bên. 27 Điều 390, Điều 391. Bộ luật Dân sự 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 30 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Trường hợp này, hợp đồng có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc chấm dứt theo thoả thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật28. Điều 409 Bộ luật Dân sự quy định: “Khi hợp đồng có ngôn từ có thể hiểu theo nhiều nghĩa thì phải chọn nghĩa nào làm cho điều khoản đó khi thực hiện có lợi nhất cho các bên; 8. Trong trường hợp bên thế mạnh đưa vào hợp đồng nội dung bất lợi cho bên thế yếu thì khi giải thích hợp đồng phải giải thích có lợi cho bên thế yếu”. Quy định này cho phép điều chỉnh việc thực hiện hợp hợp đồng một cách mềm dẻo nhằm bảo đảm có lợi nhất cho các bên, nhất là bảo vệ bên yếu thế . Tuy nhiên, trên thực tế, Toà án rất ít khi áp dụng Điều 409 trên để bảo vệ quyền lợi của các bên, nhất là bên ở vị trí thế yếu trong quan hệ hợp đồng. Đây là một hạn chế trong quá trình áp dụng pháp luật hợp đồng ở nước ta. Ở các nước, Toà án có quyền can thiệp vào hợp đồng để sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ các điều khoản hợp đồng trong những trường hợp theo quy định của pháp luật. Tác giả cho rằng, ở nước ta trong qua trình áp dụng pháp luật hợp đồng, Toà án cần can thiệp vào quan hệ hợp đồng một cách thích hợp hơn qua việc giải thích hợp đồng trong quá trình xét xử, nhằm bảo vệ bên ở vị trí thế yếu trong hợp đồng chống lại các hành vi vi phạm quyền tự do hợp đồng của bên thế mạnh. Quy định này có ý nghĩa đặc biệt trong việc bảo đảm sự công bằng trong quan hệ hợp đồng . 2.5 Giới hạn về phạn vi thỏa thuận. Về phạm vi hợp đồng: Luật Thương mại 2005 quy định: “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”29. Các hợp đồng thương mại được Luật Thương mại điều chỉnh ở các quy định, đặc biệt là trong hợp đồng mua bán hàng hoá. Ngoài ra, phạm vi áp dụng của Luật Thương mại 2005 còn được mở rộng ở khái niệm hàng hoá. “Hàng hoá bao gồm: a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; b) Những vật gắn liền với đất đai”30. Khái niệm hàng hoá theo Luật Thương mại 2005 đã được mở rộng, có tính bao quát, tiếp cận gần hơn khái niệm tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005. Nhưng nó vẫn còn có điểm hạn chế ở chỗ: chưa bao quát được hết các loại tài sản được phép đưa vào lưu thông trên thị trường (ví dụ: tất cả các loại bất động sản (trừ đất đai), giá trị quyền sử dụng đất). Luật Thương mại 2005 đã khẳng định những nguyên tắc cơ bản của hoạt động thương mại trong nền kinh tế thị trường, mở rộng quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại 28 Điều 423 Khoản 1, Điều 424 Khoản 2, Điều 415, Điều 425, Điều 426. Bộ luật Dân sự 2005. 29 Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005. Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại 2005. 30 GVHD: Cao Nhất Linh Trang 31 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa và ngày càng phù hợp hơn với các nguyên tắc, chuẩn mực quốc tế. Điều này được thể hiện qua các nội dung cơ bản sau: Thứ nhất, ngoài việc tiếp tục khẳng định lại một cách cụ thể, rõ ràng các nguyên tắc: “nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại”31; “nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại”32; “nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng”33, Luật Thương mại 2005 đã quy định mới các nguyên tắc hết sức quan trọng trong hoạt động thương mại, như: “Nguyên tắc áp dụng thối quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên”34; “Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại”35; “Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại”36. Các nguyên tắc này đã thể hiện những nội dung quan trọng nhất của quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Nó đã tạo ra cơ sở pháp lý quan trọng bảo đảm quyền tự do kinh doanh, tù do hợp đồng đã được quy định trong Hiến pháp 1992 và Bộ luật Dân sự 2005. Nó làm cho pháp luật hợp đồng của Việt Nam phù hợp hơn với các nguyên tắc, chuẩn mực cơ bản của pháp luật thương mại quốc tế trong điều kiện tự do hoá thương mại hiện nay. Thứ hai, Luật Thương mại 2005 đã quy định cụ thể nguyên tắc cơ bản về áp dụng Luật Thương mại và pháp luật có liên quan. Nó tạo ra cơ sở pháp lý nhằm khắc phục sự thiếu thống nhất, mâu thuẫn của pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam trước đây và tạo ra khả năng vận dụng nguyên tắc tự do thoả thuận hợp đồng trong trong hoạt động thương mại. Mặc dù có đối tượng và phạm vi điều chỉnh khác nhau, nhưng ở hầu hết các nước trên thế giới đều thừa nhận sự tồn tại hiện hữu, tính hợp pháp của các hoạt động kinh doanh thương mại. Điều này thể hiện qua các điểm sau: một là, mục đích của hoạt động thương mại là thu lợi nhuận được pháp luật thừa nhận37. Hai là, về chủ thể, các tổ chức, cá nhân thoả mãn các điều kiện theo quy định của pháp luật đều có quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Các văn bản này còn quy định các hoạt động thương mại về góp vốn đầu tư trong kinh doanh. Trong đó cũng đã thừa nhận nguyên tắc tự do đầu tư, kinh doanh vào các ngành nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm. Các văn bản quy định về các hoạt động kinh doanh thương mại mang tính chất chuyên ngành bao gồm các văn bản pháp luật như: Luật Đất đai 1993 (sửa đổi năm Điều 10 Luật Thương mại 2005. Điều 11 Luật Thương mại 2005. 33 Điều 14 Luật Thương mại 2005. 34 Điều 12 Luật Thương mại 2005. 35 Điều 13 Luật Thương mại 2005. 36 Điều 15 Luật Thương mại 2005. 37 Khoản 2 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005; Điều 1 Luật Đầu tư 2005. 31 32 GVHD: Cao Nhất Linh Trang 32 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa 2003), Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000, Luật Các tổ chức tín dụng 1997 (sửa đổi năm 2004),… Trong lĩnh vực điều chỉnh các hoạt động thương mại đặc thù, các văn bản pháp luật này có vai trò quan trọng sau: Một là, các văn pháp luật này đã tạo cơ sở pháp lý cho các loại hình, phương thức, cách tiến hành các hoạt động thương mại và ký kết các hợp đồng thương mại đặc thù. Hai là, các đạo luật trên đều ghi nhận quyền tự do thoả thuận hợp đồng như một nguyên tắc cơ bản trong quan hệ hợp đồng thuộc các lĩnh vực hoạt động thương mại mà luật điều chỉnh. Ba là, về nguyên tắc áp dụng pháp luật chuyên ngành và các luật có liên quan: Luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng trước, trong trường hợp luật chuyên ngành không quy định thì sẽ áp dụng Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự38. Tuy nhiên, xuất phát từ yêu cầu bảo đảm trật tự công cộng, bảo vệ lợi ích chung của xã hội và quyền lợi của người tiêu dùng và đặc biệt là chống việc lạm dụng độc quyền trong những lĩnh vực kinh tế kỹ thuật tồn tại độc quyền, các văn bản pháp luật trên có những quy định hạn chế quyền tự do hợp đồng, như: điều kiện chủ thể được phép kinh doanh các hoạt động trên, phạm vi hoạt động thương mại, hình thức hợp đồng bằng văn bản và phải được đăng ký theo quy định của pháp luật; các quyền và nghĩa vụ bắt buộc thực hiện trong hợp đồng mà các bên không được thoả thuận khác… 2.6 Giới hạn về áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng. Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật. Theo quan điểm của đa số các luật gia thì vi phạm hợp đồng để có thể phat vi phạm là những vi phạm cơ bản, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích của một bên trong quan hệ hợp đồng. Đó là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, cũng cần phải nhấn mạnh rằng, việc vi phạm hợp đồng này có thể đã hoặc chưa gây ra thiệt hại thực tế thì bên bị vi phạm đều có quyền yêu cầu bên vi phạm hợp đồng chịu phạt vi phạm. Luật thương mại 2005 quy định: “phạt vi phạm là bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận”39. Theo quy định trên thì chủ thể có quyền đòi phạt vi phạm là bên bị vi phạm, chủ thể có nghĩa vụ là bên vi phạm, khách thể trong quan hệ này mà các bên hướng đến là một khoản tiền phạt vi phạm. 38 Điều 4 Luật Thương mại 2005. 39 Điều 300 Luật Thương mại 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 33 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Vì vậy, để chế định phạt vi phạm có thể phát huy hết khả năng trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp trong hợp đồng thì khi soạn thảo các thỏa thuận trong hợp đồng, các bên cần có quy định về các trường hợp phạt vi phạm cũng như điều kiện để tiến hành phạt vi phạm một các chi tiết và cụ thể nhất. Để khi có vi phạm xảy ra, các bên không lúng túng trong việc xác định tính đúng sai của sự việc, cũng như xảy ra các tranh chấp không đáng có trong quan hệ hợp tác, dẫn đến những hậu quả không mong muốn trong quan hệ làm ăn hiện tại cũng như trong tương lai. Trong thực tế đã có những sự việc đáng tiếc đến tranh chấp không đáng có giữa các bên do sự không am hiểu về luật pháp thương mại nói chung cũng như phat vi phạm nói riêng. Theo quy định của Luật thương mại 2005 thì việc thỏa thuận về phạt vi phạm chỉ xảy ra nếu trong hợp đồng có thỏa thuận. Điều này có thể hiểu là phải có thỏa thuận từ trước trong hợp đồng. Nhưng quy định như trên của pháp luật là chưa thỏa đáng. Bởi lẽ, hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên, nếu như các bên chưa quy định về phạt vi phạm trong hợp đồng thì họ vẫn có quyền quy định một điều khoản ngoài hợp đồng, độc lập với hợp đồng và có thể giao kết sau khi hợp đồng được ký kết thì vẫn có hiệu lực thi hành bình thường như đã được quy định trong hợp đồng từ trước. Quy định trên của pháp luật đã làm hạn chế quyền tự thỏa thuận của các bên trong các quan hệ hợp tác. Phạt vi phạm chỉ có thể xảy ra trong trường hợp các bên đã thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng. Điều này có nghĩa là phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên nên một bên không thể yêu cầu bên kia phải chịu phạt vi phạm nếu các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng về vấn đề này. Tuy nhiên trên thực, vẫn có những trường hợp một bên đòi được phạt vi phạm mặc dù các bên không hề có quy định gì về vấn đề này, đơn giản chỉ vì nghĩ rằng mình co quyền được pháp luật bảo vệ trong trường hợp quyền và lợi ích của mình đã không được bên kia tuân thủ theo hợp đồng. Do không am hiểu về pháp luật mà các bên đã không phân biệt được các biện pháp chế tài theo quy định của pháp luật và không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của mình một các chính xác và triệt để nhất. Vấn đề tiếp theo là giới hạn của mức phạt vi phạm. “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuậntrong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”40. Theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, có hai văn bản pháp luật có giá trị điều chỉnh quan hệ về chế tài phạt vi phạm là Bộ luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005. Theo quy định của Bộ luật dan sự 2005 về mức phạt vi phạm được áp dụng cho các quan hệ dân sự thì mức phạt vi phạm do các bên tự thỏa thuận. Điều này có thể được hiểu là các bên có quyền tự ý lựa chọn mức phat vi phạm mà không hề bị khống 40 Điều 3001 Luật Thương mại 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 34 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa chế bởi quy định của pháp luật. Quy định này xuất phát từ nguyên tác tự do thỏa thuận theo quy định của luật dân sự. Tuy nhiên, đó chỉ là những quan hệ mang tính chất dân sự theo nghĩa hẹp. Còn đối với những quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, mà cụ thể là các quan hệ được Luật thương mại 2005 điều chỉnh thì mức phạt vi phạm bị hạn chế ở mức 8%. Ở đây có sự khác biệt giữa hai văn bản khi cùng điều chỉnh một vấn đề. Vì thế, chúng ta phải phân biệt được những quan hệ nào được Luật dân sự điều chỉnh, những quan hệ nào được Luật thương mại điều chỉnh để có thể áp dụng một cách chính xác. Theo Luật thương mại 2005 thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, trong đó có mua bán hàng hóa. Quan hệ này khi có tranh chấp xảy ra và có điều khoản về phạt vi phạm thì sẽ áp dụng mức phạt vi phạm tối đa là 8%. Vậy quy định này của pháp luật có hợp lý hay không và có làm hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên hay không? Một vấn đề đặt ra, nếu hợp đồng hai bên thỏa thuận mức phạt vượt quá 8% giá trị hợp đồng, ví dụ: hai bên thỏa thuận, mức phạt 30%, 200%... thì sẽ xử lý như thế nào? Liên quan đến vấn đề này, có hai quan điểm như sau: Quan điểm thứ nhất cho rằng, việc thỏa thuận này là vô hiệu, vì vậy khi giải quyết tranh chấp về yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng, không chấp nhận yêu cầu này bởi vì xem như hai bên không có thỏa thuận. Quan điểm thứ hai cho rằng, việc thỏa thuận vượt quá 8% chỉ vô hiệu một phần đối với mức phạt vượt quá 8% còn điều khoản phạt vi phạm hợp đồng hoàn toàn có hiệu lực, trong trường hợp này có thể áp dụng mức tối đa 8% yêu cầu của bên bị vi phạm, phần vượt quá không được chấp nhận. Từ thực tiễn xét xử các vụ tranh chấp kinh doanh, thương mai, các Tòa án thường chấp nhận quan điểm thứ hai, nghĩa là nếu hai bên thỏa thuận vượt quá mức 8% thì sẽ áp dụng mức phạt từ 8% trở xuống để giải quyết yêu càu bồi thường cho bên bị vi phạm. Vấn đề phạt vi phạm cho đến nay vẫn có nhiều quan điểm khác nhau, có người cho rằng phạt vi phạm là một biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng hay để nhằm khắc phục những thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra. Hoặc, phạt vi phạm là biện pháp nhằm “khống chế” để cho các bên không dám vi phạm hợp đồng, thậm chí là một biện pháp nhằm “trừng phạt” bên vi phạm hợp đồng. Nhưng theo tác giải, chế tài phạt vi phạm được hiểu là một biện pháp ngăn ngừa hành vi vi phạm. Bởi lẽ, nếu cho rằng phạt vi phạm là một biện pháp để khắc phục hậu quả và bù đắp thiệt hại cho người bị vi phạm thì đã có chế tài bồi thường thiệt hại. Nếu được hiểu là một biện pháp bảo đảm thì đã có biên pháp đặt cọc. Và nếu hiểu chế tài phạt vi phạm là một biện pháp ngăn ngừa vi phạm trong hợp đồng thì pháp luật phải để cho các bên tự thỏa thuận, sao cho mức phạt vi phạt vi phạm có thể phát huy được đầy đủ ý nghĩa của mình. Mức hạn chế này cũng cần được nới rộng ra để cho các bên có thể tự do thỏa thuận phù hợp với tình hình thực tế hiện nay. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 35 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Cũng theo quy định này thì mức phạt vi phạm là 8% trên giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Có thể hiểu quy định này là mức phạt thực tế mà các bên có thể đưa ra là 8% nhưng phải là trên phần nghĩa vụ bị vi phạm. Vì vậy, phải xác định được phần nghĩa vụ bị vi phạm là bao nhiêu để có thể tính toán ra số tiền phạt vi phạm thực tế. Việc hiểu và chứng minh thế nào là “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” hoàn toàn không đơn giản. Chưa kể việc đánh giá, kết luận trong trường hợp phải đưa ra Tòa án giải quyết thì hoàn toàn phụ thuộc vào nhận thức chủ quan của Thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử. Vì trên thực tế về quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa thì không phải hợp đồng nào cũng có thể tính rõ ràng phần hợp đồng bị vi phạm. Vấn đề tiếp theo là vấn đề. Bồi thường thiệt hại trong hợp đồng thương mại được quy định bởi Luật Thương Mại 2005: “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”41. Luật Thương Mại 2005 có đưa quy định về điều khoản bồi thường thiệt hại, theo đó thì điều khoản này không nhất thiết phải thoả thuận trong hợp đồng để có thể được áp dụng khi có vi phạm và có thiệt hại. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật, bên bị vi phạm phải chứng minh được thiệt hại, đồng thời thiệt hại này phải là nguyên nhân trực tiếp từ hành vi vi phạm của bên vi phạm. Thực chất thì việc chứng minh này gặp rất nhiều khó khăn và bên phải chứng minh là bên bị vi phạm. Có ba điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường hợp đồng thương mại như sau: - Có hành vi vi phạm hợp đồng; - Có thiệt hại thực tế; - Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại42. Vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng. Vấn đề khá đơn giản để xác định thế nào là một vi phạm hợp đồng, nếu các thỏa thuận trong hợp đồng đều rõ ràng và các bên hiểu giống nhau về từng điều khoản trong hợp đồng. Vấn đề trở nên phức tạp khi thỏa thuận của hợp đồng không rõ ràng. Đến lúc đó, các bên có thể xảy ra tranh cãi xem thế nào là vi phạm hợp đồng hoặc hành vi nào cấu thành vi phạm hợp đồng và có thể áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Về vấn đề lỗi, pháp luật nhiều nước không cho rằng yếu tố lỗi là yếu tố đề xác định bồi thường thiệt hại. Song trong pháp luật Việt Nam có một điểm bất cập rằng: điều 303 Luật Thương mại 2005 không coi yếu tố lỗi để quy kết trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trong khi đó theo khoản 1 điều 308 Bộ luật Dân sự 2005 thì người không thưc hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi, tức là ngoài 3 điều 41 42 Điều 302 Luật Thương Mại 2005. Điều 303 Luật Thương Mại 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 36 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa kiện kể trên thì cần thêm 1 điều kiện nữa mới làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại là “có lỗi của bên vi phạm”. Như vậy đây là sự thiếu đồng bộ to lớn trong các quy định liên quan đến chế tài giữa Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 là hai đạo luật trụ cột điều chỉnh các quan hệ dân sự thương mại của xã hội. Cũng có trường hợp ngoại lệ là khi có vi phạm hợp đồng, có thiệt hại xảy ra nhưng không làm phát sinh trách nhiệm bồi thường. Đó là việc vi phạm hợp đồng do sự kiện bất khả kháng. Bất khả kháng là sự kiện mà các bên không thể lường trước được, tức là nằm ngoài hoàn toàn khả năng tính toán của các bên. Khi có sự kiện bất khả kháng, nếu muốn được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại, bên có trách nhiệm bồi thường phải yêu cầu một cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận về sự kiện bất khả kháng. Pháp luật các nước quy định khác nhau về vấn đề này, nhưng nói chung quyền xác nhận sự kiện bất khả kháng thường do Phòng thương mại và công nghiệp thực hiện. Để có thể áp dụng chế tài một cách chính xác thì một vấn đề được đặt ra là cần phải phân biệt được giữa chế tài phạt vi phạm với chế tài trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Sở dĩ, đặt ra vấn đề này là vì, khi một hợp đồng phát sinh tranh chấp, tuy các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm nhưng các bên vẫn đòi phạt vi phạm do đã có sự nhầm lẫn với chế tài bồi thường thiệt hại. Vấn đề đặt ra là cần phải làm rõ điểm khác biệt giữa hai biện pháp chế tài này. Theo đó, phạt vi phạm phải được thỏa thuận trong hợp đồng, còn trách nhiệm bồi thường thiệt hại không cần có sự thỏa thuận, tự nó sẽ phát sinh khi hội đủ các điều kiện đã nêu ở trên. Mục đích của biện pháp này là khác phục hậu quả do hành vi vi phạm gây nên, vì thế thiệt hại bao nhiêu thì sẽ bồi thường bấy nhiêu. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Do bản chất của phạt vi phạm là phải có thỏa thuận trong hợp đồng, nên khi có vi phạm xảy ra mà các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì các bên chỉ có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại mà thôi. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Xuất phát từ bản chất của hai chế định này là khác nhau, chế định phạt vi phạm nhằm ngăn ngừa các vi phạm có thể xảy ra trong hợp đồng, còn chế định bồi thường thiệt hại nhằm vào việc khắc phục thiệt hại do hậu quả của hành vi vi phạm xảy ra. Một chế định xuất phát từ sự dự liệu về quan hệ của các bên khi tiến hành ký kết hợp đồng, còn một chế định xuất phát từ yêu cầu bù đắp những tổn thất do hành vi vi phạm gây ra. Vì thế, chế tài phạt vi phạm có thể áp dụng cho dù chưa có thiệt hại xảy ra hoặc thiết hại nhỏ hơn mức phạt vi phạm. Trong khi đó, chế tài bồi thường thiệt hại nhằm bù đắp tổn thất nên sẽ chỉ bằng thiệt hại đã xảy ra hoặc thậm GVHD: Cao Nhất Linh Trang 37 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa chí nhỏ hơn thiệt hại đã xảy ra. Các bên khi tham gia vào quan hệ hợp đồng, tùy thuộc vào vị trí pháp lý của mình để có thể thòa thuận những điều khoản hợp lý nhất. Nhưng ở đây có sự không thống nhất giữa quy định về chế tài phạt vi phạm theo quy định của Luật thương mại 2005 và chế tài phạt vi phạm trong Bộ luật dân sự 2005. Theo Bộ luật dân sự 2005 thì: “trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm”. Điều này có nghĩa là chế định bồi thường thiệt hại chỉ được đặt ra trong trường hợp các bên có thỏa thuận trước. Do quy định pháp luật vẫn tồn tại những hạn chế như đã được phân tích ở trên, vì vậy, trong thời gian chờ đợi để có những quy định hợp lý và phù hợp với thực tế hơn, vì vậy chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng nên chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Đặc biệt, bằng biên pháp thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng, các chủ thể có thể hạn chế được một phần các rủi ro có thể xảy ra với mình trong quá trình thực hiện hợp đồng. Chẳng hạn như, các bên có thể thỏa thuận các điều khoản về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng. Trong đó, các điều khoản về phạt vi phạm nên được quy định rõ ràng và nằm trong giới hạn pháp luật quy định, để khi có tranh chấp xảy ra thì Tòa án có thể chấp nhận thỏa thuận trên một các dễ dàng với tư cách là sự thỏa thuận của các bên theo quy định của pháp luât. Điều khoản bồi thường thiệt hại trên thực tế rất khó được thực thi do phải chứng minh các điều kiện để được bồi thường. Khi có tranh chấp xãy ra thì Tòa án cũng sẽ cân nhắc rất kỹ vấn đề này. Vì vậy, các bên có thể hạn chế rủi ro bằng các quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên, càng chi tiệt, càng cụ thể bao nhiêu thì hạn chế việc vi phạm hợp đồng bấy nhiêu. Đồng thời cũng dễ dàng cho việc xác định thiệt hại cũng như các điều kiện khác khi có vi phạm xảy ra để có thể được bồi thường thiệt hại một các chính đáng nhất. 2.7 Giới hạn về Quyền lùa chọn phương thức giải quyết tranh chấp. Theo nguyên tắc hiệu lực bắt buộc thực hiện của hợp đồng, sau khi hợp đồng được giao kết hợp pháp, các bên có trách nhiệm nghiêm túc thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết. Tuy nhiên, quá trình thực hiện hợp đồng luôn tiềm ận những vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, nhất là đối với các hợp đồng dài hạn. Đó có thể là hành vi không thực hiện hợp đồng, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng làm cho lợi ích của bên kia có nguy cơ bị xâm hại, dẫn đến tranh chấp hợp đồng. Tranh chấp hợp đồng là sự mâu thuẫn, bất đồng ý kiến, lợi ích giữa các bên liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo thoả thuận hợp đồng. Tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại là một loại tranh chấp thương mại. Theo quy định, nó có thể được giải quyết thông qua các phương thức: thương lượng, hoà giải hay bằng tố tụng tư pháp hoặc tố tụng trọng tài. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 38 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Do tranh chấp hợp đồng phát sinh trực tiếp từ quan hệ hợp đồng, nên theo nguyên tắc tự do ý chí, việc giải quyết tranh chấp thuộc quyền tự định đoạt của các bên. Theo nguyên tắc này, các bên trong hợp đồng có quyền lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp, cơ quan giải quyết tranh chấp, địa điểm giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại... Xuất phát từ yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, bảo đảm trật tự công cộng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, việc giải quyết tranh chấp hợp đồng phải chính xác, đúng pháp luật, bảo đảm công bằng và công lý. Hoạt động thương mại còn phải bảo đảm các yêu cầu như: nhanh chóng, thuận lợi, không làm hạn chế, cản trở các hoạt động thương mại; khôi phục và duy trì các quan hệ hợp tác, tín nhiệm giữa các bên trong kinh doanh; giữ bí mật kinh doanh và bảo đảm hiệu quả kinh tế (ít tốn kém). Để bảo đảm quyền tự do hợp đồng và lợi ích của các bên trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng, pháp luật các nước đều quy định các bên có quyền lựa chọn việc giải quyết tranh chấp hợp đồng được thực hiện thông qua một trong các phương thức giải quyết sau: a) thương lượng, b) hoà giải, c) Trọng tài, d) Toà án. a) Thương lượng: Thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh không cần đến vai trò của một chủ thể thứ ba. Đặc điểm cơ bản của thương lượng là các bên cùng nhau trình bày, phát biểu quan điểm, chính kiến, bàn bạc các biện pháp thích hợp và đi đến thoả thuận giải quyết các bất đồng trong quá trình thực hiện hợp đồng. Kết quả thương lượng thường là thoả thuận về những giải pháp cụ thể nhằm tháo gỡ những bế tắc hoặc bất đồng phát sinh giữa các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng và được các bên tự nguyện thực hiện. b) Hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp, mà trong đó có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định làm vai trò trung gian để hỗ trợ các bên, nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết tranh chấp. Hoàgiải là giải pháp mang tính chất tự nguyện tuỳ thuộc vào sự lùa chọn của các bên. Bên thứ ba không phải là người đại diện của bất kỳ bên nào và cũng không có quyền quyết định, phán xét như một trọng tài vụ việc. Khi thống nhất phương án giải quyết tranh chấp, các bên phải tự nguyện thực hiện các cam kết đã đạt được. Hoà giải có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức hoà giải qua trung gian. Đây là việc các bên giải quyết tranh chấp với sự hỗ trợ, giúp đỡ của người thứ ba (gọi là trung gian hoà giải). Người hoà giải có thể là cá nhân, tổ chức theo sự lùa chọn của các bên. Hình thức giải quyết tranh chấp này có các ưu điểm như: thứ nhất, là phương thức giải quyết tranh chấp đơn giản, không bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý, ít tốn kém, giữ được bí mật kinh doanh và giữ được quan hệ hợp tác cũng như uy tín của các bên. Thứ hai, khi các bên hoà giải thành thì không có kẻ thắng, người thua nên quan hệ hợp GVHD: Cao Nhất Linh Trang 39 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa tác vốn có giữa các bên được tiếp tục duy trì. Thứ ba, các bên dễ dàng kiểm soát được việc cung cấp các chứng cứ, thông tin, qua đó giữ được bí quyết kinh doanh. Thứ tư, vì hoà giải xuất phát từ sự tự nguyện của các bên nên tính khả thi của kết luận giải quyết tranh chấp cao, được các bên nghiêm túc thực hiện. Tuy nhiên, hoà giải cũng có mặt hạn chế nhất định. Đó là trường hợp hoà giải không thành thì tranh chấp vẫn chưa được giải quyết. Trường hợp này sẽ làm tốn kém thời gian, công sức, chi phí của các bên. Nếu một bên không có thiện chí cũng có thể lợi dụng hình thức này để kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp nhằm trì hoãn thực hiện nghĩa vụ… Vì vậy, khi việc giải quyết tranh chấp thông qua hoà giải không thành, tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại sẽ được giải quyết thông qua Trọng tài thương mại hoặc Toà án. c) Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp, theo đó, các bên thoả thuận rằng sẽ đưa những tranh chấp đã hoặc sẽ phát sinh giữa họ ra giải quyết tại Trọng tài. Trọng tài, sau khi xem xét sự việc, sẽ đưa ra phán quyết có giá trị cưỡng chế thi hành đối với các bên. Hình thức giải quyết tranh chấp này giống thương lượng và hoà giải ở chỗ bắt nguồn từ sự tự nguyện thoả thuận của các bên (để được Trọng tài thụ lý giải quyết tranh chấp, các bên phải có thoả thuận trọng tài). Nhưng Trọng tài khác thương lượng, hoà giải ở chỗ, Trọng tài là cơ quan tài phán. Quyết định giải quyết tranh chấp của Trọng tài là chung thẩm, có giá trị cưỡng chế thi hành đối với các bên. Pháp luật các nước đều quy định Trọng tài là tổ chức xã hội nghề nghiệp (phi chính phủ), được tổ chức dưới hai hình thức: Trọng tài thương mại thường trực và trọng tài thương mại theo vụ việc. Trọng tài vụ việc là tổ chức trọng tài được các bên lập ra để giải quyết một tranh chấp cụ thể và sẽ giải tán khi giải quyết xong tranh chấp đó. Các bên có quyền lùa chọn hình thức trọng tài giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại của mình. Điều kiện để đưa tranh chấp ra giải quyết trước trọng tài thương mại là: trước hoặc sau khi xẩy ra tranh chấp, các bên có thoả thuận trọng tài được lập thành văn bản, có thể là một điều khoản về trọng tài trong hợp đồng hoặc là một văn bản riêng thoả thuận về trọng tài. Trong trường hợp các bên đã có thoả thuận về Trọng tài, thì Toà án không được thụ lý giải quyết tranh chấp, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc không thực hiện được. Giải quyết tranh chấp thông qua Trọng tài có ưu điểm là tôn trọng quyền tự do, tự nguyện thoả thuận của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp (thông qua việc lùa chọn Trọng tài viên) bảo đảm quá trình giải quyết nhanh chóng, hạn chế việc tiết lộ bí quyết và các thông tin trong kinh doanh, giữ uy tín của các bên… Tuy nhiên, nó cũng có hạn chế là tính cưỡng chế của phán quyết trọng tài không cao bằng hình thức giải quyết thông qua Toà án. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 40 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa d) Giải quyết tranh chấp thông qua Toà án: Đây là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua tố tụng tư pháp. Việc nghiên cứu vấn đề giải quyết tranh chấp pháp luật hợp đồng trong hoạt động thương mại thông qua Toà án cho thấy rằng: có nước quy định các tranh chấp thương mại thuộc thẩm quyền của Toà án thương mại với tư cách là một Tòa chuyên trách trong hệ thống Toà án (như: Pháp, Đức…), có thẩm quyền giải quyết sơ thẩm tranh chấp trong hoạt động thương mại nói chung, trong đó có hợp đồng thương mại. Có nước quy định tranh chấp thuộc thẩm quyền của Toà án thường (như: Hoa Kỳ, Nhật Bản, Thái Lan…). Cho dù là Toà án Thương mại hay Toà án thường, các tranh chấp đều được giải quyết bằng tố tụng tư pháp. Nếu bản án sơ thẩm bị kháng cáo, kháng nghị, vụ án sẽ được xét xử theo thủ tục phúc thẩm. Việc giải quyết tranh chấp thông qua thủ tục tư pháp, nhưng trên cơ sở tôn trọng quyền tự do, tự nguyện thoả thuận của các bên. Pháp luật quy định: trong quá trình giải quyết tranh chấp, các bên vẫn có cơ hội thoả thuận giải quyết tranh chấp với nhau (hoà giải trong thủ tục tố tụng). Khi các bên thoả thuận được với nhau về việc giải quyết tranh chấp, Toà án sẽ ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các bên và quyết định có giá trị cưỡng chế thi hành đối với các bên. Trong trường hợp hoà giải không thành, thì Toà án mới tiến hành quyết định việc giải quyết tranh chấp. Việc giải quyết tranh chấp hợp đồng thông qua Toà án có ưu điểm sau: Một là, do là cơ quan xét xử đại diện cho quyền lực tư pháp của Nhà nước, nên bản án của Toà án mang tính cưỡng chế thi hành với các bên. Hai là, với nguyên tắc hai cấp xét xử, những sai xót trong quá trình giải quyết tranh chấp có khả năng được phát hiện và khắc phục. Tuy nhiên, hình thức giải quyết này có nhược điểm là thủ tục phức tạp, phải qua nhiều khâu, thời gian giải quyết tranh chấp bị kéo dài. Như vậy, có thể thấy cơ chế giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại được pháp luật quy định rất mềm dẻo trên cơ sở tôn trọng quyền tù do, tự nguyện thoả thuận của các bên. Pháp luật không quy định các bên phải tuân theo một phương thức hay thủ tục giải quyết tranh chấp nào. Các bên có quyền lùa chọn một trong các phương thức giải quyết tranh chấp mà họ thấy phù hợp nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Tuy nhiên, khi nghiên cứu các văn bản pháp luật chuyên ngành cho thấy, một số văn bản quy định thủ tục giải quyết tranh chấp không bảo đảm quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng, quyền tự định đoạt của các bên trong qua trình giải quyết tranh chấp. Còn có văn bản quy định các bên phải thực hiện một khâu giải quyết trung gian bởi cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành, trước khi tranh chấp được đưa ra Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Quy định này được thể hiện rõ trong Luật Điện lực. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 41 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Luật Điện lực quy định về việc giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán điện liên quan đến thanh toán tiền điện được giải quyết như sau: “ Bên mua điện có quyền yêu cầu bên bán điện xem xét lại số tiền điện phải thanh toán. Khi nhận được yêu cầu của bên mua điện, bên bán điện có trách nhiệm giải quyết trong thời hạn mười lăm ngày. Trường hợp không đồng ý với cách giải quyết của bên bán điện, bên mua điện có thể đề nghị cơ quan, tổ chức có thẩm quyền tổ chức việc hoà giải. Trong trường hợp không đề nghị việc hoà giải hoặc hoà giải không thành, bên mua điện có quyền khởi kiện tại Toà án theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự. Trong thời gian chờ giải quyết, bên mua điện vẫn phải thanh toán tiền điện và bên bán điện không được ngừng cấp điện”43. Việc quy định mang tính bắt buộc về thủ tục giải quyết tranh chấp hợp đồng qua khâu trung gian là cơ quan quản lý nhà nước có những bất cập sau: Thứ nhất, đã làm hạn chế quyền tự do lùa chọn phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng. Hai là, đã trái với quy định của Luật Thương mại 2005 về nguyên tắc giải quyết tranh chấp thương mại Điều 317. Ba là, trên thực tế, quá trình giải quyết theo thủ tục hành chính này không mang tính khách quan do việc giải quyết tranh chấp được thực hiện bởi cơ quan quản lý nhà nước (không phải thủ tục tư pháp). Do vậy, quyết định giải quyết thường mang yếu tố chủ quan của chủ thể quản lý. Bốn là, quy định này thể hiện sự can thiệp của cơ quan quản lý nhà nước vào quan hệ hợp đồng trong quá trình giải quyết tranh chấp, không phù hợp với cơ chế quản lý kinh tế trong nền kinh tế thị trường. Việc quy định thêm một khâu giải quyết trung gian trước khi các bên có quyền tự do lùa chọn phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng làm kéo dài quá trình giải quyết tranh chấp, ảnh hưởng xấu đến lợi ích của các chủ thể. 43 Khoản 5 Điều 23 Luật Điện lực 2004. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 42 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Kết luận chương 2 1. Với việc ban hành Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, hệ thống pháp luật về hợp đồng hiện nay so với trước đây đã tương đối đầy đủ, thống nhất theo hướng ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Bộ luật Dân sự 2005 (đóng vai trò là luật chung) quy định những những vấn đề chung về hợp đồng. Luật Thương mại 2005 và các văn bản luật chuyên ngành, với tính chất là luật chuyên ngành, quy định về các điểm đặc thù về hợp đồng và quyền tự do hợp đồng trong các lĩnh vực hoạt động thương mại. Bên cạnh những ưu điểm, hệ thống pháp luật hợp đồng nước ta còn có những hạn chế gây ảnh hưởng xấu đến quyền tự do hợp đồng, như: Tính thiếu thống nhất của những quy định về hợp đồng trong Luật Thương mại 2005, các văn bản pháp luật chuyên ngành so với Bộ luật Dân sự 2005 nhất là các văn bản được ban hành trước Bộ luật Dân sự 2005. Điều này thể hiện qua các nội dung sau: một số văn bản pháp luật chuyên ngành đã đặt ra các quy định về điều kiện chủ thể, điều kiện về hình thức, nội dung, giải quyết tranh chấp hợp đồng làm hạn chế quyền tự do hợp đồng trong một số lĩnh vực thương mại nhất định; một số luật chuyên ngành còn lặp lại những quy định chung về hợp đồng đã được đề cập trong Bộ luật Dân sự đã tạo ra sự phức tạp trong giao kết hợp đồng; còn có những quy định về hợp đồng chưa đáp ứng yêu cầu phát triển của nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế. 2. Bên cạnh những quy định bảo đảm quyền tự do hợp đồng của các chủ thể, một số quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 và các Luật chuyên ngành khác còn có những hạn chế ảnh hưởng đến quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Điều này thể hiện qua các nội dung: Pháp luật hợp đồng của Việt Nam còn thiếu các quy định bảo vệ quyền tự do hợp đồng, nhất là các quy định xử lý các hợp đồng mẫu, các "điều khoản thương mại chung" do các doanh nghiệp đặt ra có nội dung vi phạm nguyên tắc tự do hợp đồng và nguyên tắc "công bằng" trong quan hệ hợp đồng; Nhiều quy định của Bộ Luật Dân sự 2005 hạn chế quyền tự do hợp đồng, nhất là quy định về hình thức hợp đồng, nội dung hợp đồng…; Sự thiếu thống nhất, mâu thuẫn giữa các quy định về hợp đồng trong các văn bản pháp luật chuyên ngành so với các quy định của Bộ luật Dân sự 2005, như: các quy định về hợp đồng trong các văn bản: Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000, Luật Điện lực 2004, Pháp lệnh Giá 2002; Việc chưa quy định cho Toà án có quyền giải thích pháp luật hợp đồng trong quá trình xét xử và án lệ là nguồn của pháp luật hợp đồng cũng là hạn chế trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong thực tiễn… Trong điều kiện phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Việt Nam hiện nay, trước những đòi hỏi của yêu cầu hội nhập quốc tế, những hạn chế của GVHD: Cao Nhất Linh Trang 43 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa pháp luật hợp đồng về bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở nước ta đặt ra yêu cầu cấp thiết đối với việc bổ sung, hoàn thiện kịp thời, nhằm ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại và đáp ứng yêu cầu hội nhập của nền kinh tế. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 44 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa CHƯƠNG 3 NHỮNG BẤT CẬP TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG VÀ CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM NGUYÊN TẮC TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG MUA BÁN HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM. 3.1. Những bất cập trong hệ thống pháp luật về hợp đồng của Việt Nam Qua nghiên cứu hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong hoạt động thương mại ở nước ta, có thể thấy rằng, bên cạnh những thành công và ưu điểm trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng, hệ thống pháp luật về hợp đồng của Việt Nam còn bộc lộ những hạn chế sau: Thứ nhất, tính thiếu thống nhất của những quy định riêng trong các văn bản pháp luật chuyên ngành so với Luật Thương mại 2005. Nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành đã đặt ra các quy định về điều kiện chủ thể, điều kiện về hình thức hợp đồng, các quy định hạn chế quyền tự do thoả thuận nội dung hợp đồng… một cách bất hợp lý, làm hạn chế quyền tự do kinh doanh, do đó hạn chế quyền tự do hợp đồng trong thương mại. Điều này được thể hiện qua một số điểm sau: Một là, các văn bản pháp luật chuyên ngành thường đặt ra các điều kiện về chủ thể tham gia các hoạt động thương mại chặt chẽ nhằm hạn chế sự gia nhập thị trường. Trong nhiều lĩnh vực hoạt động thương mại, quyền tự do kinh doanh, tù do hợp đồng của các chủ thể bị giới hạn so với quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại. Ví dụ: Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm… quy định hoạt động kinh doanh các lĩnh vực trên là các nghành nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật đối với các chủ thể muốn tham gia vào lĩnh vực này. Một số lĩnh vực hoạt động thương mại còn tồn tại sự độc quyền nhà nước như: Bưu chính viễn thông, điện lực… Nhiều lĩnh vực bị hạn chế các loại hình doanh nghiệp tham gia, ví dụ như: Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm… không cho phép các nhà đầu tư thuộc loại hình doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn hoạt động. Hai là, các văn bản pháp luật chuyên ngành thường quy định hình thức hợp đồng hết sức chặt chẽ, hạn chế quyền tự do lùa chọn hình thức hợp đồng. Thông thường, các hợp đồng phải được ký kết bằng văn bản như trong các lĩnh vực hoạt động thương mại: tín dụng ngân hàng, bảo hiểm, điện lực, đất đai,… Trong đó, có những lĩnh vực quy định cả thủ tục đăng ký phức tạp như: tín dụng ngân hàng; chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất; mua bán, cho thuê, thế chấp nhà… GVHD: Cao Nhất Linh Trang 45 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Ba là, trong một số văn bản pháp luật chuyên ngành thường đặt ra các quy định hạn chế quyền tự do thoả thuận về nội dung hợp đồng. Ví dụ: các khoản 7, 8, 9 Điều 108 Luật Xây dựng 2003 quy định quá chi tiết về nội dung chủ yếu của hợp đồng trong hoạt động xây dựng, trong đó có những nội dung không cần thiết. Ngoài ra, các văn bản pháp luật chuyên ngành thường quy định quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong hợp đồng, các bên không được thoả thuận khác, nhất là trong các lĩnh vực như: vận tải, điện lực, bưu chính, viễn thông, bảo hiểm… Trong các quy định này, có những quy định không có căn cứ khoa học, đã hạn chế quyền tự do thoả thuận về nội dung hợp đồng của các bên. Bốn là, một số luật chuyên ngành còn quy định lại những quy định chung về hợp đồng đã được quy định trong Bộ luật Dân sự. Ví dụ: Luật kinh doanh bảo hiểm có chương riêng quy định về hợp đồng bảo hiểm (chương II)… Trong khi đó, hợp đồng này đã được quy định trong Bộ luật Dân sự 2005. Luật Thương mại 2005 cùng quy định về các hoạt động thương mại trong đó có quy định về hợp đồng dịch vụ (chương III). Việc các luật chuyên ngành có những quy định chồng chéo, mâu thuẫn với các quy định của Bộ luật Dân sự đã tạo ra sự phức tạp trong việc điều chỉnh pháp luật đối với các hợp đồng trong những lĩnh vực hoạt động thương mại mà luật chuyên ngành quy định. Thứ hai, về giải quyết mâu thuẫn, xung đột giữa quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự với các quy định trong luật chuyên ngành. Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 mới quy định nguyên tắc áp dụng giữa Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, luật chuyên ngành. Tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có quy định về trường hợp nếu quy định của Luật chuyên ngành, Luật Thương mại, Bộ luật Dân sự có mâu thuẫn, xung đột nhau khi quy định cùng một vấn đề thì ưu tiên áp dụng văn bản nào? Thứ ba, hệ thống pháp luật hợp đồng của Việt Nam còn có những điểm chưa đáp ứng yêu cầu phát triển của nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế. Điều này thể hiện ở nhiều quy định pháp luật về hợp đồng thương mại có nội dung thể hiện sự can dự của nhiều yếu tố quản lý hành chính vào các quan hệ thương mại và chưa phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của WTO. Ví dụ: ngay trong Luật Kinh doanh bất động sản 2006 còn có sự phân biệt giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài (chưa được phép đầu tư vào kinh doanh thị trường quyền sử dụng đất). Trong Pháp lệnh Giá 2002 còn thể hiên sự can thiệp hành chính của các cơ quan quản lý nhà nước vào quan hệ giá cả đối với một số hàng hoá, dịch vụ. Những văn bản trên thể hiện sự không phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của WTO, như: nguyên tắc không phân biệt đối xử, nguyên tắc các tranh chấp thương mại phải được giải quyết bằng thủ tục tư pháp nếu các bên không tự giải quyết được; nguyên tắc xác định giá cả theo cơ chế thị trường… GVHD: Cao Nhất Linh Trang 46 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa 3.2. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm nguyên tắc tự do hợp đồng trong mua bán hàng hóa ở Việt Nam 3.2.1. Xây dựng các nguyên tắc áp dụng pháp luật; quy định cho Thẩm phán quyền giải thích pháp luật và thừa nhận án lệ là nguồn bổ trợ của pháp luật hợp đồng Bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận của các bên trên cở sở nguyên tắc tự do ý chí. Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng cần phải tôn trọng bản chất này. Điều này cũng đòi hỏi việc ban hành các văn bản pháp luật chuyên ngành để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong những lĩnh vực thương mại chuyên biệt cũng phải được xây dựng, điều chỉnh trên nền tảng thống nhất, đồng bộ, trên cơ sở tôn trọng quyền tự do hợp đồng, không làm sai lệch bản chất của hợp đồng. Tôn trọng bản chất của hợp đồng còn đòi hỏi sự tôn trọng của pháp luật đối với nguyên tắc tự nguyện thoả thuận của các chủ thể, hạn chế tối đa sự can thiệp của Nhà nước vào quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Đây là cơ sở lý luận quan trọng bảo đảm sự thống nhất của pháp luật hợp đồng theo hướng ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng. Trong hoạt động xét xử, một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng thiếu thống nhất trong việc áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp hợp đồng là nguyên tắc áp dụng pháp luật chưa được quy định cụ thể. Thực tiễn áp dụng pháp luật hợp đồng thời gian qua cho thấy việc tồn tại nhiều văn bản điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong hoạt động thương mại, các quy định trong những văn bản này có nội dung mâu thuẫn, không thống nhất khiến cho việc áp dụng pháp luật của Toà án gặp nhiều khó khăn, lúng túng, gây ảnh hưởng xấu đến lợi ích của các bên, thậm chí còn mang nhiều rủi ro cho các bên. Ngoài ra, trong thực tiễn, quan hệ hợp đồng hết sức phong phú, đa dạng. Các nhà làm luật khó có thể dự liệu hết những khả năng xẩy ra. Ngoài ra, các quan hệ xã hội luôn luôn biến đổi cùng với sự vận động và phát triển của các điều kiện kinh tế - xã hội, làm cho các quy định của pháp luật có nguy cơ bị lạc hậu, không phù hợp sau một thời gian ban hành. Để khắc phục hạn chế này, (i) việc quy định nguyên tắc áp dụng pháp luật và (ii) quy định cho Thẩm phán quyền giải thích pháp luật trên cơ sở nguyên tắc bình đẳng và công bằng (công lý) trong quá trình áp dụng pháp luật và thừa nhân án lệ là nguồn của pháp luật hợp đồng là hết sức cần thiết. i) Về nguyên tắc áp dụng pháp luật Hiện nay, pháp luật nước ta quy định ba nguyên tắc áp dụng pháp luật ở các văn bản khác nhau. Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định hai nguyên tắc áp dụng luật, gồm: một là, nguyên tắc ưu tiên áp dụng văn bản có giá trị hiệu lực cao hơn GVHD: Cao Nhất Linh Trang 47 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa so với văn bản có giá trị hiệu lực thấp hơn nếu cùng nội dung điều chỉnh. Hai là, nguyên tắc ưu tiên áp dụng văn bản ban hành sau (về thời gian) so với văn bản ban hành trước đó nếu hai văn bản cùng giá trị hiệu lực và có cùng nội dung điều chỉnh. Khi ban hành Luật Thương mại 2005 và một số văn bản pháp luật chuyên ngành khác, Nhà nước đã quy định thêm nguyên tắc thứ ba là: nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành so với luật chung44. Việc áp dụng một cách thống nhất các nguyên tắc áp dụng pháp luật trên bảo đảm tính thống nhất của hệ thống pháp luật hợp đồng trong quá trình áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng, có những trường hợp hai trong ba nguyên tắc trên đều có thể được áp dụng thì cần phải ưu tiên áp dụng nguyên tắc nào? Vấn đề này, pháp luật nước ta chưa quy định. Trong hệ thống văn bản pháp luật nước ta, luật chung thường là văn bản pháp luật có giá trị hiệu lực pháp lý cao hơn luật chuyên ngành. Do đó, nếu ưu tiên áp dụng nguyên tắc “ưu tiên áp dụng văn bản có giá trị hiệu lực cao hơn” so với nguyên tắc “ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành so với luật chung” thì luật chung sẽ được áp dụng trước. Vì vậy, nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành so với luật chung sẽ không còn giá trị. Để bảo đảm tính khả thi của các nguyên tắc áp dụng pháp luật, thứ tự ưu tiên áp dụng các nguyên tắc như sau: 1. Nguyên tắc “ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành so với luật chung” cần được ưu tiên áp dụng trước; 2. Nguyên tắc “ưu tiên áp dụng văn bản có giá trị hiệu lực cao hơn”; 3. Nguyên tắc ưu tiên áp dụng văn bản ban hành sau (về thời gian) so với văn bản ban hành trước. Tuy nhiên, trong thực tiễn, không phải mọi trường hợp mâu thuẫn của hệ thống pháp luật đều có thể được giải quyết bởi các nguyên tắc áp dụng pháp luật. Đó là các trường hợp phát sinh trong thực tiễn giao kết hợp đồng mà pháp luật không dự kiến hết được để quy định trong các văn bản pháp luật. Trong trường hợp này, cần quy định cho Thẩm phán có quyền giải thích pháp luật, trên cơ sở áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật, nhằm bảo đảm sự bình đẳng và công bằng trong quan hệ hợp đồng. ii) Quyền giải thích pháp luật của Thẩm phán Nhà làm luật không thể dự liệu hết mọi trường hợp có thể xẩy ra trong thực tế, do đó cần phải giải thích luật. Yêu cầu giải thích pháp luật càng quan trọng và có ý nghĩa khi pháp luật chỉ đưa ra các nguyên tắc chung, hoặc khi pháp luật quy định không cụ 44 Điều 4 Luật Thương mại 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 48 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa thể, không rõ ràng hoặc có những chỗ thiếu sót. Ngoài ra, pháp luật có thể không dự liệu hết mọi vấn đề. Việc giải thích pháp luật nhằm đáp ứng yêu cầu điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ xã hội, bảo vệ lợi ích của các chủ thể liên quan, bảo đảm công bằng trong trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội. Đối với yêu cầu thống nhất hệ thống pháp luật, hoạt động giải thích pháp luật còn có tác dụng bảo đảm tính thống nhất trong áp dụng pháp luật. Để bảo đảm yêu cầu này, hoạt động giải thích pháp luật phải được thực hiện bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Theo quy định của Hiến pháp (Điều 91) và Luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật (Điều 52), thì Uỷ ban Thường vụ Quốc hội (UBTVQH) là cơ quan có thẩm quyền giải thích luật, pháp lệnh. Nhưng cơ quan này là cơ quan quyền lực nhà nước giữ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn quan trọng. Trong thực tế, cơ quan này không có thời gian dành cho hoạt động giải thích pháp luật và cũng hiếm khi thấy UBTVQH tiến hành giải thích pháp luật. Do vậy, việc quy định cơ quan này có thẩm quyền giải thích luật, pháp lệnh là không có tính khả thi trên thực tế. Ngoài ra, "pháp luật" mà UBTVQH được giao giải thích chỉ bao gồm: Hiến pháp, bộ luật, luật, pháp lệnh nghị quyết của Quốc hội hoặc do UBTVQH thông qua, chứ không phải là tất cả các văn bản quy phạm pháp luật. Vì vậy, ngoài các văn bản nêu trên, còn nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác cũng cần được giải thích khi áp dông trong thực tế. Nhưng pháp luật của Việt Nam chưa quy định cơ quan có thẩm quyền giải thích những văn bản pháp luật này. Vậy, ở nước ta, cần phải quy định cơ quan nào có thẩm quyền giải thích văn bản quy phạm pháp luật? Theo quy định pháp luật của các nước trên thế giới (các nước theo hệ thống pháp luật Anh-Hoa Kỳ cũng như hệ thống pháp luật thành văn như: Pháp, Đức, Ý…) đều thừa nhận Toà án, thông qua hoạt động xét xử và án lệ, là cơ quan giải thích pháp luật chính thống trong lĩnh vực pháp luật về hợp đồng. Theo pháp luật các nước này, án lệ là đường lối áp dụng của Toà án về một vấn đề pháp lý đã trở thành tiền lệ mà các Thẩm phán có thể theo đó xét xử trong các trường hợp tương tự. Trên thực tế, án lệ có hai nhiệm vụ quan trọng: một là giải thích và áp dụng pháp luật. Hai là dự bị các cải cách pháp luật. Trong hệ thống Toà án ở nước ta hiện nay, Toà án cấp huyện, cấp tỉnh có thẩm quyền xét xử sơ thẩm. Bản án của các Toà án cấp sơ thẩm có thể bị kháng cáo để xét xử theo theo thủ tục phúc thẩm. Bản án phúc thẩm có thể bị kháng nghị xét xử theo thủ tục giám đốc thẩm bởi Toà án nhân dân tối cao. Các bản án xét xử giám đốc thẩm của Toà án nhân dân tối cao có thể được coi là án lệ. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 49 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Hiện nay, ở nước ta trong giới luật gia có các quan điểm khác nhau về vai trò của án lệ như một nguồn của luật. Có quan điểm cho rằng, nhiệm vụ của Toà án là giải thích luật, do đó cũng có quyền tạo ra các quy phạm pháp luật trong quá trình giải thích và áp dụng pháp luật trong chương mực các quy phạm đó không trái luật. Quan điểm này dựa trên những ưu điểm của án lệ trong thực tiễn xét xử, như: án lệ có mối liên hệ mật thiết với Thẩm phán; án lệ có tính lặp lại; án lệ có tính bắt buộc. Việc thừa nhận án lệ là nguồn của luật sẽ tạo điều kiện dễ dàng cho Thẩm phán trong quá trình áp dụng pháp luật, tiết kiệm chi phí, thời gian, công sức và bảo đảm tính thống nhất trong áp dụng pháp luật. Có quan điểm cho rằng, Toà án chỉ có quyền áp dụng pháp luật và tập quán, các bản án của Toà án phải căn cứ vào quy định của pháp luật, vì vậy, Toà án không có quyền tạo ra luật. Quan điểm này dùa trên quan niệm truyền thống về án lệ. Có hai lý lẽ chính được đưa ra để từ chối việc coi án lệ có vai trò là nguồn của luật: thứ nhất, sù thiếu vắng một quy phạm điều chỉnh trong hệ thống văn bản pháp luật có thể tạo nên một "tiền lệ xét xử". Tuy nhiên, tiền lệ này chỉ là một hướng dẫn giúp cho Thẩm phán tìm ra phương hướng xét xử hợp lý. Việc xét xử trong trường hợp thiếu quy phạm pháp luật điều chỉnh này chỉ đơn giản là việc Thẩm phán đưa ra phán quyết theo lương tâm trách nhiệm nghề nghiệp của mình, chứ không phải là sự sáng tạo ra khuôn mẫu xét xử. Thứ hai, án lệ có thể bị sửa đổi bất cứ lúc nào bởi một văn bản luật. Ngoài ra, cũng có quan điểm cho rằng, việc tranh luận trên chỉ có tính lý thuyết và không mang lại lợi ích trong qua trình áp dụng pháp luật. Ngày nay, việc coi án lệ có vai trò quan trọng trong hoạt động giải thích luật với tư cách là một nguồn của luật được nhiều nước thừa nhận bởi các lợi ích của nó trong hoạt động áp dụng và hoàn thiện pháp luật. Tôi đồng ý với quan điểm này và cho rằng, về nguyên tắc, án lệ không phải là pháp luật, nên không có hiệu lực áp dụng chung đối với Toà án. Toà án chỉ có quyền áp dụng pháp luật chứ không có quyền làm ra luật, nếu không thì sẽ “lấn sang sân” của cơ quan lập pháp. Tuy nhiên, hoạt động áp dụng pháp luật của Toà án là hoạt động đòi hỏi sự sáng tạo, nhất là trong trường hợp pháp luật không quy định hoặc quy định không cụ thể hay có những quy định mâu thuẫn. Vì vậy, những bản án của Toà án nhân dân tối cao nếu có tình, có lý và được áp dụng nhiều lần, thì nó sẽ có tính thuyết phục và sẽ được Toà án cấp dưới xem xét áp dụng theo. Vì vậy, theo tôi, án lệ của Toà án nhân dân tối cao cần được thừa nhận là nguồn của luật trong lĩnh vực hợp đồng. Điều này mang lại ý nghĩa to lớn trong thực tiễn áp dụng pháp luật hợp đồng. Với vai trò là nguồn của luật, án lệ cũng cần được coi là nguồn quan trong trong giải thích pháp luật. Bởi vì, hoạt động xét xử của Toà án luôn đòi hỏi phải thích ứng với sự thay đổi của đời sống xã hội. Khi các điều kiện kinh tế - xã hội thay đổi, pháp luật trở lên không còn thích hợp nữa. Trong trường hợp đó, trước khi chờ đợi các nhà làm luật sửa đổi, bổ sung pháp luật cho phù hợp, Thẩm phán phải hết sức sáng tạo trong giải GVHD: Cao Nhất Linh Trang 50 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa thích và áp dụng pháp luật để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn. Vì vậy, Thẩm phán trong nhiều trường hợp, phải giải thích pháp luật vượt ra ngoài phạm vi ý nghĩa ban đầu của các quy phạm pháp luật, để bảo vệ công lý và công bằng, bản án có tình, có lý. Như vậy, trước khi thực hiện cải cách, sửa đổi pháp luật, án lệ có một vai trò quan trọng là thử nghiệm và tiên phong trong việc cải cách đó. Với vai trò quan trọng như vậy, tại hầu hết các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Hoa Kỳ và kể cả các nước theo hệ thống pháp luật thành văn (như: Pháp, Đức…) đều thừa nhận án lệ có vai trò giải thích pháp luật. Ở các nước này, Toà án thường thực hiện công việc sưu tập các bản án tiêu biểu, điển hình thành những tập án lệ phục vụ cho hoạt động áp dụng pháp luật và hoạt động nghiên cứu, lập pháp. Theo Luật hợp đồng của Đức, các Thẩm phán, trên cơ sở căn cứ vào nguyên tắc ngay tình trong giao kết và thực hiện hợp đồng, có thể giải thích các điều khoản hợp đồng theo hướng buộc các bên ký kết hợp đồng phải thực hiện thêm nhiều nghĩa vụ khác ngoài nội dung thoả thuận hợp đồng, nhất là các nghĩa vụ như: nghĩa vụ bảo đảm an toàn, nghĩa vụ thông tin và tư vấn… Trong trường hợp một bên vi phạm nguyên tắc này, hợp đồng có thể bị tuyên bố vô hiệu. Với việc thừa nhận án lệ là nguồn bổ trợ của pháp luật hợp đồng và Toà án có quyền can thiệp vào hợp đồng thông qua quyền giải thích, sửa đổi nội dung hợp đồng, đã làm cho pháp luật hợp đồng ở các nước này luôn phát triển thích ứng với những thay đổi của điều kiện kinh tế, xã hội. Đây cũng là một trong những lý do chứng minh cho sự tồn tại ổn định của các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự của Pháp trong hơn 200 năm qua. Việc thừa nhận vai trò giải thích pháp luật của Thẩm phán và của Toà án thông qua án lệ có một ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật hợp đồng, bảo đảm tính thống nhất, bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Để thực hiện việc này, cần thừa nhận án lệ là nguồn giải thích pháp luật trong văn bản pháp luật; về mặt thực tiễn, chúng ta phải thực hiện việc sưu tập, chọn lọc, in ấn, phổ biến các bản án tiêu biểu, điển hình của Toà án nhân dân tối cao để phục vụ cho hoạt động áp dụng pháp luật và công tác xét xử của Toà án các cấp và việc nghiên cứu, áp dụng pháp luật của giới luật gia. 3.2.2. Xây dựng cơ sở pháp lý điều chỉnh các điều kiện thương mại chung Qua thực tiễn đổi mới pháp luật hợp đồng của Việt Nam kể từ khi ban hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 đến nay, pháp luật hợp đồng nước ta đã trải qua các giai đoạn phát triển theo hướng ngày càng hoàn thiện, bảo đảm và tôn trọng quyền tự do hợp đồng của các chủ thể trong hoạt động thương mại. Việc thông qua Bộ luật Dân sự 2005 và chấm dứt hiệu lực của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 đã đánh dấu thêm một bước phát triển to lớn của pháp luật hợp đồng. Các quy định về giao kết hợp đồng, nội dung hợp đồng, thực hiện hợp đồng, hình thức hợp đồng, trách nhiệm khi vi phạm hợp GVHD: Cao Nhất Linh Trang 51 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa đồng… trong Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 được xây dựng trên cơ sở tôn trọng tối đa quyền tự do hợp đồng. Với các quy định đó, pháp luật hợp đồng về cơ bản đã bảo đảm thực hiện mục tiêu đề ra là tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp và cá nhân tiếp cận thị trường, ký kết hợp đồng, tự chủ và tự chịu trách nhiệm trong hoạt động kinh doanh. Tuy Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 có nhiều điểm mới, nhưng vẫn còn bộc lộ những hạn chế trong quy định về bảo đảm quyền tự do hợp đồng. Điều này thể hiện qua việc Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 và các văn bản pháp luật về hợp đồng chưa giải quyết mối quan hệ giữa pháp luật hợp đồng với điều lệ, quy chế của doanh nghiệp… cũng như các “điều kiện thương mại chung” do các doanh nghiệp ban hành để áp dụng trong việc ký kết hợp đồng hàng loạt với khách hàng. Một loạt các vấn đề đặt ra trong thực tiễn giao kết hợp đồng hiện nay xung quanh việc áp dụng “điều kiện thương mại chung” chưa được Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 và các văn bản pháp luật có liên quan giải quyết. Trong thực tiễn giao kết hợp đồng, khi ký kết hợp đồng với các doanh nghiệp lớn chuyên cung cấp các sản phẩm hàng hoá, dịch vụ đại trà, khách hàng thường phải chấp nhận các điều kiện thương mại do các doanh nghiệp này đặt ra trong hợp đồng. Trên thực tế, khách hàng không có quyền đàm phán về nội dung này mà thường chỉ có quyền lựa chọn chấp nhận hoặc không chấp nhận. Ở mức độ cao hơn, các điều kiện thương mại này còn được thể hiện thông qua các hợp đồng mẫu đang được áp dụng rất phổ biến trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở nước ta. Với những hạn chế đã được đề cập ở chương 2, theo tác giả, pháp luật hợp đồng cần điều chỉnh vấn đề này nhằm mục đích: xác định giá trị pháp lý, điều kiện có hiệu lực của các “điều kiện thương mại chung”, thủ tục giám sát, việc xử lý các điều kiện thương mại chung trái pháp luật… Việc điều chỉnh này có thể thực hiện bằng giải pháp quy định trong Bộ luật Dân sự hoặc ban hành một đạo luật riêng. Điều này xuất phát từ những lý do cơ bản sau: Một là, mục đích của việc pháp luật điều chỉnh các điều kiện thương mại chung: Về lý luận cũng như trên thực tế, điều kiện thương mại chung có chức năng điều chỉnh hành vi, ngăn ngừa và phân chia rủi ro, trách nhiệm pháp lý giữa các bên trong quan hệ hợp đồng. Vì vậy, chúng được coi là sự phát triển tiếp tục những tư tưởng của nhà làm luật. Thông qua việc thiết lập các quy tắc bán hàng, cung cấp dịch vụ, các doanh nghiệp cùng hiệp hội của mình đã phát triển nhiều chủng loại hợp đồng cụ thể mà các nhà làm luật chưa hề biết. Với ý nghĩa đó, điều kiện thương mại chung có nhiều lợi ích cho việc thúc đẩy các giao dịch kinh tế, dân sự. Tuy nhiên, trên thực tế, các doanh nghiệp lớn hoạt động chuyên nghiệp, nhất là doanh nghiệp có vị trí độc quyền thường GVHD: Cao Nhất Linh Trang 52 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa áp đặt “luật chơi riêng” của mình trong quan hệ hợp đồng, qua việc ban hành các điều kiện thương mại chung. Các doanh nghiệp này thường có xu hướng lạm dụng quyền tự do hợp đồng, để vi phạm quyền tự do hợp đồng của khách hàng; chèn ép, phân chia các rủi ro pháp lý hoặc lợi ích từ việc ký kết hợp đồng theo hướng bất lợi cho khách hàng hoặc lạm dụng vị trí thế mạnh để khai thác lợi ích kinh tế bên ở vị trí thế yếu trong quan hệ thương mại… Vì vậy, việc áp dụng các điều kiện thương mại chung trên thực tế dễ dẫn đến vi phạm quyền tự do hợp đồng của khách hàng. Hành vi trên của các doanh nghiệp trái với nguyên tắc tự nguyện thoả thuận hợp đồng, nguyên tắc thiện chí vì nó thể hiện sự áp đặt ý chí của một bên đối với bên kia, ngăn cản việc hình thành ý chí đích thực trong giao kết hợp đồng. Do đó, pháp luật cần can thiệp để bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên thế yếu trước bên thế mạnh trong các quan hệ hợp đồng, đồng thời bảo đảm công bằng trong giao kết hợp đồng. Đây cũng là mục tiêu mà một nền pháp luật văn minh cần phải hướng tới. Để bảo vệ khách hàng, bên thế yếu trước các điều kiện thương mại chung do các doanh nghiệp lớn chuyên nghiệp, các doanh nghiệp độc quyền đưa ra, pháp luật các nước thường có các phương pháp xử lý sau: Quy định thêm nhiều điều khoản mang tính bắt buộc trong các văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh các lĩnh vực thương mại đặc thù có khả năng áp dụng các điều kiện thương mại chung (như: tín dụng ngân hàng, điện …). Thường là các điều khoản quy định nghĩa vụ của các doanh nghiệp trong việc cung cấp các hàng hoá, dịch vụ. Bằng cách đó, nhà làm luật muốn hạn chế việc lạm dụng các điều kiện thương mại chung từ phía các doanh nghiệp này (Ví dụ: nghĩa vụ thông tin cho người tiêu dùng về hàng hoá, dịch vụ khi giao kết hợp đồng; nghĩa vụ không được từ chối ký kết hợp đồng khi khách hàng có yêu cầu chính đáng; nghĩa vụ vận chuyển an toàn của nhà vận chuyển…). Đối với Việt Nam, tác giả cho rằng việc xây dựng cơ sở pháp lý để điều chỉnh "các điều kiện thương mại chung" đang xuất hiện phổ biến trong thực tiễn giao kết hợp đồng hiện nay là hết sức cần thiết. Căn cứ vào thực trạng pháp luật quy định về vấn đề này được trình bầy ở chương 2 và kinh nghiệm của các nước, cần nghiên cứu xây dựng pháp luật điều chỉnh các điều kiện thương mại chung của Việt Nam với nội dung cơ bản sau: Thứ nhất, xác định phạm vi khái niệm “điều kiện thương mại chung”. Điều kiện thương mại chung có thể là các điều khoản hợp đồng được soạn trước để sử dụng nhiều lần, do một bên đặt ra cho bên kia khi ký kết hợp đồng. Nó có thể bao gồm: nội dung các điều lệ, quy chế, quy tắc bán hàng… của các doanh nghiệp mà hợp đồng dẫn chiếu đến; các hợp đồng mẫu được các doanh nghiệp soạn trước để ký với khách hàng; các GVHD: Cao Nhất Linh Trang 53 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa điều khoản hợp đồng gây bất lợi cho khách hàng, nhất là làm hạn chế quyền tự do thoả thuận của khách hàng, tạo ra sự mất công bằng trong quan hệ hợp đồng. Ví dụ: các điều khoản: miễn giảm trách nhiệm của nhà sản xuất, nhà cung cấp dịch vụ. Thứ hai, các điều kiện có hiệu lực của điều kiện thương mại chung được thừa nhận và đưa vào nội dung hợp đồng (được cơ quan có thẩm quyền cho phép áp dụng, nghĩa vụ thông tin của bên đưa ra các điều kiện thương mại chung…; danh mục các điều khoản hợp đồng liên quan đến điều kiện thương mại chung bị cấm. Thứ ba, các trường hợp điều kiện thương mại chung vô hiệu; xử lý các điều kiện thương mại chung vô hiệu… Theo đó, việc đưa vào hợp đồng các điều khoản bị cấm nêu trên thì các điều khoản này sẽ bị vô hiệu. Thứ tư, cơ chế giám sát và giải quyết tranh chấp. 3.2.3. Hoàn thiện một số quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự (2005) 1. Sửa đổi, bổ sung quy định về hình thức hợp đồng Về cơ bản, Bộ luật Dân sự 2005 đã bảo đảm nguyên tắc tự do lùa chọn hình thức hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005 lại quy định các trường hợp ngoại lệ mà hợp đồng được giao kết theo một hình thức nhất định. Việc vi phạm hình thức không làm vô hiệu hợp đồng, “trừ trường hợp pháp luật quy định khác”45. Tác giả cho rằng quy định này chưa rõ ràng và nhất quán trong việc thừa nhận nguyên tắc tự do lửa chọn hình thức hợp đồng. Trong quá trình áp dụng cần làm rõ nội dung sau: Một là, trường hợp pháp luật quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó là trường hợp nào? Chúng ta có thể hiểu rằng, đó là các trường hợp mà Bộ luật Dân sự (2005) quy định về các loại hợp đồng thông dụng (ở phần đối với các hợp đồng dân sự thông dụng) và các trường hợp theo quy định của luật chuyên ngành (ví dụ: các loại hợp đồng trong hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại 2005, Luật Đất đai, Luật Kinh doanh bảo hiểm…). Ví dụ, Luật Thương mại 2005 quy định rất nhiều loại hợp đồng phải làm bằng văn bản trong đó có nhiều trường hợp không cần thiết (như đã đề cập ở chương 2). Ngoài ra, Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005 cũng chưa quy định rõ điều kiện hình thức hợp đồng có ảnh hưởng gì đến giá trị pháp lý của hợp đồng, trong trường hợp hình thức hợp đồng không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nhưng các bên lại vi phạm? Trong thực tiễn hiện nay, Bộ luật Dân sự2005 và các luật chuyên ngành quy định quá nhiều loại hợp đồng “phải bằng văn bản”, “phải công chứng, chứng thực" hay “phải đăng ký”… Vấn đề chưa rõ ràng là: nếu các bên không tuân thủ các điều kiện này thì hợp đồng vô hiệu hoàn toàn hay chỉ có giá trị 45 Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 54 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa đối với người thứ ba? Các trường hợp "pháp luật quy định khác" là các trường hợp nào? Tác giả cho rằng, để bảo đảm không trái nguyên tắc tự do hợp đồng, trong trường hợp các bên vi phạm điều kiện hình thức hợp đồng, nhưng trên thực tế các bên thừa nhận sự tồn tại của hợp đồng và đã thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng, hợp đồng vẫn có hiệu lực. Các bên vẫn có quyền và nghĩa vụ với nhau theo nội dung hợp đồng. Điều kiện hình thức hợp đồng chỉ có giá trị đối với người thứ ba và giá trị chứng cứ khi giải quyết tranh chấp tại Toà án. Để áp dụng thống nhất quy định này, Toà án nhân dân tối cao cần có hướng dẫn thi hành Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự (2005). Hai là, cần bỏ đoạn “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, bởi vì: việc quy định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng không phù hợp với nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận. Theo nguyên tắc tự do hợp đồng, hợp đồng là sự thống nhất ý chí của các bên. Hình thức hợp đồng là phương tiện thể hiện ý chí của các bên. Do đó, về nguyên tắc, mọi phương tiện có khả năng thể hiện ý chí đích thực của các bên cần được coi là hợp pháp. Nguyên tắc này đòi hỏi pháp luật phải tôn trọng thoả thuận của các bên. Không nên căn cứ vào việc vi phạm điều kiện hình thức hợp đồng mà tuyên bố hợp đồng vô hiệu, trong khi các bên có sự thống nhất ý chí đích thực trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ hợp đồng và tự nguyện thi hành. Trong trường hợp này, pháp luật cần bảo vệ sự thoả thuận của các bên chứ không phải trừng phạt họ bằng chế tài tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Ở hầu hết các nước (Hoa Kỳ, Pháp…), pháp luật cũng không quy định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiêụ lực của hợp đồng. Ngoài ra, Điều 134 Bộ luật Dân sự (2005) quy định “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; qua thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu” là không khả thi trên thực tế. Bởi vì, khi đã xẩy ra tranh chấp và các bên yêu cầu Toà án giải quyết thì họ thường không còn thiện chí để thực hiện việc sửa chữa các sai sót về hình thức trong giao kết hợp đồng, nhất là khi một bên muốn hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu để có lợi hơn như các ví dụ đã đề cập ở chương 2. Như vậy, quy định này có thể tạo thêm nhiều phức tạp trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng và không bảo vệ được lợi Ých chính đáng của các bên. Do vậy, cần xem xét loại bỏ quy định này. 2. Sửa đổi, bổ sung quy định về nội dung hợp đồng Xuất phát từ bản chất của nghĩa vụ là việc mà theo đó, một hoặc nhiều bên có nghĩa vụ phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc GVHD: Cao Nhất Linh Trang 55 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa nhiều bên có quyền46. Do vậy, một hợp đồng không thể thiếu các yếu tố: (i) đối tượng của hợp đồng, (ii) số lượng, chất lượng và (iii) giá cả. Các yếu tố này có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau: có thể được thể hiện một cách minh thị trong thoả thuận giữa các bên hoặc mặc dù các bên không thoả thuận một cách minh thị nhưng người ta có thể xác định được (ví dụ: một hợp đồng mua bán hàng hoá có thể được hình thành khi các bên chỉ thoả thuận về số lượng, chất lượng. Trong trường hợp này, số lượng, chất lượng được minh thị, còn đối tượng hợp đồng và giá cả hàng hoá được hiểu ngầm giữa các bên và có thể được xác định thông qua giá cả trên thị trường hoặc theo thãi quen mua bán đã hình thành giữa các bên từ trước. Trong trường hợp không xác định được các yếu tố trên hoặc các yếu tố trên không tồn tại thì chưa hình thành hợp đồng. Điều này cũng phù hợp với quy định tại Điều 411 về “hợp đồng dân sự vô hiệu do có đối tượng không thể thực hiện được”47. Như đã phân tích ở chương 2, nội dung Điều 402 Bộ luật Dân sự (2005) quy định về các điều khoản nội dung hợp đồng nhưng các điều khoản này lại không có giá trị bắt buộc. Kỹ thuật soạn thảo Điều 402 không mang tính quy phạm, do được hành văn theo văn phạm của “giáo trình” và không có ý nghĩa điều chỉnh pháp luật. Như vậy, Bộ luật Dân sự năm 2005 không quy định về nội dung bắt buộc của hợp đồng. Điều này dẫn đến việc rất khó khăn khi xác định thoả thuận nào thì được coi là hợp đồng (vì không phải mọi thoả thuận đều là hợp đồng). Tác giả cho rằng, việc quy định nội dung bắt buộc của hợp đồng là cần thiết. Bởi vì về nguyên tắc, một thoả thuận nếu thiếu các yếu tố: đối tượng của hợp đồng, số lượng, chất lượng và giá cả thì không thể hình thành hợp đồng. Tuy nhiên, cần phải hiểu ba yếu tố cơ bản của nội dung hợp đồng nêu trên không nhất thiết phải được các bên thoả thuận một cách minh thị trong hợp đồng. Nó có thể được xác định thông qua các phương pháp khác nhau như: ngầm hiểu giữa các bên, thông qua giá cả trên thị trường hoặc theo thãi quen thương mại đã hình thành giữa các bên từ trước… Điều này đòi hỏi trong quá trình áp dụng pháp luật, cần quy định Thẩm phán có quyền giải thích pháp luật để xác định ý chí đích thực của các bên nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các bên. Việc quy định nội dung chủ yếu của hợp đồng còn có ý nghĩa hết sức quan trọng để xác định một đề nghị như thế nào thì được coi là đề nghị giao kết hợp đồng. Bởi vì, trong thực tế, không phải mọi đề nghị đều là đề nghị giao kết hợp đồng và làm phát sinh hậu quả pháp lý. Tôi cho rằng một đề nghị phải gồm những nội dung chủ yếu của hợp đồng mới được coi là đề nghị giao kết hợp đồng. Nghiên cứu các quy định của Bộ luật 46 47 Điều 280 Bộ luật Dân sự 2005. Điều 411 Bộ luật Dân sự 2005. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 56 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Dân sự 2005, không có quy định về điều kiện để một đề nghị được coi là đề nghị giao kết hợp đồng. Điều 390 Bộ luật Dân sự (2005) quy định về đề nghị giao kết hợp đồng như sau: “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về ý định này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể. Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời, nếu bên đề nghị lại giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh”. Quy định trên chưa rõ ràng, đầy đủ. Trong thực tế, một lời đề nghị thiếu đối tượng của hợp đồng thì không thể coi là đề nghị giao kết hợp đồng. Theo pháp luật của Pháp, một đề nghị được coi là đề nghị giao kết hợp đồng khi nó phải có đủ các yếu tố theo quy định của pháp luật. Vì vậy, cần bổ sung thêm một khoản vào Điều 390 quy định về nội dung cơ bản của đề nghị giao kết hợp đồng: Đề nghị giao kết hợp đồng phải gồm những nội dung cơ bản của hợp đồng (bao gồm các yếu tố được xác định: (i) đối tượng của hợp đồng, (ii) số lượng, chất lượng và (iii) giá cả). 3.2.4. Hoàn thiện các quy định pháp luật về giá Hiện nay, ở nước ta, việc quản lý giá được thực hiện theo Pháp lệnh Giá và các văn bản hướng dẫn thi hành. Các biện pháp quản lý giá của Nhà nước bao gồm: bình ổn giá thị trường; định giá, hiệp thương giá; thẩm định giá; kiểm soát giá độc quyền; chống bán phá giá. Các tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh định giá hàng hoá, dịch vụ của mình theo quy định của Pháp lệnh và các văn bản pháp luật có liên quan 48. Việc ban hành Pháp lệnh Giá 2002 đã khẳng định sự cải cách, đổi mới rõ nét, nhất quán về chính sách giá và cơ chế giá của Nhà nước trong cơ chế thị trường. Theo đó, chính sách giá bao cấp cũng như cơ chế quản lý hành chính tập trung quan liêu trước đây đã được xoá bỏ để chuyển dần sang hệ thống giá theo cơ chế thị trường. Tuy nhiên, trước yêu cầu của việc phát triển nền kinh tế thị trường ở nước ta, Pháp lệnh Giá 2002 đã bộc lé những điểm hạn chế, bất cập gây cản trở quyền tự do hợp đồng trong cơ chế thị trường trong lĩnh vực giá cả. Điều này thể hiện qua những điểm sau: thứ nhất, mặc dù Khoản 1 Điều 2 Pháp lệnh Giá 2002 quy định: Nhà nước tôn trọng quyền tự định giá và cạnh tranh về giá của các cá nhân, tổ chức sản xuất kinh doanh. Tuy vậy, trong những quy định cụ thể của Pháp lệnh còn nhiều quy định can thiệp đến quyền tự do định giá của các chủ thể. Thứ hai, Pháp lệnh vẫn còn quy định biện pháp 48 Điều 27 Pháp lệnh Giá 2002. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 57 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Nhà nước định giá cho khá nhiều mặt hàng như trong cơ chế quản lý kinh tế cũ gây ra hậu quả kìm hãm sản xuất rất lớn. Việc quy định Nhà nước định giá nhiều loại hàng hoá, dịch vụ đã gây cản trở việc bảo đảm nguyên tắc tự do hợp đồng trong nền kinh tế. Về mặt kinh tế, nó có thể gây ra tác hại không lường hết, làm giảm hiệu quả kinh doanh và kìm hãm sản xuất, ảnh hưởng xấu đến việc tạo dựng môi trường kinh tế an toàn cho các chủ thể sản xuất, kinh doanh. Sự ảnh hưởng từ sự biến động giá xăng dầu thời gian qua với việc các cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam liên tục “chạy theo” những “bước nhẩy” của giá cả xăng, dầu trên thị trường thế giới bằng các quyết định hành chính để điều chỉnh giá đã phần nào cho thấy điều này. Trong năm 2005 và 2006, do những biến động của giá xăng dầu trên thế giới, Nhà nước đã điều chỉnh giá xăng, dầu trên mười lần. Điều này gây ra những hậu quả không tốt, tạo ra những hiện tượng đầu cơ, buôn lậu, gian lận về đo lường và chất lượng xăng dầu. Đã còn gây ảnh hưởng xấu đến các doanh nghiệp, đến môi trường kinh doanh do giá cả không ổn định, bị phụ thuộc vào các quyết định (thường mang yếu tố bí mật) của cơ quan quản lý nhà nước. Tác giả cho rằng, Nhà nước không nên sử dụng phổ biến biện pháp định giá trong nền kinh tế thị trường và cần giảm tối đa danh mục các mặt hàng do Nhà nước định giá. Việc kiểm soát giá cần được tiến hành bằng nhiều công cụ gián tiếp phù hợp với cơ chế thị trường như: tăng cường cạnh tranh, chống độc quyền, chống đầu cơ bằng điều hoà cung cầu, kiểm soát tồn kho hoặc dự trữ, đồng thời áp dụng các biện pháp tài chính (thuế), tín dụng, mở rộng các hình thức đăng ký, niêm yết giá và phát triển văn minh thương mại… Các giải pháp này sẽ có tác dụng tích cực và thiết thực hơn nhiều so với các biện pháp trực tiếp định giá thường gây ra hậu quả tiêu cực cho nền kinh tế, các chủ thể sản xuất kinh doanh và người tiêu dùng, làm sai lệnh các quy luật thị trường. Trong nền kinh tế thị trường, Nhà nước cần mở rộng tối đa quyền tự định đoạt của doanh nghiệp, để bảo đảm nguyên tắc tự do định giá trên cơ sở các quy luật thị trường. Việc Nhà nước thực hiện quản lý giá là cần thiết. Tuy nhiên, các biện pháp quản lý cần phải được thực hiện đồng bộ từ tài chính đến tiền tệ, từ cầu đến cung, từ giá trong nước đến giá trên thị trường thế giới, từ cạnh tranh đến chống độc quyền... Cần hạn chế tối đa việc Nhà nước sử dụng các biện pháp can thiệp trực tiếp vào việc hình thành giá thông qua các biện pháp hành chính như trong cơ chế quản lý kinh tế cũ. Để thực hiện chủ trương "tiếp tục đổi mới cơ chế quản lý giá" phù hợp cơ chế thị trường, bảo đảm quyền tự do hợp đồng của các chủ thể trong nền kinh tế, cần thực hiện các giải pháp sau: Một là, cần khẳng định (quy định) nguyên tắc tự do định giá, tù do giá cả trong văn bản pháp luật và có các quy định pháp luật nhằm bảo đảm cho nguyên tắc này, GVHD: Cao Nhất Linh Trang 58 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa nghiêm cấm việc can thiệp vào quyền tự do xác định giá cả theo quy luật cạnh tranh của các doanh nghiệp. Theo nguyên tắc này, giá các sản phẩm hàng hoá, dịch vụ do các doanh nghiệp quyết định theo kết quả của cạnh tranh và các quy luật của thị trường. Tuy nhiên, trong những lĩnh vực hạn chế cạnh tranh do tồn tại độc quyền hoặc trường hợp khó khăn kéo dài về cung ứng hàng hoá hoặc trong các trường hợp đặc biệt, như: tăng giá quá mức do tác động của khủng hoảng, tình trạng khẩn cấp, bất thường rõ rệt trên thị trường trong một số ngành kinh tế; thì cơ quan nhà nước mới can thiệp nhằm điều chỉnh giá cả theo quy định của pháp luật. Hai là, cần sửa đổi Pháp lệnh Giá 2002, xuất phát từ các lý do sau: thứ nhất, phạm vi điều chỉnh của Pháp lệnh này đến nay đã được quy định trong nhiều văn bản, như: Luật Cạnh tranh, Luật Điện lực, Luật Đất đai… Cụ thể: việc Nhà nước định giá đối với những hàng hoá, dịch vụ thuộc các lĩnh vực hạn chế cạnh tranh do tồn tại độc quyền như: điện, bưu chính, viễn thông, đất đai, mặt nước, tài nguyên, nước sạch… đã được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. Thứ hai, một số hàng hoá, dịch vụ thuộc danh mục Nhà nước định giá trước đây (xăng, dầu, xi măng…) nay không cần quản lý bằng biện pháp định giá trực tiếp của Nhà nước nữa, mà thực hiện việc quản lý giá theo cơ chế thị trường thông qua các biện pháp điều chỉnh gián tiếp. Thứ ba, chế định về hiệp thương giá theo quy định của Pháp lệnh Giá 2002 đến nay không còn phù hợp với cơ chế thị trường, vì nó hạn chế quyền tự do hợp đồng, tự do định giá của các doanh nghiệp. Thứ tư, các quy định về kiểm soát độc quyền, chống bán phá giá, niêm yết giá đã được quy định trong Luật Cạnh tranh 2004, Luật Thương mại 2005, vì vậy không nên quy định vấn đề này trong Pháp lệnh Giá. Với việc thừa nhận nguyên tắc tự do định giá, một số quy định liên quan đến quản lý giá đối với các tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh trong Pháp lệnh Giá 2002 (ví dụ: Điều 27) không còn phù hợp nữa, vì nó trái với nguyên tắc tự do kinh doanh, tù do cạnh tranh, tù do định giá đã được pháp luật quy định và bảo đảm, vì vậy cũng nên xem xét loại bỏ quy định này. Thứ năm, việc Việt Nam là thành viên của WTO đòi hỏi Việt Nam phải thừa nhận và bảo đảm giá cả các sản phẩm hàng hoá, dịch vụ được hình thành theo cơ chế thị trường. Nhà nước không được can thiệp trực tiếp vào việc hình thành giá theo cơ chế thị trường. Đây là một trong những yêu cầu của WTO để công nhận nền kinh tế của nước thành viên là nền kinh tế thị trường và được hưởng các quyền đầy đủ của thành viên theo các quy định của WTO. Về nội dung, tôi cho rằng Pháp lệnh Giá cần có những sửa đổi cơ bản sau: Một là, cần quy định nguyên tắc tự do định giá (tự do giá cả) theo quy luật cạnh tranh và đưa ra các quy định bảo vệ nguyên tắc này. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 59 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Hai là, cần bãi bỏ danh mục một số hàng hoá, dịch vụ thuộc diện bình ổn giá, như: Khí hoá lỏng, bông xơ, bông hạt, mía cây nguyên liệu, cà phê, muối, cước vận tải bằng hành khách... Bởi vì, các hàng hoá, dịch vụ này không phải là loại hàng hoá, dịch vụ thiết yếu đối với sản xuất và đời sống mà khi giá của chúng có biến động sẽ ảnh hưởng đến phát triển kinh tế - xã hội. Ba là, cần sửa đổi danh mục các tài sản, hàng hoá, dịch vụ do Nhà nước định giá theo hướng giảm tối đa các hàng hoá, dịch vụ do Nhà nước định giá mà không phải là loại hàng hoá, dịch vụ thiết yếu đối với sản xuất và đời sống. Ví dụ: cần bãi bỏ danh mục “xăng, dầu theo quy định của Thủ tướng Chính phủ” để chuyển sang thực hiện giá theo cơ chế thị trường (Nhà nước không định giá đối với hàng hoá này mà nên chuyển sang thực hiện theo các biện pháp bình ổn giá). Nguyên tắc tự do định giá là quyền phái sinh từ quyền tự do kinh doanh và tự do hợp đồng và là nguyên tắc hết sức quan trọng của nền kinh tế thị trường. Vì vậy, nó phải được quy định và bảo đảm bởi văn bản có giá trị là một đạo luật. Tôi cho rằng, việc sửa đổi Pháp lệnh Giá cần nâng lên thành văn bản có giá trị pháp lý là một đạo luật. Việc quản lý giá của Nhà nước cần thực hiện theo hướng đổi mới chính sách và phương pháp quản lý giá phù hợp với cơ chế thị trường, cần tập trung vào các yêu cầu sau: Một là, thực hiện tự do hoá thị trường và giá cả. Đây là quan điểm mang tính tiền đề. Bởi vì, không có tự do hoá thị trường thì không có sản xuất hàng hoá thực sự, không đảm bảo sự hoạt động khách quan của các quy luật vốn có của nền kinh tế thị trường. Mặt khác, không tự do hoá thị trường thì cũng không làm bộc lé đầy đủ những mâu thuẫn, những hạn chế nội tại của kinh tế thị trường. Chính sách và cơ chế quản lý giá của Nhà nước phải hướng đến việc giải quyết những vấn đề đó. Suy cho cùng, các chính sách nhằm hạn chế tự do hoá thị trường và giá cả là một trong số những nguyên nhân dẫn đến việc triệt tiêu động lực của hoạt động kinh doanh, hạn chế sản xuất. Do đó, phát triển kinh tế thị trường chỉ là hình thức. Mặc dù kinh tế thị trường có mặt trái của nó, nhưng không vì thế mà chúng ta cản trở việc phát triển nền kinh tế thị trường ở nước ta. Quan điểm này đòi hỏi trước hết phải thể chế hoá mọi điều kiện đảm bảo cho sự hoạt động khách quan của kinh tế thị trường. Cốt lõi của nó là bảo đảm quyền tù do cạnh tranh, tù do hợp đồng của các chủ thể sản xuất, kinh doanh. Mặt khác, cũng phải thừa nhận sự quản lý của Nhà nước đối với thị trường và giá cả. Chỉ có Nhà nước, với vai trò trung gian, mới bảo đảm cho sự tự do hoá thị trường, tự do hoá giá cả. Điều này đòi hỏi trong lĩnh vực quản lý giá: a) Nhà nước chỉ can thiệp vào các quan hệ mất tự do, bất bình đẳng, không công bằng trên thị trường; b) chống lại mọi sự can thiệp triệt tiêu tính tự do. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 60 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Hai là, tuỳ thuộc vào từng lĩnh vực kinh tế, loại hàng hoá, dịch vụ đối với đời sống xã hội và đặc điểm hình thành giá cả của các loại hàng hoá này trên thị trường mà Nhà nước can thiệp với mức độ và hình thức phù hợp. Cần sử dụng chủ yếu các biện pháp gián tiếp. Có nghĩa là, đối với đa số hàng hoá, dịch vụ trong nền kinh tế, việc hình thành giá là do sự thoả thuận giữa bên mua và bên bán. Nhà nước chỉ thực hiện sự quản lý gián tiếp thông qua việc tác động vào quan hệ cung - cầu trong những trường hợp cần thiết, nhằm bảo đảm cho sự hình thành và vận động của giá cả đi theo đúng mục tiêu quản lý. Việc Nhà nước định giá chỉ giới hạn ở những hàng hoá, dịch vụ quan trọng mang tính độc quyền nhà nước cao và một số những hàng hoá, dịch vụ thiết yếu đối với đời sống xã hội. Ba là, chú trọng đến các biện pháp bình ổn giá bằng các biện pháp cơ bản ở tầm vĩ mô như: điều hoà cung - cầu giữa hàng hoá trong nước, giữa các vùng, miền và hàng hoá xuất, nhập khẩu; mua vào, bán ra hàng dự trữ, kiểm soát hàng tồn kho; kiểm soát các yếu tố hình thành giá; trợ giá trong trường hợp cần thiết đối với một số hàng hoá, dịch vụ thiết yếu đối với đời sống xã hội… Bốn là, thực hiện việc đưa giá trong nước xích gần với giá thế giới, nhằm xoá bao cấp đầu vào cho nền kinh tế (đối với hàng nhập khẩu), thúc đẩy tiết kiệm và sử dụng vật tư có hiệu quả, đồng thời làm cho tiêu chuẩn, hiệu quả của giá cũng bộc lé đầy đủ theo cơ chế thị trường. 3.2.5. Nội luật hoá các nguyên tắc, quy phạm, tập quán quốc tế trong quan hệ hợp đồng. Hiện nay, Việt Nam đã gia nhập các tổ chức và các diễn đàn kinh tế quốc tế và khu vực như: WTO, APEC, AFTA… Quá trình này đặt ra nhiều vấn đề hoàn thiện pháp luật thương mại cũng như pháp luật về hợp đồng để thực hiện các cam kết quốc tế và phù hợp với các chuẩn mực, thông lệ quốc tế trong giao lưu thương mại. Điều này đòi hỏi sự tương thích giữa các quy định về quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại của nước ta so với pháp luật và tập quán quốc tế. Cần nghiên cứu khả năng áp dụng các tập quán quốc tế, án lệ trong quá trình áp dụng pháp luật và giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại theo các quy định mà Việt Nam đã cam kết. Để đáp ứng yêu cầu này, tôi cho rằng cần giải quyết các vấn đề sau: Một là, nghiên cứu xây dựng và áp dụng các chế định, nguyên tắc và thông lệ quốc tế về giao kết hợp đồng nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở nước ta. Sau khi Nhà nước ban hành Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thương mại (2005), pháp luật hợp đồng nước ta được hoàn thiện theo hướng ngày càng phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, hiện nay một số quy định vẫn chưa phù hợp với thông lệ quốc tế, do vậy, cần nghiên cứu xây dựng, hoàn thiện các quy định này, như: quy định về nguyên tắc GVHD: Cao Nhất Linh Trang 61 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa công bằng, nguyên tắc bình đẳng trong giao kết hợp đồng thương mại; vấn đề điều chỉnh pháp lý đối với “điều kiện thương mại chung”, vấn đề về trách nhiệm của nhà sản xuất, kinh doanh đối với hàng hoá, dịch vụ do mình cung cấp… Hai là, cần đẩy mạnh hoạt động nghiên cứu lập pháp để tiếp nhận và áp dụng các giá trị pháp luật, các quy tắc, tập quán quốc tế trong quan hệ hợp đồng và giao lưu thương mại qua nhiều kênh tiếp nhận khác nhau, như: áp dụng trực tiếp các điều ước quốc tế có hiệu lực đối với Việt Nam; nội luật hoá các cam kết, hiệp định pháp lý, điều ước quốc tế song phương và đa phương; tiếp nhận thông qua thực tiễn áp dụng pháp luật trong quá trình hội nhập các tổ chức ASEAN, WTO … Ba là, cần nghiên cứu hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở nước ta thông qua việc tiếp nhận các luật mẫu liên quan đến hợp đồng của các tổ chức quốc tế (như: Bộ Các nguyên tắc cơ bản về hợp đồng thương mại quốc tế của Unidroit...); tiếp nhận các điều lệ của các tổ chức nghề nghiệp quốc tế trong các lĩnh vực cung cấp hàng hoá, dịch vụ như: vận tải hàng hải, hàng không, bảo hiểm... Các quy định này đóng một vai trò quan trọng trong việc hài hoà hoá pháp luật giữa các quốc gia. Bốn là, cần tăng cường tính minh bạch của pháp luật trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Đây là một trong những yêu cầu quan trọng khi chúng ta tham gia WTO. Để thực hiện việc này, pháp luật hợp đồng của Việt Nam, nhất là các đạo luật chuyên ngành điều chỉnh các hoạt động thương mại đặc thù phải bảo đảm sự nhất quán, công khai, dễ tiếp cận đối với các doanh nghiệp và người dân, phải bảo đảm tính tin cậy, ổn định và dự đoán trước được. Đồng thời, hạn chế đến mức tối đa việc ban hành các văn bản pháp quy, văn bản quản lý hành chính của các cơ quan quản lý nhà nước, cơ quan hành pháp can thiệp vào các quan hệ tài sản, hợp đồng trong nền kinh tế. Năm là, trong quá trình thực thi, áp dụng pháp luật, cần nghiên cứu việc áp dụng án lệ, tập quán quốc tế, các học thuyết pháp lý trong quá trình giải quyết các tranh chấp hợp đồng thương mại. Việc nghiên cứu áp dụng các học thuyết pháp lý có vai trò ngày càng quan trọng nhằm giải thích các nguyên lý pháp luật. Nhưng ở nước ta, việc này còn có những hạn chế. Trong lĩnh vực hợp đồng, các học thuyết liên quan đến quyền tự do thoả thuận, tự do ý chí, về xác lập hợp đồng, hình thức hợp đồng, hiệu lực hợp đồng... có vai trò quan trọng trong việc xác định quan hệ hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên, nhằm bảo vệ một cách khoa học, hợp lý quyền lợi của các bên liên quan trong quan hệ hợp đồng. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 62 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Kết luận chương 3 1. Qua nghiên cứu những vấn đề hạn chế cho thấy việc hoàn thiện pháp luật hợp đồng nhằm bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở nước ta cần dựa trên những định hướng và quan điểm thống nhất, có cơ sở khoa học và khả thi. Điều này đòi hỏi pháp luật hợp đồng của Việt Nam phải bảo đảm tính thống nhất trong việc bảo vệ quyền tự do hợp đồng, từ các quy định của Bộ luật Dân sự với vai trò là luật chung đến các quy định của Luật Thương mại và các luật chuyên ngành với vai trò là luật chuyên ngành, từ việc xây dựng, hoàn thiện pháp luật đến thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng và hoạt động xét xử của Toà án. 2. Phương hướng hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam cần bảo đảm những nội dung sau: phù hợp đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước về yêu cầu xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường ở Việt Nam; Bảo đảm tính thống nhất, nhất quán của pháp luật quy định về quyền tự do hợp đồng; phải đặt trong giải pháp tổng thể hoàn thiện pháp luật về hợp đồng và pháp luật về thương mại, kinh doanh và đáp ứng yêu cầu hội nhập của nền kinh tế. 3. Giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật quy định về quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại cần tập trung giải quyết những vấn đề chủ yếu sau: (i) Hoàn thiện hệ thống pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại bao gồm cả việc xây dựng hệ thống các nguyên tắc áp dụng pháp luật về hợp đồng; (ii) Xây dựng cơ sở pháp lý điều chỉnh “các điều kiện thương mại chung” trái pháp luật; (iii) Sửa đổi một số quy định trong Bộ Luật Dân sự (2005) nhằm bảo đảm đầy đủ hơn nội dung quyền tự do hợp đồng;(iv) sửa đổi Pháp lệnh Giá (2002) và (v) Nội luật hoá các nguyên tắc, quy phạm, tập quán quốc tế trong quan hệ hợp đồng. 4. Bên cạnh các giải pháp về xây dựng và hoàn thiện pháp luật, cũng cần đề cao hiệu quả, vai trò hoạt động của Thẩm phán trong hoạt động xét xử các hành vi vi phạm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Trong đó, việc quy định cho Thẩm phán quyền giải thích pháp luật hợp đồng và thừa nhận án lệ là nguồn bổ trợ cho pháp luật hợp đồng là rất cần thiết. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 63 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa KẾT LUẬN 1. Theo quan niệm truyền thống, tự do hợp đồng là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng. Mặc dù ra đời trên cơ sở nguyên tắc tự do ý chí với việc đề cao một cách tuyệt đối quyền tự do, nhưng thực tế phát triển của hợp đồng và pháp luật hợp đồng đã khẳng định cả về mặt lý luận và thực tiễn: không thể có công bằng và công lý trong quan hệ hợp đồng, nếu như quyền tự do hợp đồng được thừa nhận tuyệt đối, đặt ngoài sự tác động của Nhà nước. Bởi vì, việc quyền tự do hợp đồng được thừa nhận một cách tuyệt đối dẫn đến nguy cơ bị "mất tự do hợp đồng", do bên thế mạnh thường lạm dụng ưu thế của mình để đưa ra những điều khoản bất lợi cho bên ở vào vị trí thế yếu nhằm mục đích hoặc có hậu quả làm hạn chế quyền tự do hợp đồng của các chủ thể khác. 2. Xu hướng phát triển của pháp luật hợp đồng các nước trên thế giới và Việt Nam cho thấy, với mục đích bảo đảm công bằng trong quan hệ hợp đồng, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng, Nhà nước cần tác động vào quan hệ hợp đồng thông qua con đường: ban hành các văn bản pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng, thông qua hoạt động quản lý của các cơ quan hành pháp và thông qua hoạt động xét xử của Toà án. Sự tác động của Nhà nước xuất phát từ cơ sở nhằm bảo vệ quyền tự do hợp đồng, bảo vệ lẽ công bằng trong quan hệ hợp đồng, chống lại các hành vi lạm dụng quyền tự do hợp đồng của bên có vị trí thế mạnh nhằm mục đích hoặc có hậu quả làm hạn chế quyền tự do hợp đồng của các chủ thể khác, bảo vệ trật tự công công và lợi ích chung của xã hội. 3. Pháp luật quy định nội dung quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại bao gồm: quyền quyết định lùa chọn đối tác ký kết, quyền tự do thoả thuận nội dung các điều khoản hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên; quyền lùa chọn hình thức hợp đồng và quyền quyết định giải quyết tranh chấp hợp đồng. Việc Nhà nước bảo đảm sự đa dạng các hình thức sở hữu, tôn trọng tính thị trường trong việc thực hiện cơ chế quản lý kinh tế của Nhà nước; đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế… là các cơ sở có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Bởi vì, việc xây dựng một hệ thống pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại phù hợp cơ chế thị trường có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm sự tăng trưởng kinh tế và phát triển kinh tế ­ xã hội. 4. Nghiên cứu những hạn chế quyền tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng Việt Nam cho thấy: Bên cạnh tính thống nhất của hệ thống pháp luật về hợp đồng, hệ thống pháp luật về hợp đồng còn bộc lộ những hạn chế ảnh hưởng đến quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại, như: Pháp luật hợp đồng nước ta còn thiếu các quy định bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại, nhất là các quy định xử lý GVHD: Cao Nhất Linh Trang 64 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa các hợp đồng mẫu, "điều khoản thương mại chung" do các doanh nghiệp (thường là doanh nghiệp độc quyền) đưa ra vi phạm nguyên tắc tự do hợp đồng và nguyên tắc "công bằng" trong quan hệ hợp đồng; nhiều quy định của Bộ Luật Dân sự (2005) còn hạn chế quyền tự do hợp đồng, nhất là quy định về hình thức hợp đồng, nội dung hợp đồng…; Sự thiếu thống nhất, mâu thuẫn và những hạn chế của các văn bản pháp luật chuyên ngành so với các quy định của Luật thương mại (2005) trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng như các quy định về hợp đồng trong các văn bản: Luật Kinh doanh bảo hiểm (2000), Luật Điện lực (2004), Pháp lệnh Giá (2002); Việc chưa quy định cho Thẩm phán có quyền giải thích pháp luật hợp đồng trong quá trình xét xử và thừa nhận án lệ là nguồn của pháp luật hợp đồng cũng là một hạn chế làm ảnh hưởng đến việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong thực tiễn… 5. Việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nhằm bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở nước ta là yêu cầu khách quan và là một quá trình, đòi hỏi phải được tiến hành dựa trên những cơ sở khoa học. Hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm quyền tự do hợp đồng phải đặt trong giải pháp tổng thể hoàn thiện pháp luật về hợp đồng và pháp luật về thương mại, kinh doanh; Đáp ứng yêu cầu hội nhập của nền kinh tế. Luận văn đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật quy định về quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Các giải pháp này tập trung giải quyết những vấn đề chủ yếu sau: Hoàn thiện hệ thống pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại bao gồm cả việc xây dựng hệ thống các nguyên tắc áp dụng pháp luật về hợp đồng, quy định cho Thẩm phán có quyền giải thích pháp luật hợp đồng và thừa nhận án lệ là nguồn bổ sung trong giải thích và áp dụng pháp luật trong lĩnh vực hợp đồng; Xây dựng cơ sở pháp lý điều chỉnh “các điều kiện thương mại chung”; Sửa đổi các quy định trong Bộ Luật Dân sự (2005) nhằm bảo đảm đầy đủ hơn nội dung quyền tự do hợp đồng, nhất là quy định về hình thức, nội dung hợp đồng; sửa đổi một số quy định của Luật Thương mại (2005) và các quy định về hợp đồng trong các văn bản pháp luật chuyên ngành (bao gồm: Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Điện lực), nhằm bảo đảm sự phù hợp, thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự (2005) trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng của các chủ thể; sửa đổi Pháp lệnh Giá (2002) và nội luật hoá các nguyên tắc, quy phạm, tập quán quốc tế trong quan hệ hợp đồng. Hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam là một vấn đề phức tạp về cả lý luận và thực tiễn. Việc xác định các vấn đề chủ yếu làm cơ sở khoa học và thực tiễn để chỉ ra phương hướng và các giải pháp là một công việc cấp bách cũng như lâu dài và gồm nhiều nội dung liên quan. Các vấn đề khác liên quan đến quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam như: sở hữu, quyền tự do kinh doanh, cạnh tranh,… là những vấn đề đặc thù cần được tiếp tục nghiên cứu luận giải ở các công trình khoa học pháp lý khác. GVHD: Cao Nhất Linh Trang 65 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa GVHD: Cao Nhất Linh Trang 66 SVTH: Phan Văn Chung [...]... vào quyền tự do hợp đồng của các chủ thể, nhưng sự tác động của Nhà nước phải nhằm bảo vệ sự công bằng trong quan hệ hợp đồng, bảo vệ trật tự công cộng, lợi ích chung của xã hội GVHD: Cao Nhất Linh Trang 15 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa CHƯƠNG 2 HẠN CHẾ NGUYÊN TẮC TỰ DO TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng trong hoạt.. .Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Có thể xem xét các đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa trong mối liên hệ với hợp đồng mua bán tài sản theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái riêng và cái chung a) Hợp đồng mua bán hàng hóa cũng có những đặc điểm chung của hợp đồng mua bán tài sản trong dân sự như: Là hợp đồng ưng thuận, tức là nó được coi là giao kết tại thời... quyền tự do hợp đồng" của TS Nguyễn Am Hiểu 2004 GVHD: Cao Nhất Linh Trang 12 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa giao kết hợp đồng được thể hiện trong pháp luật hợp đồng khá nhất quán Điều 389 Bộ Luật Dân sự 2005 quy định việc giao kết hợp đồng dân sự được thực hiện theo các nguyên tắc: “1 Tự do giao kết hợp đồng nhưng không trái pháp luật, đạo đức xã hội; 2 Tự. .. 1.2.3 Nội dung của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng Tự do giao kết hợp đồng là nguyên tắc cơ bản của giao kết hợp đồng nói chung Theo đó, dù thiết lập quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực nào (dân sự, thương mại hay lao động), các chủ thể đều được tự do về mặt ý chí, không có chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác giao kết hợp đồng Quyền tự do giao kết hợp đồng xuất phát... đặc thù về hợp đồng và nguyên tắc tự do hợp đồng trong các lĩnh vực hoạt động thương mại Bên cạnh những ưu điểm, hệ thống pháp luật hợp đồng nước ta còn có những hạn chế gây ảnh hưởng đến nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa 2.1 Giới hạn về lựa chọn chủ thể giao kết hợp đồng Chủ thể, hợp đồng mua bán hàng hóa được thiết lập giữa các chủ thể chủ yếu là thương nhân hoặc một trong hai bên... định theo hợp đồng mua bán hàng hóa, hàng hóa có thể đã có ở hiện tại hoặc sẽ có trong tương lai Theo Luật thương mại Việt Nam 2005, hàng hóa là đối tượng của quan hệ mua bán có thể là hàng hóa hiện đang tồn tại hoặc hàng hóa sẽ có trong tương lai, hàng hóa có thể là động sản hoặc bất động sản được phép lưu thông thương mại 1.2 Khái niệm về nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa 1.2.1... nhanh chóng của hoạt động thương mại Rõ ràng, trong quy định tại Điều 143 Bộ luật Dân sự 2005 chưa bảo đảm nguyên tắc tự nguyện thoả thuận, tự do hợp đồng của các chủ thể 2.3 Giới hạn về lựa chọn đối tác và đối tượng của hợp đồng GVHD: Cao Nhất Linh Trang 21 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Ngày nay, pháp luật hợp đồng quy định quyền tự do hợp đồng với ý... trò của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng Việc bảo đảm nguyên tắc tự do giao kết hợp còn nhằm bảo đảm sự bình đẳng và lợi ích của các chủ thể, là cơ sở pháp lý cho sự hợp tác giữa các doanh nghiệp Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với các nhà kinh doanh Thông qua việc thiết lập và thực hiện các hợp đồng, các chủ thể kinh doanh có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh... 13 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Việc bảo đảm nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng có vai trò quan trọng cho việc quản lý và thúc đẩy sự phát triển kinh tế ­ xã hội, bảo đảm các quyền cơ bản của con người về dân sự, kinh tế, như: quyền sở hữu cá nhân, tự do kinh doanh, quyền tự do cư trú, quyền tự do đi lại và các quyền cơ bản khác của con người được pháp... lý do phải xây dựng nguyên tắc để điều chỉnh hiệu lực hợp đồng Như vậy quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng (Điều 395 BLDS 1995 và Điều 389 BLDS 2005) nhằm bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao kết, hướng dẫn xử sự của các chủ thể trong quá trình giao kết và thiết lập quan hệ hợp đồng hợp pháp GVHD: Cao Nhất Linh Trang 9 SVTH: Phan Văn Chung Nguyên tắc tự do trong giao kết hợp đồng mua