Phần thứ nhất: CƠ SỞ LÝ LUẬN ĐỂ XÂY DỰNG LUẬT CÔNG VỤ (PHÁP LUẬT VỀ VIỆC LÀM VÀ NGƯỜI LÀM VIỆC TRONG KHU VỰC CÔNG) Để xây dựng hệ thống pháp luật nhằm quản lý bất cứ đối tượng nào cũng phải xem xét, làm rõ bản chất, đặc trưng, đặc điểm của đối tượng và những yêu cầu đặt ra mà nhà nước cần phải quản lý. Xây dựng pháp luật về công vụ hay pháp luật về quản lý việc làm và người làm việc cho khu vực nhà nước cũng phải tuân thủ theo nguyên tắc đó. 1.1. Khu vực công và việc làm trong khu vực công 1.1.1.Khu vực công ‘Khu vực công’ là một khái niệm quan trọng trong các học thuyết kinh tế và chính trị. Từ khía cạnh kinh tế, khu vực công là một bộ phận quan trọng của nền kinh tế thị trường. Nó bao gồm các bộ phận sản xuất, và phân phối được tài trợ bởi các cơ quan nhà nước. Từ góc độ chính trị, khái niệm ‘công’ thường liên quan đến các hoạt động hoặc các đặc điểm của nhà nước và của chính phủ. Theo cách tiếp cận này, không có khó khăn khi phân biệt khu vực công và khu vực tư. Tất cả các tập đoàn, các công ty dưới sự chi phối của luật công đều được coi là thuộc khu vực công. Theo nghĩa này, khu vực công bao gồm chính quyền trung ương, chính quyền địa phương và các doanh nghiệp công (doanh nghiệp nhà nước) hoạt động theo sự định hướng của nhà nước (luật công) khác với các chủ thể khác hoạt động theo luật tư. 1 Tại sao khu vực công vẫn còn tồn tại trong nền kinh tế thị trường. Câu hỏi này có thể được giải thích bằng việc phân tích vai trò kinh tế - xã hội của nhà nước, và đặc tính của thị trường. Bất kỳ nền kinh tế nào cũng không hoạt động có hiệu năng nếu bị ‘bỏ mặc’ một mình. Một nền kinh tế thị trường tự do thường biểu lộ khá nhiều khuyết tật. Vì thế, chỉ có nhà nước, thông qua khu vực công, mới có thể bù đắp, sửa chữa lại những khuyết tật của thị trường hoặc thực thi những chính sách có thể làm giảm nhẹ những tác động tiêu cực về mặt xã hội do thị trường gây ra. Tầm quan trọng thiết yếu của khu vực công hiện đại đã tạo nên những khu vực công vững chắc ở hầu hết các nước trên thế giới. Một chỉ báo thuận tiện nhất để chỉ ra qui mô của khu vực công là mức độ tiêu tiền. Những chỉ số khác cũng không kém phần quan trọng để mô tả khu vực công là: số lượng và tầm quan trọng của các tổ chức, các cơ quan nhà nước; số lượng người lao động làm việc cho khu vực nhà nước (công chức, viên chức nhà nước); lượng văn bản luật; qui mô tài sản thuộc quyền sở hữu của các cơ quan nhà nước; hoặc những tác động, ảnh hưởng và tầm cỡ của các chương trình thực hiện chính sách công. Nghiên cứu về khu vực công luôn luôn là một nhiệm vụ không dễ dàng gì đối với các nhà nghiên cứu hành chính và kinh tế bởi vì đó là một khu vực trao đổi thông tin, phối hợp hoạt động và sắp đặt cơ cấu tổ chức không đồng nhất, thậm chí còn vượt ra khỏi ‘địa hạt’ của nhà nước. Chính vì vậy mà việc nghiên cứu sự khác nhau giữa khái niệm "nhà nước“ và khu vực công là một vấn đề rất quan trọng. Thông thường rất nhiều người cho rằng khái niệm „khu vực công“ là một từ đồng nghĩa với „nhà nước“ hoặc chính phủ. Trong thực tế hai khái niệm này lại phản ảnh một sự khác biệt rõ ràng. Khi nói đến "nhà nước“ chúng ta nói đến chính phủ và nền hành chính công đầy quyền lực. 2 Khái niệm "nhà nước“ thể hiện một cơ cấu thứ bậc hoàn toàn chặt chẽ, có trật tự và chức năng rõ ràng, duy trì sự độc quyền của quyền lực và chủ quyền trên một lãnh thổ nhất định và đối với những người dân sinh sống trên lãnh thổ đó. Tuy nhiên, do nhiệm vụ của nhà nước hiện đại đã và đang thay đổi nên bức tranh về nhà nước cũng thay đổi. Hệ thống hành chính công đã trở nên đa dạng hoá bởi những đặc điểm riêng của nó. Tư duy về một nhà nước độc quyền đã được thay thế bằng tư duy về một khu vực công - nơi diễn ra sự trao đổi các loại hàng hoá, dịch vụ và thông tin rộng hơn với sự tham gia của nhiều chủ thể. Trong khi khái niệm “nhà nước” gắn liền với trật tự, khuôn phép, thì “khu vực công“ lại thể hiện tính mở và một cơ cấu bao gồm các tổ chức có khả năng hợp tác với nhau. Những tổ chức này chấp hành pháp luật, huy động tiền và lực lượng lao động để thực hiện các chương trình vì mục đích công. Vì vậy, “khu vực công” được hiểu một cách phổ biến, có một sứ mệnh nặng nề là cung cấp hàng hoá công cộng và dịch vụ công để đáp ứng các nhu cầu hợp pháp của các công dân. Trong khu vực nhà nước, hành chính công thực thi những nhiệm vụ công trong khuôn khổ những chuẩn mực đã được thiết lập bởi các nhân tố bên trong hệ thống chính trị. Hành chính công là yếu tố gắn liền một cách chặt chẽ với nhà nước, thực thi những chức năng khác nhau của nhà nước và được xem là một lĩnh vực hoạt động rất đặc trưng theo nghĩa là một bộ phận của tiến trình cai trị. 1.1.2. Sứ mệnh của khu vực công - cung cấp dịch vụ công Dịch vụ công là thuật ngữ thường được sử dụng khi nói về các dịch vụ cung cấp bởi nhà nước cho các công dân, hoặc là trực tiếp (thông qua khu vực công) hoặc là 3 gián tiếp thông qua việc hỗ trợ kinh phí cho các khu vực khác tham gia cung cấp. Về khía cạnh xã hội, dịch vụ công là các dịch vụ cần phải luôn sẵn sàng đáp ứng cho tất cả mọi người, bất kể thu nhập thấp hay cao. Dịch vụ công có xu hướng được xem là thiết yếu đối với cuộc sống hiện đại. Ở các nước hiện đại, dịch vụ công thường bao gồm: - Phát thanh, truyền hình - Giáo dục - Điện năng - Cứu hỏa - Khí đốt - Chăm sóc sức khỏe - Quân đội - Công an - Giao thông công cộng - Nhà ở xã hội - Truyền thông - Lập kế hoạch đô thị - Quản lý rác thải - Dịch vụ cung cấp nước Dịch vụ công đôi khi có các đặc điểm giống như hàng hóa công cộng (public goods), song trong nhiều trường hợp, đó là các dịch vụ mang ý nghĩa xã hội, tức là các dịch vụ mà thị trường không thể hoặc không muốn (vì không có lợi nhuận) cung cấp. Tuy nhiên, cách tư duy này đã thay đổi khi xem xét dịch vụ công theo đúng bản chất của nó. 4 Để hiểu rõ khái niệm “dịch vụ công” cần phải xuất phát từ hai nhóm chức năng cơ bản của nhà nước. Đó là cai trị và phục vụ. 1.1. 2.1. Cai trị hay quản lý nhà nước và quản lý các vấn đề xã hội Nhà nước phải đáp ứng nhiều loại dịch vụ cơ bản nhất: - Nhằm đ - áp ứng nhu cầu chung của xã hội - Không thể “từ chối” - Thuộc sứ mệnh của nhà nước, không thể uỷ quyền cho các tổ chức tư nhân - Không vì lợi nhuận kinh tế - Độc quyền của Nhà nước - Mọi người đều bình đẳng trong việc hưởng thụ - Sử dụng ngân sách nhà nước Như vậy, những lĩnh vực như: quốc phòng; an ninh quốc gia; trật tự an ninh xã hội; đảm bảo phát triển bền vững thuộc chức năng này; cưỡng bức, bắt buộc mọi tầng lớp nhân dân phải phục tùng, tuân thủ. 1.1.2.2. Phục vụ Bao gồm một số hoạt động: - Nhằm - đáp ứng các nhu cầu thiết yếu về vật chất và tinh thần: ăn, ở, đi lại, vệ sinh môi trường, y tế, giáo dục, vui chơi, giải trí ... 5 - Thuộc trách nhiệm của nhà nước nhưng có thể uỷ quyền cho các lực lượng xã hội khác cùng tham gia (xã hội hoá, tư nhân hoá) - Được hỗ trợ từ ngân sách nhà nước Như vậy, cả hai mảng chức năng trên đều thuộc về sứ mệnh của nhà nước, không vì động cơ lợi nhuận và đáp ứng nhu cầu chung của xã hội. Về mặt lý thuyết, theo nghĩa rộng, cả hai mảng hoạt động trên đều thuộc phạm trù dịch vụ công. Tuy nhiên, do tính chất và mức độ liên quan đến quyền lực nhà nước khác nhau, xuất hiện những khái niệm “công vụ” và “dịch vụ” bên trong khu vực này. Nhìn chung, về bản chất, có thể phân biệt như sau: - Dịch vụ công: Dịch vụ công theo sự phân loại của dịch vụ, đó là một loại dịch vụ đặc biệt do có liên quan đến yếu tố nhà nước và yếu tố công (chung) cho nhiều người. Tuỳ từng giai đoạn phát triển mà loại dịch vụ này do nhà nước đảm nhận toàn bộ hay một phần; hỗ trợ toàn bộ kinh phí hay một phần, đó là các hoạt động đáp ứng các nhu cầu thiết yếu về vật chất và tinh thần của nhân dân. Đây là các hoạt động thuộc trách nhiệm của nhà nước, bao gồm các hoạt động do Nhà nước thực hiện và những hoạt động thuộc sứ mệnh của nhà nước nhưng có thể uỷ quyền (xã hội hoá, tư nhân hoá) cho các lực lượng xã hội khác. Vì vậy, các hoạt động này có thể được thực hiện bởi các tổ chức của nhà nước, các tổ chức phi chính phủ; các tổ chức tư nhân hoặc các cá nhân. - Những công việc nhà nước phải làm (Công vụ): Nó bao gồm các hoạt động thực hiện quyền lực nhà nước, thực hiện sứ mệnh cai trị. Đây là các hoạt động do các tổ chức nhà nước thực hiện, không thể uỷ quyền. - Hành chính công: Hành chính công một bộ phận đặc biệt của nhà nước và của công vụ, là hoạt động công vụ của tất cả Sơ đồ 1 những người trong bộ máy hành pháp từ 6 chính phủ đến các địa phương nhằm đưa pháp luật vào đời sống, đảm bảo sự phát triển kinh tế-xã hội và các quyền hợp pháp của công dân. Mối quan hệ giữa ba nhóm công việc đã nêu trên của bộ máy hành chính nhà nước được mô tả ở sơ đồ 1. 1.1.2.3. Các loại hình công việc mà nhà nước phải làm (hoạt động của nhà nướccông vụ ) Theo quan niệm phổ biến hiện nay của các nhà nghiên cứu trên thế giới, như trên đã đề cập, Nhà nước có trách nhiệm thực hiện nhiều hoạt động không vì mục tiêu lợi nhuận, bao gồm: - Xây dựng chính sách, pháp luật, hoạt động liên chính phủ; an ninh quốc gia, duy trì các thể chế dân chủ cơ bản ; - Các hoạt động lập quy, thi hành pháp luật; - Các hoạt động xây dựng kết cấu hạ tầng (bao gồm hạ tầng kỹ thuật và xã hội); - Cung ứng phúc lợi xã hội; - Cung cấp thông tin và tư vấn . Tuy có nhiều cách nhìn nhận và đánh giá, song về cơ bản các hoạt động đó đều liên quan đến hai nhóm hoạt động (1) Các loại hoạt động dịch vụ đáp ứng cho nhu cầu cơ bản về vật chất và tinh thần, có tính thiết yếu của con người (cung cấp dịch vụ) (2) Các loại hoạt động dịch vụ đặc biệt (công vụ), có tính bắt buộc gắn liền với chức năng quản lý nhà nước, thông qua quyền lực của nhà nước nhằm đảm bảo trật tự , kỷ cương xã hội, bảo đảm quyền dân chủ và các quyền lợi hợp pháp của công dân. 7 1.1.2.4. Phân loại việc làm trong khu vực công Căn cứ vào các phân tích trên, việc làm trong khu vực công rất phong phú, đa dạng, bao gồm: - Việc làm trong hệ thống thực hiện quyền lực nhà nước của chính quyền từ trung ương đến địa phương - Việc làm trong các tổ chức nhà nước và các tổ chức được nhà nước ủy quyền thực hiện các chức năng của nhà nước mà không gắn với quyền lực nhà nước (cung ứng các dịch vụ công ích/các hàng hóa công cộng) - Việc làm trong các doanh nghiệp nhà nước Ngày nay, theo xu thế chung các loại hình doanh nghiệp nhà nước đang chuyển sang cơ chế hoạt động mang tính thị trường nên khi bàn đến việc làm khu vực công, đa số các nghiên cứu ít quan tâm đến doanh nghiệp nhà nước (hoạt động kinh tế của nhà nước). 1.1.2.5. Tính chất các hoạt động do khu vực công đảm nhận - Là các hoạt động không nhằm mục đích lợi nhuận, luôn luôn lấy phục vụ lợi ích chung thiết yếu của nhân dân làm mục đích; - Các hoạt động này thực hiện trên cơ sở pháp luật, do nhà nước trực tiếp tổ chức thực hiện hoặc uỷ quyền cho các tổ chức xã hội, hoặc tư nhân thực hiện; - Khi thực hiện của nhiệm vụ công, các cơ quan nhà nước, các tổ chức được uỷ quyền tiến hành giao dịch với khách hàng (công dân, tổ chức) ở những mức độ khác nhau; 8 - Việc trao đổi các “sản phẩm” do khu vực công cung cấp không hoàn toàn tuân thủ các quy luật của quan hệ thị trường. Người sử dụng các loại sản phẩm trên thường không trực tiếp trả tiền, hay nói đúng hơn là đó trả tiền dưới hình thức đóng thuế vào ngân sách nhà nước. Cũng có những dịch vụ, người sử dụng vẫn phải trả toàn bộ hoặc một phần kinh phí. Tuy nhiên nhà nước vẫn có trách nhiệm bảo đảm cung ứng của dịch vụ này không nhằm mục tiêu lợi nhuận; - Mọi người dân (bất kể đóng thuế nhiều hay ít, hoặc không phải đóng thuế) đều có quyền ngang nhau trong việc tiếp cận các loại sản phẩm với tư cách là đối tượng phục vụ của cơ quan nhà nước khi họ có nhu cầu (giấy xin phép, chiếu sáng công cộng). 1.1.3. Chế độ pháp lý quản lý việc làm trong khu vực công- công vụ 1.1.3.1 Chế độ pháp lý đối với việc làm trong hệ thống thực hiện quyền lực nhà nước của chính quyền từ trung ương đến địa phương Hệ thống thực hiện quyền lực nhà nước bao gồm các hệ thống thực hiện hiện quyền lập pháp, hánh pháp và tư pháp. Tuy nhiên, mỗi một hệ thống lại có những đặc thù riêng về nghề nghiệp. Lâp pháp: Khi đề cập đến ngành lập pháp người ta nghĩ đến hoạt động thực hiện ý chí chính trị: lập hiến và lập pháp – vốn là hoạt động đặc thù của các nghị sỹ/đại biểu quốc hội – những người do bầu cử. Tuy nhiên, để hỗ trợ và duy trì các hoạt động manh tính thường xuyên, liên tục và ổn định của ngành lập pháp, một bộ máy giúp việc có thể gọi là “hành chính cho lập pháp” – nhưng cần phân biệt từ hành chính này với khái niệm chung về hành chính công - thực thi quyền hành pháp trong lập pháp được hình thành để hỗ trợ các hoạt động của lập pháp. Vì vậy, chế 9 độ pháp lý của những nhà lập pháp và nhóm hỗ trợ cho các nhà lập pháp có những điểm không giống nhau dẫn đến yêu cầu pháp luật điều chỉnh cũng có nhiều điểm khác nhau. Hành pháp : là hoạt động dùng pháp luật để quản lý các tiến trình xã hội và hành vi của công dân để đạt được các mục tiêu chính trị của quốc gia và phù hợp với quy luật khách quan (hợp lý). Đây là hoạt động liên tục, thường xuyên và ổn định. Vì vậy, một trong những đặc thù quan trọng của bộ máy hành pháp là tính chuyên nghiệp và độc lập tương đối với chính trị. Hai chức năng cơ bản của hành pháp là thực hiện quyền hành pháp và cung cấp các dịch vụ thiết yếu hoặc hỗ trợ việc thực hiện các chúc năng hành chính nhà nước nhằm đáp ứng các nhu cầu xã hội. Vì vậy, bên cạnh tổ chức bộ máy thực hiện quyền lực nhà nước, ngành hành pháp của nhiều nước còn thành lập ra/hoặc tài trợ cho các tổ chức thực hiện chức năng cung cấp các dịch vụ như giáo dục, y tế, vệ sinh môi trường, vui chơi giải trí,v.v. Do tính chất của các hoạt động khác nhau dẫn đến yêu cầu về chế độ pháp lý đối với hai loại hoạt động này cũng khác nhau: một bên là hoạt động thực hiện quyền lực nhà nước (lập quy và hành chính), một bên là các hoạt động chuyên môn, nghiệp vụ thuần túy, không liên quan đến quyền lực nhà nước. Tư pháp: Đây là chức năng giải thích và bảo vệ pháp luật (xét xử các hành vi vi phạm pháp luật của công dân và các tổ chức). Vì vậy, tư pháp là hoạt động mang tính chất đặc thù, tương đối độc lập với hai ngành lập pháp và hành pháp. Các hoạt động của ngành Tòa án mang tính chất theo vụ/việc, khác với các hoạt động của ngành hành pháp (tính thường xuyên). Tuy nhiên, cũng giống như ngành lập pháp, để hỗ trợ các hoạt động của bộ máy tư pháp, một “hành chính tư pháp” đã được hình thành bên trong ngành tư pháp để duy trì và hỗ trợ các hoạt động mang tính thường xuyên trong tư pháp. Vì vậy, tính chất việc làm và các hoạt động thực hiện 10 chức năng của hai nhóm kể trên là khác nhau, đòi hỏi chế độ pháp lý điều chỉnh cũng khác nhau. 1.1.3.2. Chế độ pháp lý đối với việc làm trong các tổ chức do nhà nước thành lập và các tổ chức được nhà nước ủy quyền thực hiện các chức năng không gắn liền với quyền lực nhà nước Về bản chất, đây là hoạt động cung cấp các dịch vụ công không gắn liền với quyền lực nhà nước, bao gồm: - Những dịch vụ sự nghiệp công (gọi chung là hoạt động sự nghiệp công), phục vụ những nhu cầu thiết yếu cho xã hội, quyền và lợi ích của công dân. Nhà nước trực tiếp (thông qua) các tổ chức, đơn vị sự nghiệp của Nhà nước hoặc uỷ quyền cho các tổ chức ngoài Nhà nước thực hiện, cụ thể như chăm sóc sức khoẻ, giáo dục, đào tạo, văn hoá, thể dục thể thao, khoa học, bảo hiểm an sinh xó hội, phòng cháy chữa cháy, báo lụt, thiên tai, dịch vụ tư vấn, hỗ trợ pháp lý cho người nghèo - Những hoạt động mang tính dịch vụ công ích, đây là các hoạt động có một phần mang tính chất kinh tế, hàng hoá như cung cấp điện, cấp nước sạch, giao thông công cộng đô thị, viễn thông, vệ sinh môi trường, xây dựng kết cấu hạ tầng, vận tải công cộng, khuyến nông, khuyến ngư,v.v. Đối với các hoạt này, nhà nươc có thể bao cấp hoàn toàn hoặc một phần kinh phí để đảm bảo cơ hội tiếp cận của các nhóm thu nhập và các vùng, miền khác nhau trên cả nước. - Những hoạt động hỗ trợ mang tính chuyên môn trong các cơ quan hành chính nhà nước. Loại này liên quan đến hoạt động hỗ trợ thực thi pháp luật của các cơ quan nhà nước, cụ thể như các hoạt động thẩm định hồ sơ, đo đạc địa chính, công chứng, chứng thực (ở hầu hết các nước, hoạt động chứng thực và công chứng được thực hiện bởi các tổ chức tư nhân). 11 Đặc điểm chung nổi bật của các hoạt động trong khu vực này là mang tính chuyên môn, sự nghiệp thuần túy. Tuy nhiên, chủ thể tham gia vào lĩnh vực này lại tương đối đa dạng: nhà nước, tư nhân, các tổ chức xã hội, các tổ chức phi chính phủ. Việc coi những người làm việc trong các chủ thể của nhà nước là viên chức sự nghiệp và điểu chỉnh bằng các văn bản pháp luật riêng (như ở Việt Nam) là không hợp lý, vô tình tạo nên sân chơi không bình đẳng giữa các chủ lao động và người làm việc trong các tổ chức loại này. 1.1.3.3. Chế độ pháp lý đối với việc làm trong các doanh nghiệp nhà nước Ở Việt Nam, trong thời kỳ bao cấp, thực hiện chế độ chủ quản, các doanh nghiệp nhà nước hoạt động theo nguyên tắc hành chính nhà nước và được nhà nước bao cấp hoàn toàn. Vì vậy, xuất hiện cụm từ “cán bộ, công nhân, viên chức nhà nước”. Trong thời kỳ phát triển kinh tế thị trường, khi pháp luật đang tạo nên “sân chơi bình đẳng” cho các thành phần kinh tế thì việc quản lý các doanh nghiệp nhà nước theo nguyên tắc chủ quản đã lạc hậu. Vì thế, doanh nghiệp nhà nước chỉ đơn giản là doanh nghiệp có vốn (100% hoặc một phần) của nhà nước và phải hoạt động theo nguyên tắc vận hành của doanh nghiệp. Theo nghĩa này, không có sự khác biệt giữa cách vận hành doanh nghiệp nhà nước hay doanh nghiệp tư nhân. Việc can thiệp của nhà nước vào hoạt động của Hội đồng quản trị và Ban giám đốc theo nguyên tắc hành chính đã tạo nên sân chơi không bình đẳng làm hành chính hóa các hoạt động quản lý của doanh nghiệp. Vì vậy, chế độ pháp lý đối với các tổ chức và người làm việc trong các tổ chức này (bất kể công hay tư) phải giống nhau. Ở các nước, Luật lao động và Luật doanh nghiệp là những pháp luật căn bản 12 điều chỉnh các doanh nghiệp nhà nước và người làm việc trong các doanh nghiệp nhà nước nhằm tạo ra sự bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp. 1.1.3.4. Chế độ pháp lý đối với làm việc trong các tổ chức xã hội, tổ chức đoàn thể. Ở hầu hết các nước, các tổ chức xã hội, các tổ chức đoàn thể thường được không được xem là các tổ chức của nhà nước. Hầu hết các tổ chức hoạt động trên cơ sở tình nguyện, theo điều lệ/quy tắc/thỏa thuận riêng của các thành viên. Việc thành lập các tổ chức này đã được quy định trong luật pháp đảm bảo quyền lập hội và sinh hoạt theo các cộng đồng khác nhau. Vì vậy, các tổ chức xã hội, đoàn thể hoạt động theo nguyên tắc tự chủ tài chính, không sử dụng ngân sách nhà nước. Việc tạo ra và duy trì bộ máy hành chính của các tổ chức này là do các tổ chức hoàn toàn tự quyết. Tuy nhiên, ở Việt Nam, các tổ chức đoàn thể, thậm chí một số tổ chức “hội” đều được xem là tổ chức của nhà nước và điều hiển nhiên là những người làm việc cho bộ máy của các tổ chức này được xem là "công chức nhà nước". Vì vậy, tuy không liên quan đến quyền lực nhà nước, các tổ chức loại này ở Việt Nam đang được hưởng chế độ pháp lý những người làm việc cho nhà nước - gọi chung là cán bộ công chức. Đây cũng là một trong những thách thức rất lớn đối với việc xây dựng một cơ chế pháp lý dành riêng cho công chức nhà nước – một nhóm nghề nghiệp rất đặc thù, có liên quan đến quyền lực nhà nước để đảm bảo tính chuyên nghiệp của đội ngũ này. Tóm lại, theo như trên đã phân tích, chế độ pháp lý đối với việc làm trong khu vực công rất đồ sộ và phức tạp. Việc phân nhóm các hoạt động của khu vực công và 13 phân loại các tổ chức trong khu vực công là vô cùng cần thiết để xác định các công cụ pháp luật cần thiết của quản lý nhà nước. Các hoạt động có tính chất giống nhau và theo những nguyên tắc giống nhau phải được điều chỉnh bằng một loại văn bản pháp luật giống nhau. Việc đặt các hoạt động và các chủ thể có tính chất khác nhau thành đối tượng điều chỉnh của các văn bản pháp luật giống nhau sẽ tạo ra những sân chơi không bình đẳng và những phức tạp không cần thiết trong quản lý nhà nước. Ví dụ, doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp tư nhân, bệnh viện công và bệnh viện tư, trường học công và trường học tư (người làm việc trong bệnh viện công, trường học công, doanh nghiệp công ích của nhà nước được gọi là viên chức sự nghiệp nhà nước). 1.2. Xây dựng cơ sở pháp lý quản lý người làm việc cho nhà nước Như trên đã đề cập, trong khu vực công theo đúng nghĩa phổ biến chung của các nước tồn tại nhiều chế độ việc làm khác nhau. Khi chưa có một định nghĩa chuẩn mực nào về chế độ việc làm trong khu vực công thì việc xây dựng hệ thống pháp lý quản lý chế độ việc làm của một nhóm người đặc biệt được gọi là công chức là vấn đề khó khăn. Trong thực tế, mỗi nước đều có quan điểm riêng chế độ việc làm trong khu vực công cũng như chế độ về công vụ, công chức. Tuy nhiên, đã hình thành được một điểm chung về phân chia việc làm khu vực công theo đặc thù của công vụ việc làm và người làm việc trong hệ thống công vụ. Đó là do bản chất của công vụ, người lao động trong khu vực này tạo thành một bộ phận người lao động khác biệt và thiết yếu trong khu vực công. Nói cách khác, bên cạnh đội ngũ công chức, trong khu vực công còn có một lực lượng đông đảo các nhóm người làm việc trong các tổ chức công mà không phải là công chức. 14 Bản chất cốt lõi của địa vị công chức nằm ở cơ sở pháp lý đối với việc làm của chính họ. Luật và các quy định mang tính pháp lý tạo nên bản chất của sự khác biệt giũa công chức và các đối tượng lao động khác trong nền kinh tế – vốn là đối tượng điều chỉnh của luật lao động chung. Thậm chí, điều này cũng tạo nên sự khác biệt của công chức so với người lao động trong các lĩnh vực khác trong khu vực công, ví dụ, trong lĩnh vực y tế hay giáo dục, hoặc các doanh nghiệp của nhà nước. Trong lịch sử, việc làm trong công vụ không phải là một sự thỏa thuận chính thức giữa hai bên ngang bằng mà là quyết định của Nhà nước. Tuy nhiên, theo xu hướng chung ngày nay, việc làm trong công vụ đang bị chia sẻ và chịu ảnh hưởng bởi một số điểm vốn là nét đặc trưng của sự thỏa thuận tự nguyện giữa chủ sử dụng lao động và người lao động trong khu vực tư. Những tiêu chí thể hiện sự khác nhau giữa nhóm người được gọi là công chức và người làm việc trong các khu vực khác có thể được tổng hợp như sau: 1. Các công chức được bổ nhiệm bởi quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo luật pháp (luật công vụ/công chức). Việc ra các quyết định bổ nhiệm công chức của chủ thể đại diện cho Nhà nước cần phải tuân thủ chặt chẽ các quy định về tiến trình tuyển dụng. 2. Một người khi đã được bổ nhiêm rồi thì “rất khó” bị thải hồi. Điều này xảy ra vì công chức không phải là lực lượng lao động bình thường của nhà nước, họ cũng có vai trò lập hiến và lập pháp. Mục đích của việc xây dựng luật công vụ là cân bằng yêu cầu những công chức này phải đáp ứng nhiệt tình công việc hàng ngày của nhà nước song song với yêu cầu phải tôn trọng và duy trì các thể chế đã có của nhà nước. Nói theo cách khác, sự an toàn của công việc được “bù đắp” là nhằm “ngăn ngừa” những áp lực chính trị tạm thời dẫn đến những thay đổi nhân sự không có lợi. 15 3. Vì có vai trò chiến lược và lập hiến, lập pháp so với những nhóm nghề nghiệp khác công chức bị nhiều hạn chế trong hành vi lao động của họ. “Tổ chức lao động quốc tế” (ILO International Labour Orgaration), khi bàn về công vụ, đã nhận ra sự khác biệt giữa các công chức chính thức (dù họ được bổ nhiệm theo nhiệm kỳ hay lâu dài , có chức vị hay làm việc theo quy định của pháp luật) và những người lao động không chính thức ở các tổ chức công – làm việc theo hợp đồng với Nhà nước. Việc áp dụng những tiêu chí này, nhìn chung, sẽ phân biệt được một nhóm người lao động trong chính phủ (ở trung ương và chính quyền cấp dưới) - họ được xem một cách phổ biến là công chức. Điều đó có nghĩa là tùy thuộc vào phạm vi của chính quyền mà quyết định phạm vi công chức. Cũng có những nước mà tất cả những người làm việc trong khu vực công đều được xem là công chức. Tuy nhiên, đây không phải là trường hợp phổ biến. Như vậy, có thể nhận thấy sự đa dạng trong việc xác định phạm vi công chức ở các hệ thống khác nhau. Mặc dầu vậy, vẫn có một điểm chung rất phổ biến trong khu vực công của các nước - người lao động trong các doanh nghiệp của nhà nước được điều chỉnh bằng pháp luật riêng (Bộ luật lao động). Ngày nay, trên thế giới đang xuất hiện xu hướng mới trong quản lý người lao động trong khu vực công làm cho sự khác biệt giữa luật pháp về công vụ và luật lao động “mềm” đi. Ở một số nước, người ta đã coi tất cả những người làm việc trong lĩnh vực dịch vụ công/công vụ đều là người lao động theo cơ chế hợp đồng giống như các khu vực khác. 1.2.1. Cách hiểu về thuật ngữ “Civil service” hay “Public service”- công vụ Nếu xem xét bản chất của thuật ngữ “civil service” có thể chỉ ra: 16 - Được sử dụng để chỉ những loại công việc được nhà nước trả công không mang tính quân sự; - Làm việc trong cơ quan nhà nước không phải do bầu cử; - Trong ngành hành pháp (executive branch); - ¸p dụng hạn chế cho hai ngành lập pháp (legislative branch) và ngành tư pháp, xét xử và luận tội (judicial branch)1/; - Ở một số nước (ví dụ nước Mỹ), một nhóm người làm việc (employee) trong các cơ quan thuộc hai ngành lập pháp và tư pháp cũng được điều chỉnh bằng Luật CÔNG VỤ. - Thuật ngữ Civil service ở một số nước (Anh) chỉ được sử dụng để chỉ các vị trí công việc ở chính phủ trung ương, trong khi đó ở một số nước khác (Mỹ, Pháp,...) thuật ngữ này sử dụng cho các vị trí ở tất cả các cấp từ trung ương đến cơ sở (liên bang, bang, cộng đồng, v.v.); - Ở đa số các nước, thuật ngữ công vụ - civil service, người thực thi công vụ (civil service employee - civil servants) được lựa chọn thông qua thi tuyển cạnh tranh (competitive examination). Trước nửa cuối của thế kỷ XIX, ở châu Âu, vị trí trong chính phủ thường được bổ nhiệm chính trị coi như một phần thưởng chính trị cho những người ủng hộ (mô hình lột xác- điển hình ở Mỹ); ở Anh, mô hình thi cạnh tranh chỉ mới được chấp nhận chính thức từ 1870 mặc dù thi tuyển cạnh tranh cho các vị trí công việc mang tính dân sự (civil service) đã sử dụng ở Trung Quốc từ triều đại Qin , triều đại Hán (trước công nguyên). Hình thức bổ nhiệm quan lại thông qua thi tuyển cạnh tranh đã được sử dụng2/. 1 Ngay bản thân thuật ngữ “Judicial - Tư pháp” ở nước ta sử dụng với tên gọi là bộ tư pháp và hệ thống tòa án, viện kiểm sát cũng thuộc tư pháp sẽ làm cho việc hiểu thuật ngữ judicial không chính xác. 2 http://en.wikipedia.org/wiki/Civil_service 17 Thuật ngữ công vụ cũng được các nước trong Hiệp Hội Đông Nam Á quan tâm thông qua việc thành lập diễn đàn về vấn đề công vụ - civil service (ASEAN Conference on Civil Service Matters –ACCSM). Thuật ngữ “công vụ - civil service” cũng được nhiều tổ chức quốc tế sử dụng giống như các quốc gia sử dụng. Liên minh Châu Âu coi thuật ngữ này như là một thể chế. Đó là nền công vụ phục vụ các thể chế của Liên minh; Ủy ban Châu Âu (the European Commission) thường được coi là ngành hành pháp của Liên Minh. Điều này cũng chỉ ra rằng, thuật ngữ này nhằm chỉ những loại công việc dân sự chung trong nhiều loại tổ chức. Thuật ngữ công vụ (civil service) luôn được gắn liền với thuật ngữ công chức nhưng cả hai thuật ngữ này lại không được định nghĩa thống nhất giữa các nước. Nhiều nước khi xây dựng luật, lấy công chức làm cơ sở để định nghĩa công vụ. Tuy nhiên, thuật ngữ công chức -civil servant, không chỉ các quốc gia sử dụng mà các tổ chức quốc tế cũng sử dụng thuật ngữ này để chỉ nhóm người thực thi các công việc trong tổ chức đó. Chính vì vậy, mỗi một quốc gia có những cách tiếp cận khác nhau về hai cụm từ đó. Mặt khác, khi gắn liền công chức với công vụ cũng có những nước phân biệt. Công vụ có thể bao gồm tất cả các vị trí trong các tổ chức nhà nước (lập pháp, hành pháp và tư pháp) từ bộ đến các cơ quan độc lập hoặc các cơ quan có tư cách pháp lý do nhà nước thành lập (đa số các nước, luật công vụ không đề cập đến các loại tổ chức chính trị , xã hội - thường những tổ chức này hoạt động theo những đạo luật riêng) và cũng có nước công vụ bao gồm cả các vị trí dân sự trong các tổ chức quốc phòng. 18 Trong khi một số nước, coi công vụ và công chức gắn liền với nhau, thì một số nước khác lại gắn công chức chỉ với một số vị trí nhất định trong công vụ. Chính vì vậy, luật công vụ có thể hạn chế phạm vị áp dụng của nó nếu như tiếp cận nó theo một thể chế về thủ tục gắn liền với người lao động là công chức. Trong khi đó, luật công vụ, theo nghĩa rộng, đề cập đến phạm vi của các vị trí trong công vụ và công chức - người thực thi công vụ trong các tổ chức của nhà nước. Thuật ngữ “CÔNG VỤ - civil service” được sử dụng chính thức của người Anh để nói về quản lý thuộc địa ở Ấn Độ và sau đó có mặt ở Anh vào năm 1854. Cách sử dụng này chỉ nhằm để phân biệt với những loại công việc mang tính chất quân sự. Hệ thống CÔNG VỤ đã được xác định như là một thể chế nhằm huy động nguồn nhân lực phục vụ nhà nước trên một vùng lãnh thổ. Tương tự như vậy, thuật ngữ CÔNG CHỨC cũng được xác định trên nguyên tắc đó. Thuật ngữ này để chỉ nhóm người thực thi công vụ hay thực thi công việc được quy định. Do đó, những người này có tính chức nghiệp (chuyên môn), được bổ nhiệm chứ không phải được bầu; làm các công việc là dân sự hơn là công việc quân sự; bao gồm nhân viên ở tất cả các cấp của bộ máy nhà nước; hoạt động trong một hệ thống thống nhất và ranh giới được xác định. Thuật ngữ “civil service” là một thuật ngữ đa nghĩa bản chất và nội dung của thuật ngữ này khi dịch ra tiếng các nước cần căn cứ vào bản chất mà thuật ngữ này phản ảnh. Cách dịch của Việt Nam là “CÔNG VỤ” có thể chưa phản ảnh được hết bản chất của thuật ngũ “civil service”. Cụm từ này không có nghĩa “công” là “nhà nước”. Nhiều hoạt động của các tổ chức quốc tế cũng được gọi là “Civil Sevice”, nhưng khi sử dụng với những hoạt động mang tính dân sự trong nhà nước, hiểu đó là “công vụ”. 19 ë Việt Nam, công vụ được hiểu khác với các nước, do đó pháp luật về công vụ, nếu theo cách hiểu từ này của Việt nam, sẽ rất khó giải thích. Không thể đi bộ đội lại không phải “công vụ” hoặc làm chủ tịch nước lại không thuộc vị trí công vụ (như các nước loại trừ). Do đó, nếu ban hành “Luật công vụ” theo cách hiểu từ công vụ của Việt Nam sẽ gặp nhiều khó khăn, phức tạp. Trong xã hội dân chủ, nhà nước là một tổ chức (chủ yếu) đoàn kết mọi tầng lớp xã hội, mọi giá trị xã hội và lợi ích. Nhà nước sẽ thực hiện mọi nhiệm vụ của mình thông qua “CÔNG VỤ - civil service”. Đó là một thể chế (institution) 3/ pháp lý và xã hội phức tạp được vận hành thông qua những con người và năng lực chuyên môn của họ trong hệ thống các cơ quan nhà nước từ trung ương đến tận cơ sở. Do đó, quy mô áp dụng thuật ngữ này rất khác nhau phụ thuộc vào cách thức tổ chức bộ máy nhà nước của quốc gia đó. Đồng thời, phụ thuộc rất lớn vào phạm vi hoạt động của các cơ quan thuộc bộ máy nhà nước cũng như phạm vi nhà nước xác định vai trò của mình trong hoạt động kinh tế - xã hội, hay nói cách khác, mức độ can thiệp của nhà nước vào đời sống chính trị - kinh tế - xã hội. Với cách tư duy về thuật ngữ “CÔNG VỤ”, có thể hiểu nó như là một tập hợp rất nhiều sứ mệnh, chức năng và nhiệm vụ và điều đáng quan tâm chính là sứ mệnh nhân văn chú trọng vào con người của nhà nước, tức sứ mệnh phục vụ (civil). Trong một xã hội tương đối đồng nhất, ít đảng phái chính trị, hoạt động “CÔNG VỤ” nhìn chung đơn giản và mâu thuẫn xảy ra trong hoạt động công vụ thường dễ dàng giải quyết. Tuy nhiên, xã hội ngày càng phát triển và nhu cầu đòi hỏi của xã 3 Thuật ngữ “institution” - thể chế cần được hiểu theo nghĩa: là một chủ thể, một tổ chức với một hệ thống các quy định cách thức vận hành của nó. Trong một vài tài liệu, chúng ta hiểu thể chế chỉ là những quy định của pháp luật là chưa đầy đủ. Thể chế luôn chứa đựng bên trong nó hai yêu tố như trên đã nêu: tổ chức và quy định d của tổ chức đó. 20 hội đối với nhà nước rất khác nhau từ nhiều nhóm người khác nhau. Đó là những nhóm người từ nhiều nhóm xã hội khác nhau về lợi ích về quan điểm. Trong xã hội có nhiều đảng phái chính trị (political parties), nhiều nhóm lợi ích (interest groups) hay nhiều phong trào xã hội thì mâu thuẫn giữa các nhóm này là tất yếu. Trong bối cảnh đó là hoạt động “CÔNG VỤ” của nhà nước lại phải độc lập với lợi ích của các nhóm lợi ích đó (tính trung lập về chính trị trong bối cảnh có nhiều đảng phái chính trị là một trong những đòi hỏi đó); phải phản ảnh lợi ích chung của xã hội, nhà nước. Điều này đòi hỏi nhà nước phải xem xét, đánh giá một cách trung thực, khách quan, khoa học lợi ích của các nhóm lợi ích trong mối tương quan với lợi ích của xã hội và quốc gia như là một tổng thể hoàn chỉnh. Việc thực thi các nhiệm vụ của nhà nước thông qua hoạt động “CÔNG VỤ” đòi hỏi những người thực thi CÔNG VỤ - mà nhiều tài liệu gọi họ là CÔNG CHỨC, phải có những kiến thức chuyên môn cụ thể, sâu; phải có những năng lực cụ thể (kỹ năng) để đánh giá, xem xét những mâu thuẫn xã hội, lợi ích của các nhóm lợi ích. Đồng thời, hoạt động “CÔNG VỤ ” đòi hỏi phải tuân thủ theo những quy chế mang tính pháp lý của nhà nước rất chặt chẽ, không thể tuân theo “điều lệ” do tổ chức mình ban hành. Thuật ngữ công vụ như vậy luôn gắn liền với một vị trí cụ thể trong tổ chức thuộc bộ máy nhà nước. Và do tính chất đặc biệt của những vị trí này mang tính quyền lực nhà nước nên việc tuyển chọn người để đặt vào vị trí đó đòi hỏi các quy định mang tính pháp lý rất cao. Chính vì vậy, Luật công vụ của nhiều nước thường nhấn mạnh đến khía cạnh này hơn là khi cạnh về vị trí công việc cũng như cách thực hiện công việc đó. 21 Mỗi một người lao động sẽ tìm kiếm cho mình một vị trí (position) trong bộ máy nhà nước, hoặc ở trung ương hoặc ở chính quyền địa phương. Điều này đòi hỏi phải tuân thủ theo những quy tắc nhất định.Về nguyên tắc, các vị trí này rất đa dạng và khác nhau. Sự khác nhau ở cấp độ công việc cũng như sự khác nhau về mức độ tiêu chuẩn tối thiểu. Hàng năm, những người muốn được tuyển vào vị trí đòi hỏi phải thông qua kỳ thi tuyển cạnh tranh và trước khi được đưa vào danh sách dự tuyển phải đáp ứng đòi hỏi tiêu chuẩn tối thiểu. Ở nhiều nước, các vị trí công việc trong hệ thống tổ chức bộ máy nhà nước được chia thành một số nhóm: - Nhóm các vị trí không phân loại. Đó là những vị trí không đòi hỏi phải thi tuyển cạnh tranh hoặc thi tuyển không cạnh tranh chỉ đạt chuẩn là được nhận vào công vụ . - Nhóm các vị trí không cạnh tranh. Đó là vị trí được đảm nhận thông qua hình thức bổ nhiệm khi đáp ứng những tiêu chuẩn tối thiểu do cơ quan nhân sự xác định. Các tổ chức đều có thể công bố danh mục các vị trí không cạnh tranh mà chỉ xét tuyển để bổ nhiệm. - Nhóm các vị trí không thuộc diện phân loại - Nhóm các vị trí phân loại: hoàn toàn mang tính chất cạnh tranh để có thể được tuyển. Tóm lại: CÔNG VỤ xuất hiện nhằm để phân biệt với những nhân viên quân sự thực hiện các cuộc viễn chính, xâm lược thuộc địa. Và ngay từ ban đầu thuật ngữ này chỉ một nhóm rất nhỏ công việc của chính phủ. Cùng với sự phát triển, công việc này gia tăng và làm cho CÔNG VỤ có số lượng vị trí lớn hơn. 22 Việc đảm nhận những vị trí công việc trong bộ máy nhà nước đòi hỏi phải chọn được người tốt và thích hợp nhất thông qua cạnh tranh. Mặt khác, do việc làm mang tính suốt đời, đòi hỏi phải có học vấn, được đào tạo; tính chất thứ bậc của vị trí công việc; tính thường xuyên. 1.2.2. Chế độ pháp lý của người thực thi công vụ - công chức. Một trong những vấn đề được nhiều nước quan tâm là cần xây dựng một chế độ pháp lý riêng cho người thực thi công vụ - công chức hay sử dụng pháp luật lao động chung được pháp luật lao động của nhà nước quy định để điều tiết, quản lý người thực thi công vụ. Phạm vi biểu hiện của luật công vụ có thể khác nhau giữa các nước. Trong một số trường hợp, luật công vụ điều chỉnh tất cả những gì có liên quan đến việc làm trong khu vực nhà nước. Ở một số nước, luật công vụ, thực chất là sự vận dụng và bổ sung các điều khoản quy định chung trong bộ luật lao động. Ở một số nước, quản lý công vụ được quy định trong luật công vụ cho tất cả các loại công vụ và công chức. Trong khi đó, ở một số nước khác, việc quản lý công vụ được điều chỉnh bằng những đạo luật riêng cho từng nhóm công vụ và công chức (hải quan, kho bạc, v.v.). Trong khi, theo luật lao động chung người lao động chỉ cần thực hiện đầy đủ hợp đồng lao động đã được ký kết giữa người sử dụng lao động và lao động, thì pháp luật công vụ xác định các bổn phận và trách nhiệm thực thi công việc của công chức. Đồng thời có thể trao trách nhiệm “vượt khung” để phục vụ nhà nước hay chính quyền trong khi làm nhiệm vụ. 23 Những người lao động theo luật lao động chung có thể bị thải hồi bởi chủ sử dụng lao động theo các điều khoản trong hợp đồng lao động. Pháp luật công vụ đưa ra những điều khoản quy định về nhiệm kỳ nắm giữ chức vụ và sự an toàn của công việc. Công chức được bảo vệ để có việc làm lâu dài và thủ tục sa thải công chức phức tạp hơn và thường do luật quy định. Nhiều hình thức xử lý kỷ luật cũng được pháp luật quy định và sa thải là hình thức cuối cùng nhưng rất ít khi sử dụng. Tiền lương của người lao động được xác định dựa trên quy định của nhà nước về mức lương tối thiểu và mức lương cụ thể trả cho người lao động dựa trên cơ sở thỏa thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động. Hình thức khen thưởng cũng được thỏa thuận và phần lớn được quyết định bởi người sử dụng lao động. Khen thưởng phụ thuộc vào lợi nhuận. Trong khi đó, khen thưởng và việc thỏa thuận tiền lương được quy định trong luật công vụ. Công chức được khen thưởng thông qua những quy định của luật hơn là dựa vào những điều kiện thu nhập, hay thị trường. Khen thưởng giống như xử lý kỷ luật do pháp luật quy định. Nói tóm lại, các nước với nhóm thực thi công việc của nhóm người đặc biệt (công chức) thường được điều chỉnh bằng pháp luật riêng. Nhưng một số nước chế độ việc làm khu vực công là chế độ hợp đồng nên điều chỉnh quan hệ việc làm dựa trên Bộ luật lao động chung (ví dụ New Zealand) 1.2.3. Địa vị công chức trong chế độ pháp lý công chức Ở đâu có nền công vụ thì ở đó pháp luật luôn luôn đề cập đến những người làm việc lâu dài trong chính quyền ở trung ương, trong một vài hệ thống khác, cả những người làm việc lâu dài ở chính quyền dân sự địa phương. Ở nhiều nước, 24 giáo viên, các nhà chuyên môn trong ngành y tế và cảnh sát thường không được xem là công chức. Tuy truyền thống và các hệ thống pháp luật ở các nước không giống nhau thì vẫn có một sự nhất trí chung giữa các nền dân chủ về sự thống trị của pháp luật đối với công vụ, năng lực kỹ thuật và quản lý, sự tin cậy, tính có thể dự đoán trước, trách nhiệm giải trình, tính minh bạch và sự tham gia của công dân là tất cả những nguyên tắc cần phải dẫn đường cho chế độ pháp lý công vụ, công chức. Thêm vào đó, đối với việc chuyển các nguyên tắc và các chuẩn mực thực thi chung thông qua pháp luật công vụ, nhà nước hoặc các tổ chức nhà nước cũng phải thực hiện các trách nhiệm truyền thống của “chủ” sử dụng lao động. Điều này đòi hỏi các quy chế cụ thể bao hàm các chính sách về công tác quản lý công chức và quản lý chức nghiệp – bao gồm hệ thống lựa chọn, tuyển dụng, đề bạt và khen thưởng. Mặc dầu có sự khác nhau tương đối phong phú giữa các nước về đối tượng có địa vị công chức trong chế độ pháp lý công chức thì có một sự thống nhất xuyên suốt các quốc gia về vấn đề này. Tất cả những ai được bổ nhiệm bởi một cơ quan quyền lực hành chính vào một vị trí công việc thường xuyên phải tuân thủ tập hợp các nguyên tắc chung ấn định bởi Hiến pháp, luật và các quy đinh khác (pháp quy) và được điều chỉnh theo chế độ pháp lý công chức. Từ đó có thể có một định nghĩa đơn giản chung làm cơ sở pháp lý cho chế độ pháp lý công chức là: Công chức là những người làm việc cho nhà nước và phải tuân thủ quy định pháp lý do nhà nước đề ra hay do nhà nước đơn phương ấn định; được hưởng sự đảm bảo vệ công ăn, việc làm, trừ các trường hợp ngoại lệ và tất cả đều do pháp luật nhà nước quy định riêng. 25 1.2.4. Hệ thống văn bản pháp luật quy định chế độ pháp lý công chức Chế độ pháp lý của công chức được quy định trong nhiêu loại văn bản pháp luật. Luật công vụ là một loại văn bản pháp luật có thể chứa đựng nhiều yếu tố mang tính tổng hợp của nhiều chế độ pháp lý đó. Ở phần lớn các nước, Hiến pháp - quy phạm tối cao ấn định một số nguyên tắc cơ bản đối với công vụ và giao cho Quốc hội và Chính phủ xây dựng các quy tắc cụ thể hơn. Ví dụ: - Bình đẳng trong cơ hội tìm việc làm của Nhà nước (điều 6 Tuyên ngôn nhân quyền Pháp năm 1897, nhắc lại trong Hiến pháp năm 1958) - Nguyên tắc công trạng, được coi như là nguyên tắc tuyển dụng và đề bạt trong chức nghiệp và bổ nhiệm vào một công việc (Điều 33 Luật cơ bản Đức, điều 103.3 Hiến pháp Tây Ban Nha…) Quyền của công chức cũng được quy định không giống nhau trong Hiến pháp. Ví dụ: quyền được đảm bảo công ăn việc làm (Hiến pháp Hy Lạp); Quyền đình công hay cấm đình công của người lao động, kể cả viên chức Nhà nước và chính quyền địa phương có thể được quy định trong hiến pháp (Hiến pháp Liên bang Đức, Pháp, Ý quy định cấm công chức đình công); quyền trung lập về chính trị (Hiến pháp Ý). Rất nhiều nước, quy chế công chức đặc biệt đã được hệ thống lập pháp thông qua. Sự kết hợp nhiều quy định ở các đạo luật khác nhau để trở thành quy chế công chức được nhiều nước áp dụng. 26 Bên cạnh các đạo luật chung cho tất cả công vụ và công chức, có các Quy chế riêng cho từng loại công chức, ví dụ: thẩm phán, ngoại giao, giáo viên, cán bộ y tế, công chức địa phương hay lãnh thổ v.v. Tại Pháp, quy chế chung (luật 1983 và 1984) xác định các quy tắc áp dụng cho công chức Nhà nước, địa phương và bệnh viện nhưng mỗi ngạch công chức được nhóm thành chuyên ngành theo chuyên môn và trình độ nghề nghiệp (ví dụ, giáo viên cấp 1, giáo viên cấp 2, giáo viên trung học, phó giáo sư và giáo sư đại học,v.v) được điều chỉnh bởi “một quy chế riêng” ấn định các quy tắc riêng về tuyển dụng và đề bạt (có khoảng 900 ngạch). Công vụ Anh được điều chỉnh bởi một tập hợp phức tạp các văn bản lập quy do nhiều loại cơ quan khác nhau ban hành. 1.2.5. Đa dạng hoá chế độ pháp lý thực thi công việc của công chức Trong phần lớn các nước, công vụ khởi đầu được xem là một khối đồng nhất từ trung ương đến tận cơ sở từ ngành này sang ngành khác đang có chiều hướng đa dạng hóa. Chính vì vậy, cùng với sự phân chia các loại công vụ, hệ thống pháp luật cũng cần điều chỉnh thích ứng. Đã xuất hiện nhiều chiều hướng có tính chất khá phổ biến: đa dạng hóa theo cấp lãnh thổ, theo tầm quan trọng của các chức năng và theo quy chế tổ chức trực thuộc. 1.2.5.1. Theo các cấp lãnh thổ Tại các nhà nước liên bang (Đức, Mỹ, Canada) hệ thống công vụ chia thành: - Liên bang - Bang và địa phương 27 Hệ thống công vụ liên bang chiếm khoảng 10% đến 20% tổng số người (công chức) làm việc trong hệ thống công vụ chung. Hệ thống công vụ bang và địa phương đông hơn nhiều và vừa phục tùng các nguyên tắc cơ bản do Hiến pháp và các luật liên bang quy định, vừa tiến triển phù hợp với các quy tắc riêng biệt của mỗi bang. Đối với một số nước, (Bỉ) có đặc trưng về sự đa dạng văn hóa và ngôn ngữ, đã kéo theo đa dạng hóa các chế độ công vụ. Phân quyền càng ngày càng có nhiều biểu hiện trong các nước đơn nhất cũng là một yếu tố làm đa dạng hóa. Cùng với cơ chế phân cấp thực thi công việc của nhà nước có hai hệ thống công vụ là công vụ trung ương và công vụ địa phương. Hệ thống công vụ địa phương, có thể không ít thì nhiều, độc lập trong cách thức tuyển dụng và quản lý nhân sự. Cùng với sự phân chia các cấp độ công vụ theo lãnh thổ cũng kéo theo cần phải có hệ thống văn bản pháp lý điều chỉnh các nhóm công vụ đó. Luật công vụ có thể chia ra cho nhóm trung ương và công vụ cho hệ thống chính quyền địa phương (ví dụ Nhật bản có hai đạo luật công vụ - cho chính phủ trung ương và cho chính quyền địa phương) 1.2.5.2. Theo chức năng Một yếu tố làm đa dạng hóa khác nảy sinh từ chiều hướng đa dạng hóa quy chế công vụ nhà nước theo loại chức năng thực hiện. Theo hướng này, hệ thống công vụ được phân chia thành nhiều nhóm chức năng, không phân biệt theo quy mô lãnh 28 thổ (trung ương, tỉnh, huyện,v.v.). Mỗi một nhóm chức năng đó có thể được xem xét trong một đạo luật riêng hoặc chung nhau một số đạo luật. Loại chức năng và cơ quan thực hiện các chức năng là một yếu tố ngày càng được lưu ý nhiều trong chiều hướng đa dạng hóa các thể thức hoạt động của nhà nước. Ví dụ, một số chức năng quan trọng (thuế, hải quan,v.v.) được giao cho các cơ quan trung ương; một số công vụ có thể chuyển xuống chính quyền địa phương theo nguyên tắc tản quyền, ủy quyền. Các loại công chức khác như giáo viên, y tế và những nhà cung cấp các loại dịch vụ công, được điều chỉnh bởi các văn bản khác, quy định các quy tắc tuyển dụng và chức nghiệp theo kiểu khác, gần với luật lao động hơn. Tóm lại: Chế độ pháp lý của nhóm người được gọi là “công chức” được quy định cả trong Hiến pháp, luật cũng như quy định đặc biệt trong Luật công vụ. Tùy theo mức độ cụ thể mà chế độ pháp lý đó được quy định bởi “Luật công vụ” hay quy chế công vụ, công chức. 1.3. Các mô hình chế độ việc làm trong công vụ 1.3.1. Hê thống chức nghiệp (Career system) Hệ thống này được định nghĩa bằng sự tổ hợp của nhiều yếu tố: - Làm việc suốt đời theo con đường chức nghiệp bên trong hệ thống hành chính. - Mỗi sự đề bạt, mà các giai đoạn tiếp theo nhau (trật, cấp, khung hay ngạch) gồm các cấp công việc tiếp nhau và các điều kiện diễn biến đều do luật và pháp quy, quy định. Đây chính là hệ thống được áp dụng nhiều nhất trên thế 29 giới và nhất là tại châu Âu. Đây cũng là hệ thống quản lý việc làm trong Liên minh châu Âu (EU). Rõ ràng là khó có thể quy các thể thức đa dạng về tổ chức và hệ thống thứ bậc thành một hình mẫu hoạt động, khi mà các lôgich và tên gọi thay đổi từ nước này qua nước khác. Tuy nhiên, ta cũng có thể đơn giản hóa bằng cách lựa chọn, nếu không phải là những điểm bền vững thì cũng là những điểm chính yếu. Trên thực tế, các nền công vụ đều được chia thành thứ bậc theo sự kết hợp lôgich: kết hợp bằng cấp, chuyên môn nghề nghiệp, tay nghề và tất cả các yếu tố đó phụ thuộc vào sử dụng ngân sách nhà nước để khuyến khích, đãi ngộ. Việc phân chia công vụ trong các cơ quan nhà nước về nguyên tắc chức nghiệp có thể hiểu rất đơn giản theo cách phân chia công vụ theo từng lĩnh vực chuyên môn cụ thể, gọi chung là ngành hay cũng có thể sử dụng thuật ngữ khung. Để tuyển dụng người vào một ngành (khung) nhất định, phụ thuộc vào bằng cấp mà họ có được. Việc phân chia đầu vào theo bằng cấp được gọi chung là ngạch hay hạng. Ví dụ, tuyển đầu tiên vào ngạch (hạng) chuyên viên đòi hỏi phải có trình độ cao đẳng hay đại học. Trong khi những ngạch thấp hơn không đòi hỏi phải có trình độ cao đẳng. Tùy thuộc vào mức độ thâm niên trong cơ quan nhà nước mà có thể chia thành nhiều bậc (có thể có những tên gọi khác nhau như trật, bậc, cấp). Thăng tiến theo bậc hoàn toàn không gắn liền với công trạng mà chủ yếu là chuyên môn. 30 1.3.2. Hệ thống việc làm theo vị trí (position-based system) Nguyên tắc của hệ thống việc làm theo vị trí là mỗi người được tuyển dụng cho một công việc cụ thể. Không có con đường chức nghiệp và quá trình thăng tiến, đề bạt chức nghiệp theo thâm niên. Người đảm nhận vị trí công việc có thể được hưởng chế độ phụ cấp theo thời gian đảm nhận vị trí (không phải theo bậc). Trong hệ thống này, công vụ được chia thành nhiều loại công việc khác nhau và công chức không phát triển theo đường chức nghiệp như mô hình chức nghiệp (thâm niên). Mỹ, nhiều nước ở Nam Mỹ, Hà Lan… áp dụng hệ thống này, mặc dù sự vận hành mô hình này không giống nhau giữa các nước. Nếu người đó muốn vào một công việc có mức thu nhập cao hơn trong hệ thống thứ bậc, cần phải đợi có chỗ trống và đưa đơn ứng cử tuyển dụng, cùng cạch tranh với các ứng cử viên trong hay ở ngoài cơ quan. Điều này cũng có nghĩa trong nền công vụ, công chức tự xây dựng cho mình con đường chức nghiệp riêng, không phụ thuộc vào ngành, ngạch. Đường chức nghiệp hoàn toàn phụ thuộc vào kiến thức, kỹ năng của công chức thích ứng với vị trí công việc mà họ mong muốn đảm nhận. Đây cũng chính là sự khác nhau cơ bản giữa hai mô hình việc làm: chức nghiệp và vị trí. Mô hình việc làm theo vị trí đòi hỏi phải phân chia hệ thống công việc trong nền công vụ thành các loại khác nhau. Mỗi một loại cơ quan hành chính có thể có những nhóm công việc giống nhau nhưng cũng có những loại công việc khác nhằm phân biệt họ với các loại khác. Ở Mỹ, có một danh mục tổng hợp (General schedule) nhóm các công việc thành một số cấp dùng chung cho cả nước hoặc theo một danh mục cho từng bộ theo những nguyên tắc riêng. Hệ thống vị trí công việc ở Hà lan phân bổ theo nguyên tắc ngang bằng nhau, nghĩa là các vị trí công tác có 31 những công việc và trách nhiệm tương đương nhau thì phải nhận được mức độ đãi ngộ giống nhau. Hệ thống vị trí gắn liền với quy chế quốc gia, quy định các điều kiện tuyển dụng, các quyền lợi và nghĩa vụ của công chức và các thể thức đãi ngộ cho từng loại vị trí cũng như cho các vị trí giống nhau. Khác với với hệ thống chức nghiệp, hệ thống vị trí không đảm bảo công việc mang tính “ổn định, suốt đời” cho người đảm nhận vị trí đó. Nếu khi vị trí đó bị mất đi do nhiều lý do khác nhau được pháp luật quy định thì việc làm cũng sẽ mất theo. Người đảm nhận công việc có thể nhận được sự hỗ trợ để tìm kiếm các công việc mới thông qua việc tạo cơ hội để học tập, bồi dưỡng tay nghề hoặc nghỉ việc. Hệ thống việc làm theo vị trí đòi hỏi các cơ quan hành chính nhà nước phải có bảng mô tả công việc (Job description) cho các loại công việc của cả hệ thống. Các nhiệm vụ và các hoạt động gắn với mỗi vị trí công việc đều được mô tả cụ thể trong bản mô tả công việc và các cơ quan chịu trách nhiệm tuyển dụng có thể tìm kiếm một cách chính xác ứng cử viên có các khả năng và kỹ năng thực hành đáp ứng tốt nhất các đòi hỏi của công việc theo nguyên tắc “đúng người đúng việc”. Đây là đòi hỏi mang tính tiên quyết để có thể áp dụng mô hình việc làm theo vị trí. Áp dụng mô hình việc làm theo vị trí công việc có thể tạo nên “sức ỳ” do khó khăn của việc di chuyển từ một công việc này sang công việc khác. Mỗi một lần thay đổi công việc đều phải thông qua thi tuyển mới, tức là một sự lựa chọn dựa trên nền tảng cạnh tranh, cả với các ứng cử viên từ bên ngoài, do đó các viên chức đang làm việc đều có chiều hướng ngồi tại chỗ. Tuy nhiên, các cuộc thi tuyển này đòi hỏi chuyên môn, kỹ năng hơn là bằng cấp nên tạo điều kiện thuận lợi và có thể cho 32 những người có đầy đủ kinh nghiệm nghề nghiệp. Để khuyên khích những người đang đảm nhận các vị trí khác nhau nhưng có kinh nghiệm cao, một số ví trí cao hơn chỉ dành cho những người trong nội bộ khi thi tuyển. Điều này hạn chế cạnh tranh, một số biện pháp đã được tiến hành để thông báo rõ hơn về các công việc trống người cho các viên chức đương nhiệm, đồng thời với việc phát triển các hoạt động đào tạo nhằm dự tuyển. Thực tế hiện nay, hệ thống chức nghiệp ngày càng hướng về hệ thống việc làm theo vị trí. Nhiều nước đã cố gắng để mô tả công việc với mức độ chi tiết và chính xác cao tạo điều kiện để xác định tiêu chuẩn cho các ứng cử viên vào các vị trí công việc Ví dụ, Tây Ban Nha, đã tiến hành tổng điều tra các vị trí công việc, tìm ra cho từng vị trí một các mô tả chi tiết và chính xác. Người Ý đã tiến hành đánh giá lại toàn bộ các vị trí công việc theo từng ngành chuyên môn (nghệ nghiệp) và theo trình độ tay nghề (chuyên môn). Tại Pháp, hệ thống hành chính cũng như từng bộ đã nhóm các công việc thành từng loại - nghề, theo loại chức năng, mức độ khả năng và trách nhiệm mà mỗi công việc đòi hỏi. Cách tiến hành như vậy yêu cầu phải nhận dạng từng công việc thông qua xác định các hoạt động và trách nhiệm tương ứng để huy động đồng thời các nguồn lực sẵn có và các khả năng thực sự của các viên chức thực hiện các công việc đó. Trong thực tế, không có nước nào áp dụng một cách riêng lẻ hai mô hình trên. Để nâng cao hiệu quả, có thể sử dụng kết hợp cả hai mô hình việc làm. Đó cũng là cách nhằm khắc phục những hạn chế của mỗi một mô hình. Tóm lại: 33 Vấn đề việc làm và người làm việc trong khu vực công rất phức tạp, đa dạng và phong phú. Xu hướng chung hiện nay trên thế giới là xác định lại vai trò của khu vực công, đặc biệt là khu vực nhà nước. Nhiều loại văn bản pháp luật khác nhau đã được xây dựng để điều chỉnh họat động thực thi các công việc trong khu vực công và quản lý người lao động trong khu vực này. Do tính chất đặc biệt của các hoạt động trong khu vực công nên hiện nay ở Việt Nam cũng đang tồn tại một hệ thống văn bản pháp luật khá phức tạp. Tính đa dạng của hệ thống pháp luật cũng thể hiện sự đa dạng và phong phú của việc làm và người lao động trong khu vực công. Về mặt khoa học, sự đa dạng của pháp luật xác định chế độ pháp lý của việc làm và người lao động trong khu vực công là cần thiết và hợp lý. Các nhóm việc làm có tính chất giống nhau phải được điều chỉnh bởi cùng một loại văn bản pháp luật giống nhau. Có như vậy mới không tạo nên sự chồng chéo trong việc quản lý việc làm và người làm việc trong khu vực công và vai trò của pháp luật như là công cụ quản lý của Nhà nước mới được thể hiện. 34 [...]... nước Ở một số nước, luật công vụ, thực chất là sự vận dụng và bổ sung các điều khoản quy định chung trong bộ luật lao động Ở một số nước, quản lý công vụ được quy định trong luật công vụ cho tất cả các loại công vụ và công chức Trong khi đó, ở một số nước khác, việc quản lý công vụ được điều chỉnh bằng những đạo luật riêng cho từng nhóm công vụ và công chức (hải quan, kho bạc, v.v.) Trong khi, theo luật. .. pháp lý của người thực thi công vụ - công chức Một trong những vấn đề được nhiều nước quan tâm là cần xây dựng một chế độ pháp lý riêng cho người thực thi công vụ - công chức hay sử dụng pháp luật lao động chung được pháp luật lao động của nhà nước quy định để điều tiết, quản lý người thực thi công vụ Phạm vi biểu hiện của luật công vụ có thể khác nhau giữa các nước Trong một số trường hợp, luật công vụ. .. người lao động là công chức Trong khi đó, luật công vụ, theo nghĩa rộng, đề cập đến phạm vi của các vị trí trong công vụ và công chức - người thực thi công vụ trong các tổ chức của nhà nước Thuật ngữ “CÔNG VỤ - civil service” được sử dụng chính thức của người Anh để nói về quản lý thuộc địa ở Ấn Độ và sau đó có mặt ở Anh vào năm 1854 Cách sử dụng này chỉ nhằm để phân biệt với những loại công việc mang... pháp luật nhà nước quy định riêng 25 1.2.4 Hệ thống văn bản pháp luật quy định chế độ pháp lý công chức Chế độ pháp lý của công chức được quy định trong nhiêu loại văn bản pháp luật Luật công vụ là một loại văn bản pháp luật có thể chứa đựng nhiều yếu tố mang tính tổng hợp của nhiều chế độ pháp lý đó Ở phần lớn các nước, Hiến pháp - quy phạm tối cao ấn định một số nguyên tắc cơ bản đối với công vụ và... cũng chỉ ra rằng, thuật ngữ này nhằm chỉ những loại công việc dân sự chung trong nhiều loại tổ chức Thuật ngữ công vụ (civil service) luôn được gắn liền với thuật ngữ công chức nhưng cả hai thuật ngữ này lại không được định nghĩa thống nhất giữa các nước Nhiều nước khi xây dựng luật, lấy công chức làm cơ sở để định nghĩa công vụ Tuy nhiên, thuật ngữ công chức -civil servant, không chỉ các quốc gia sử... nước, luật công vụ không đề cập đến các loại tổ chức chính trị , xã hội - thường những tổ chức này hoạt động theo những đạo luật riêng) và cũng có nước công vụ bao gồm cả các vị trí dân sự trong các tổ chức quốc phòng 18 Trong khi một số nước, coi công vụ và công chức gắn liền với nhau, thì một số nước khác lại gắn công chức chỉ với một số vị trí nhất định trong công vụ Chính vì vậy, luật công vụ có... các chế độ công vụ Phân quyền càng ngày càng có nhiều biểu hiện trong các nước đơn nhất cũng là một yếu tố làm đa dạng hóa Cùng với cơ chế phân cấp thực thi công việc của nhà nước có hai hệ thống công vụ là công vụ trung ương và công vụ địa phương Hệ thống công vụ địa phương, có thể không ít thì nhiều, độc lập trong cách thức tuyển dụng và quản lý nhân sự Cùng với sự phân chia các cấp độ công vụ theo... không có nghĩa công là “nhà nước” Nhiều hoạt động của các tổ chức quốc tế cũng được gọi là “Civil Sevice”, nhưng khi sử dụng với những hoạt động mang tính dân sự trong nhà nước, hiểu đó là công vụ 19 ë Việt Nam, công vụ được hiểu khác với các nước, do đó pháp luật về công vụ, nếu theo cách hiểu từ này của Việt nam, sẽ rất khó giải thích Không thể đi bộ đội lại không phải công vụ hoặc làm chủ... vực công của các nước - người lao động trong các doanh nghiệp của nhà nước được điều chỉnh bằng pháp luật riêng (Bộ luật lao động) Ngày nay, trên thế giới đang xuất hiện xu hướng mới trong quản lý người lao động trong khu vực công làm cho sự khác biệt giữa luật pháp về công vụ và luật lao động “mềm” đi Ở một số nước, người ta đã coi tất cả những người làm việc trong lĩnh vực dịch vụ công/ công vụ đều... cần thiết trong quản lý nhà nước Ví dụ, doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp tư nhân, bệnh viện công và bệnh viện tư, trường học công và trường học tư (người làm việc trong bệnh viện công, trường học công, doanh nghiệp công ích của nhà nước được gọi là viên chức sự nghiệp nhà nước) 1.2 Xây dựng cơ sở pháp lý quản lý người làm việc cho nhà nước Như trên đã đề cập, trong khu vực công theo đúng nghĩa ... công vụ 19 ë Việt Nam, công vụ hiểu khác với nước, pháp luật công vụ, theo cách hiểu từ Việt nam, khó giải thích Không thể đội lại công vụ làm chủ tịch nước lại không thuộc vị trí công vụ. .. khu vực nhà nước Ở số nước, luật công vụ, thực chất vận dụng bổ sung điều khoản quy định chung luật lao động Ở số nước, quản lý công vụ quy định luật công vụ cho tất loại công vụ công chức Trong... sử dụng pháp luật lao động chung pháp luật lao động nhà nước quy định để điều tiết, quản lý người thực thi công vụ Phạm vi biểu luật công vụ khác nước Trong số trường hợp, luật công vụ điều chỉnh