3     Trong quá trình sửa đổi hiến pháp 1992, những nội dung quan trọng cần được đánh giá, nghiên cứu và đề xuất là các vấn đề về kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, các quyền dân sự, kinh tế của các chủ thể như là phạm trù của quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân. Khi bàn về các quyền này, quyền tự do kinh doanh và quyền tự do hợp đồng được xem là mấu chốt. Bài viết này trình bày một số vấn đề lý luận về tự do kinh doanh và tự do hợp đồng; sau đó phân tích sự thể hiện của tự do hợp đồng trong pháp luật Việt Nam hiện hành.   Quyền tự do của con người đã được ghi nhận trong cả pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia. Tự do kinh doanh gắn liền với phạm trù quyền tự do của con người, một phạm trù có những cách định nghĩa khác nhau mà chủ yếu liên quan đến giới hạn của nó. Montesquieu, nhà tư tưởng chính trị và xã hội nổi tiếng của nước Pháp, đã cho rằng: không có từ nào lại có nhiều cách định nghĩa theo những lối suy nghĩ khác nhau như từ tự do. 1 Theo ông, tự do với ý nghĩa triết học là được thực hiện ý chí của mình, hoặc ít ra là được nói lên quan niệm về thực hiện ý chí ấy, và trong một nước có pháp luật, tự do chỉ có thể là được làm những cái nên làm và không bị ép buộc làm những điều không nên làm. 2 * PGS-TS, Hiệu trưởng Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. 1 Montesquieu, trích lại từ Mai Hồng Quỳ (Chủ biên) (2010), Hành trình của quyền con người: Những quan điểm kinh điển và hiện đại, tr. 37. 2 Montesquieu, Tinh thần pháp luật, Nxb Đà Nẵng, 2010, tr. 101. Xét ở góc độ triết lý khách quan, tự do nói chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng là phạm trù tồn tại khách quan, mang tính tất yếu, là quyền tự nhiên của con người. 3 Tự do kinh doanh là một trong những biểu hiện của các quyền về tự do, dân chủ, biểu hiện của một nền kinh tế hàng hoá theo cơ chế thị trường. Quyền tự do nói chung và tự do kinh doanh nói riêng không chỉ là mục tiêu của xã hội văn minh, mà còn là động lực thúc đẩy sự phát triển, tiến bộ xã hội, 4 sự phát triển của nền kinh tế và nâng cao mức sống của người dân. Quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu là khả năng hành động, khả năng được lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh; chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề khi thành lập doanh nghiệp; lựa chọn qui mô và ngành nghề kinh doanh; lựa chọn địa bàn kinh doanh; tự do hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp… Friedrich Hayek cho rằng: “tự do chân chính không hề không nhất quán với pháp luật, mà trên thực tế phụ thuộc vào pháp luật. Pháp 3 Bùi Xuân Hải (2011), Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 6/2011, tr. 69. Một sự thật là Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá 1966 không ghi nhận minh thị quyền tự do kinh doanh của con người, cũng chưa có các văn kiện hay tuyên bố của Liên hợp quốc về quyền tự do kinh doanh của con người. Phải chăng, đây là quyền hiển nhiên mọi người đều biết nên không cần thiết phải ghi nhận trong Bộ luật nhân quyền quốc tế? 4 Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 43.  4 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 5 luật đích thực là hiện thân của tự do. Pháp luật là nhân tố cốt lõi của tự do. Nếu không có pháp luật thì không thể có tự do. Pháp luật đúng đắn là tự do” và “Tự do là sự thống trị của pháp luật”. 5 Để đảm bảo thực hiện quyền tự do kinh doanh và tự do hợp đồng, các nhà nước bằng công cụ pháp luật phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình, phải tạo điều kiện cần thiết để công dân có thể thực hiện các quyền trên trong thực tiễn. 6 Tự do là một quyền cơ bản của con người và tự do hợp đồng là quyền của công dân và doanh nghiệp; bảo đảm quyền tự do hợp đồng chính là điều kiện để thực hiện tốt các quyền tự do khác trong hệ thống các quyền tự do kinh doanh. 7 Quyền tự do kinh doanh về cơ bản là quyền hiến định, nhưng quyền này khác biệt với những quyền hiến định cơ bản, như quyền được sống, quyền bất khả xâm phạm thân thể…, tức là những quyền con người thế hệ thứ nhất. Quyền tự do kinh doanh có thể đưa vào phạm trù các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa và được thừa nhận là quyền con người thế hệ thứ hai. 8 PGS-TS Phạm Duy Nghĩa cho rằng “tự do giao kết và tuân thủ hợp đồng là một yếu tố định hình nên xã hội phương Tây”, 9 điều đó ngày càng trở nên quan trọng đối với Việt Nam. Trong pháp luật quốc tế, chúng ta cũng thấy sự đề cao nguyên tắc tự do hợp đồng ngay tại điều thứ nhất (Điều 1.1) của Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (Principles of International Commercial Contracts) của Viện Thống nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT), khi qui định rằng các 5 Friedrich Hayek, trích theo Mai Hồng Quỳ (Chủ biên) (2010), Tlđd, Nxb Tri Thức, tr. 58. 6 Hoàng Hùng Hải (2010), Chính sách pháp luật Việt Nam với bảo đảm quyền con người trên lĩnh vực kinh tế, xã hội và văn hóa, trong sách Võ Khánh Vinh chủ biên, Quyền con người: Tiếp cận đa ngành và liên ngành luật học, Tập II, Nxb Khoa học xã hội, tr. 28 - 29. 7 Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 31. 8 Уно Лыхмус (2010) Общие принципы права и ограничение свободы предпринимательства Конституцонный Вестник N1 (74),/2100, tr. 81 9 Phạm Duy Nghĩa (2010), Giáo trình Luật kinh tế (tái bản lần 1), Nxb Công an nhân dân, tr. 304 bên trong hợp đồng được tự do giao kết hợp đồng và qui định nội dung hợp đồng. 10 Trong hoạt động kinh doanh, tất cả các chủ thể kinh doanh đều phải giao kết hợp đồng với các tổ chức, cá nhân, doanh nghiệp khác. Các quyền sở hữu tư liệu sản xuất, tự do thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp của công dân sẽ mất hết ý nghĩa nếu như công dân và doanh nghiệp không có tự do hợp đồng. 11 Chắc chắn rằng doanh nghiệp sẽ không thể tồn tại nếu như không thiết lập quan hệ hợp đồng với các chủ thể khác, nếu không có hợp đồng thì chắc chắn sẽ không có hoạt động tiếp nhận các yếu tố đầu vào và giải quyết đầu ra cho quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh.  Theo Bộ luật dân sự Pháp (Điều 1101) thì “hợp đồng là thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó”. Có thể nói, đây là một định nghĩa bao quát và khá mẫu mực về hợp đồng. Cũng có quan điểm cho rằng “hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm xác lập nghĩa vụ”. 12 Pháp luật Việt Nam hiện hành không có một định nghĩa chính thức về hợp đồng nói chung, cũng không có một đạo luật riêng về hợp đồng. Song, pháp luật lại có các định nghĩa cụ thể về hợp đồng dân sự (Điều 388 của Bộ luật dân sự năm 2005) và hợp đồng lao động (Điều 26 của Bộ luật lao động) và mọi người vẫn có thể hiểu khái niệm về hợp đồng theo pháp luật hiện hành. Pháp luật hiện hành của Việt Nam không còn phân chia các loại hợp đồng một cách cứng nhắc như đã từng có cách đây gần mười năm, khi mà chúng ta phân chia hợp đồng thành nhiều loại khác nhau, chịu sự điều chỉnh của những chế định hợp đồng khá độc lập với nhau, chẳng hạn như hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng lao động và thậm chí là hợp đồng thương 10 Viện Thống nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT), Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Tp. Hồ Chí Minh, 1999, tr. 7. 11 Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 31. 12 Nguyễn Ngọc Điện (2009), Giáo trình Luật La mã, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 45. mại. Trước đây, quyền tự do hợp đồng, giao kết và thực hiện hợp đồng cũng như việc giải quyết tranh chấp hợp đồng trở nên khó khăn, phức tạp do sự tồn tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau điều chỉnh quan hệ hợp đồng của doanh nghiệp mà trong rất nhiều trường hợp rất khó xác định hợp đồng đó là loại hợp đồng gì, chịu sự điều chỉnh của văn bản pháp luật nào. Chẳng hạn, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 qui định về hợp đồng kinh tế, Bộ luật dân sự năm 1995 qui định về hợp đồng dân sự, còn Luật Thương mại năm 1997 thì qui định về hợp đồng thương mại…. Cách thức điều chỉnh như vậy đã làm nảy sinh các tranh luận gay gắt về mối quan hệ giữa ba loại hợp đồng: hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại; đồng thời gây khó khăn nhất định cho doanh nghiệp trong việc giao kết và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh. 13 Tuy nhiên, với việc ban hành Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005, các nhà làm luật Việt Nam đã giải quyết được rất nhiều vấn đề bất cập của pháp luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp. Ngày nay, ở phạm vi toàn cầu, cùng với xu thế tự do thương mại, pháp luật về hợp đồng ngày càng được hài hòa hóa, nhiều bộ qui tắc chung về hợp đồng mang tính quốc tế ra đời để đáp ứng nhu cầu phát triển quan hệ thương mại giữa các quốc gia trong bối cảnh toàn cầu hóa. 14 Ở nước ta, qui định về hợp đồng nằm rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau, như: Bộ luật dân sự, Luật Thương mại, Bộ luật lao động, Luật Xây dựng v.v. 15 Tuy nhiên, Bộ luật dân sự đóng vai trò như là đạo luật chung, là 13 Xem thêm Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 115. 14 Phạm Duy Nghĩa (2010), Tlđd, tr. 303 - 304. 15 Xem: Mục II, Chương VI, Luật Xây dựng. Theo Dự thảo Báo cáo rà soát pháp luật xây dựng thì Luật Xây dựng chưa thực sự đảm bảo quyền tự do kinh doanh vì Luật Xây dựng đang ngày càng trở nên lỗi thời, thể hiện các quan điểm quản lý thời kinh tế tập trung, bao cấp với nhiều nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật được ban hành về sau và không phù hợp với các đặc trưng của một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần. Nguồn: http://luatsuadoi. vibonline.com.vn/Baocao/Luat-Xay-dung-9.aspx. nền tảng, xương sống cho toàn bộ hệ thống pháp luật về hợp đồng. Mối quan hệ giữa các đạo luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng trong kinh doanh, chẳng hạn giữa Bộ luật dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 và các đạo luật khác có thể thấy qua qui định của Điều 4 Luật Thương mại năm 2005; theo đó hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong các đạo luật khác thì áp dụng quy định của luật đó, nếu hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự năm 2005. Đây là một nguyên tắc quan trọng làm nền tảng cho việc áp dụng pháp luật giải quyết các vấn đề trong thực tiễn, góp phần đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân và của các doanh nghiệp.   Thứ nhất, tự do quyết định việc giao kết hợp đồng và cách thức giao kết hợp đồng. Một trong các yếu tố quan trọng đảm bảo quyền tự do kinh doanh là quyền tự do giao kết hợp đồng; và hợp đồng là hình thức pháp lý cơ bản của việc xác lập các mối quan hệ trong doanh nghiệp và các mối quan hệ giữa doanh nghiệp với các chủ thể khác. 16 Điều 4 Bộ luật dân sự năm 2005 khẳng định một trong những nguyên tắc cơ bản của luật dân sự: quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào.Cam kết, thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng. Các công dân (khi có đủ điều kiện theo luật định) và doanh nghiệp có quyền tự quyết định việc giao kết hợp đồng. Đây là nguyên tắc tối thượng của pháp luật về hợp đồng. Không ai, không cơ quan, tổ chức nào có quyền ép buộc doanh nghiệp phải giao 16 Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 71.  6 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 7 kết hợp đồng. Điều 389 của Bộ luật dân sự năm 2005 đã qui định các nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự trong đó có nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội; và nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng. Nếu không đảm bảo sự tự do, tự nguyện khi giao kết hợp đồng thì hợp đồng đã giao kết sẽ bị coi là vô hiệu. Theo qui định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự là người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, hay nói một cách khác là có sự tự do ý chí, không bị lừa dối cưỡng ép, đe dọa Vì thế hợp đồng dân sự có thể bị vô hiệu do bị nhầm lẫn, tức là khi một bên có lỗi vô ý làm cho bên kia nhầm lẫn về nội dung của giao dịch dân sự mà xác lập giao dịch thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó, nếu bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Khi một bên chủ thể hợp đồng bị lừa dối hoặc bị đe dọa khi giao kết hợp đồng thì có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự đó là vô hiệu. Thậm chí, để đảm bảo nguyên tắc tự do, tự nguyện trong giao kết hợp đồng, Bộ luật dân sự năm 2005 còn qui định trường hợp hợp đồng vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình, tức là người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch vào đúng thời điểm không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự đó là vô hiệu. 17 Thứ hai, tự do lựa chọn đối tác, tức là tự do lựa các bên khác của hợp đồng hay lựa chọn cơ quan, tổ chức, cá nhân mà mình muốn giao kết hợp đồng. Về nguyên tắc, các doanh nghiệp có quyền lựa chọn đối tác, chọn khách hàng, bạn hàng để giao kết hợp đồng. Quyền tự 17 Xem thêm các Điều 131, 132 và 133 Bộ luật Dân sự năm 2005. do giao kết hợp đồng chỉ là hình thức nếu các chủ thể hợp đồng không được quyền tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong quan hệ hợp đồng. 18 Khác hoàn toàn với chế độ hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu pháp lệnh trong thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung trước đây khi mà các doanh nghiệp bị buộc phải giao kết hợp đồng với tổ chức nhất định theo kế hoạch, giờ đây các doanh nghiệp có toàn quyền quyết định việc lựa chọn bạn hàng, đối tác để mua hàng hóa, vật tư, thiết bị, dịch vụ hay để bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hoặc để vay vốn, để hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết, hoặc chọn lựa sử dụng lao động. Thuyết tự do ý chí trong giao kết hợp đồng xuất hiện từ thế kỷ 18 và nằm trong hệ thống các quan điểm của nền triết học ánh sáng đã đề cao đến mức tuyệt đối hóa vai trò của ý chí chủ thể hợp đồng, đó là cách nhìn phiến diện vì bỏ qua lợi ích công cộng hay lợi ích của các chủ thể khác. 19 Pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn qui định những giới hạn nhất định trong việc lựa chọn đối tác, bạn hàng để giao kết hợp đồng, đây được coi là một giới hạn của quyền tự do hợp đồng, nó không phải là sự vi phạm quyền tự do kinh doanh bởi lẽ việc giới hạn đó là cần thiết nhằm bảo vệ những lợi ích nhất định. Chẳng hạn như theo Điều 37 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2005 thì cán bộ, công chức, viên chức là thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc, Giám đốc, Phó giám đốc, Kế toán trưởng và những cán bộ quản lý khác trong doanh nghiệp của Nhà nước không được ký kết hợp đồng với doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột; cho phép doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột tham dự các gói thầu của doanh nghiệp mình; bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm 18 Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 112. 19 Corinne Renault-Brahinsky (2002), Đại cương về pháp luật hợp đồng, Nhà pháp luật Việt Pháp, tr. 6 - 8. thủ quỹ, thủ kho trong doanh nghiệp hoặc giao dịch, mua bán vật tư, hàng hóa, ký kết hợp đồng cho doanh nghiệp. Hợp đồng liên quan đến các dự án thuộc sở hữu của Nhà nước hay Nhà nước sở hữu trên 30% vốn thì phải tuân theo qui định của Luật Đấu thầu. Điều 46 Luật Đấu thầu qui định hợp đồng phải phù hợp với quy định của Luật này và các quy định của pháp luật có liên quan. Doanh nghiệp có quyền tự do lựa chọn đối tác để giao kết hợp đồng, nhưng không có nghĩa là có thể ký kết hợp đồng với bất cứ cơ quan, tổ chức, cá nhân nào. Tự do kinh doanh có giới hạn nhất định và quyền tự do chọn đối tác để giao kết hợp đồng cũng có giới hạn nhất định. Chẳng hạn, đối tác lựa chọn phải đáp ứng các điều kiện mà pháp luật qui định, như tư cách pháp lý, chức năng kinh doanh… Ví dụ, theo Nghị định 48/2010/NĐ-CP thì bên nhận thầu để ký kết hợp đồng phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề theo quy định của pháp luật. Đối tác làm bên đại lý hay nhận ủy thác mua bán hàng hóa hoặc nhận làm dịch vụ giám định phải đáp ứng được những điều kiện nhất định theo qui định của Luật Thương mại năm 2005 và văn bản hướng dẫn thi hành. Luật Đấu thầu quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu ký kết hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển; dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước. 20 Khi đó, hợp đồng được coi là văn bản ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được lựa chọn trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên nhưng phải phù hợp với quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu. Thứ ba, doanh nghiệp có quyền tự quyết định thỏa thuận nội dung của hợp đồng, các 20 Điều 1 Luật Đấu thầu năm 2005, được sửa đổi, bổ sung năm 2009. quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Hợp đồng luôn gắn liền với sự tự do thể hiện ý chí của các chủ thể và trong quan hệ hợp đồng thì ý chí của các bên chủ thể mang tính quyết định. 21 Về nguyên tắc, doanh nghiệp có quyền tự do thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng, nhưng thỏa thuận đó không được trái pháp luật (không vi phạm điều cấm của pháp luật). Chẳng hạn, các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về đối tượng hợp đồng, về khối lượng, số lượng, chất lượng, về giá cả giao dịch, về phương thức thanh toán, về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, kể cả vấn đề hủy bỏ, đình chỉ, thay đổi, bổ sung hợp đồng hay nói một cách ngắn gọn là các doanh nghiệp có quyền thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ của mình và của đối tác trong hợp đồng. GS. Morishima Akio (Đại học Sophia) cho rằng: “ở hợp đồng mà tự do ý chí của các bên đương sự có ý nghĩa quyết định, về mặt nguyên tắc, ý chí của các bên đương sự được ưu tiên hơn chế định hợp đồng của luật dân sự. Điều này có nghĩa là chế định hợp đồng là những quy định cho phép thay đổi theo ý chí của các bên hợp đồng”. 22 Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, pháp luật hiện hành cũng có qui định về nội dung của hợp đồng, về các quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong loại giao dịch đó; thậm chí đối với một số lĩnh vực, Nhà nước còn ban hành hợp đồng mẫu để các doanh nghiệp làm theo. Vậy, những qui định như thế có vi phạm nguyên tắc tự do kinh doanh, vi phạm quyền tự do hợp đồng hay không? Bộ luật dân sự năm 2005 có qui định những nội dung cơ bản của hợp đồng, Luật Thương mại năm 2005 cũng có qui định về 21 Lê Thị Bích Thọ (2002), Chuyên đề: Hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu, Thông tin Khoa học pháp lý – Viện Nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, tr. 10. 22 Morishima Akio (2000), Nguyên lý của luật hợp đồng và Bộ luật dân sự Nhật Bản, trong sách Viện nghiên cứu khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp, Chuyên đề: Nghiên cứu so sánh pháp luật về hợp đồng giữa Việt Nam và Nhật Bản, tr. 49.  8 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 9 các nội dung chủ yếu của hợp đồng đối với từng loại hành vi thương mại cụ thể như hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng gia công, hợp đồng đại lý, hợp đồng dịch vụ Luật Thương mại năm 2005 có rất nhiều điều khoản qui định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại cụ thể như đại lý thương mại, mua bán hàng hóa, ủy thác mua bán hàng hóa, giám dịch thương mại Nhưng, trong Luật Thương mại có rất nhiều điều khoản ghi rằng “trừ trường hợp có thoả thuận khác”, “nếu không có thỏa thuận khác”, như vậy Luật Thương mại đã thể hiện rất rõ ràng nguyên tắc tôn trọng tự do thỏa thuận giữa các bên, tôn trọng quyền tự do hợp đồng của thương nhân. Điều 5 của Luật Thương mại năm 2005 cũng có qui định rằng các bên chủ thể của hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài có quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Điều 402 Bộ luật dân sự năm 2005 qui định về nội dung của hợp đồng dân sự, theo đó tùy theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây: đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; số lượng, chất lượng; giá cả, phương thức thanh toán; thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phạt vi phạm hợp đồng; các nội dung khác do các bên thỏa thuận. Chương XVIII của Bộ luật dân sự năm 2005 qui định về nhiều hợp đồng dân sự thông dụng, trong đó có qui định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên. Như vậy, Bộ luật dân sự năm 2005 không bắt buộc các bên phải thỏa thuận trong hợp đồng các nội dung nói trên, các bên có thể sử dụng hoặc không sử dụng. Điều 108 Luật Xây dựng cũng qui định các nội dung chủ yếu của hợp đồng trong hoạt động xây dựng gồm: Nội dung công việc phải thực hiện; Chất lượng và các yêu cầu kỹ thuật khác của công việc; Thời gian và tiến độ thực hiện; Điều kiện nghiệm thu, bàn giao; Giá cả, phương thức thanh toán; Thời hạn bảo hành; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Các thoả thuận khác theo từng loại hợp đồng; Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng. Điều 42 Luật Đấu thầu năm 2005 qui định việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng để ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu phải dựa trên cơ sở nhiều yếu tố như: Kết quả đấu thầu được duyệt; Mẫu hợp đồng đã điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu; Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu; Các nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu trúng thầu (nếu có). Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng. Trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thì chủ đầu tư xem xét, lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo; trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không đáp ứng yêu cầu thì xem xét xử lý tình huống theo quy định. 23 Nhà nước ta đã ban hành văn bản pháp luật qui định một số hợp đồng mẫu để các bên sử dụng, tuy nhiên đây có phải là “sự can thiệp quá mức cần thiết vào tự do khế ước” 24 hay không là vấn đề còn phải phân tích thấu đáo, toàn diện. Các hợp đồng mẫu, thể hiện sự can thiệp của Nhà nước vào quyền tự do hợp đồng của doanh nghiệp có thể kể đến gồm: Nghị định 48/2010/NĐ-CP của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng, Nghị định 139/2005/NĐ-CP ngày 11/11/2005 về hợp đồng mẫu của hợp đồng chia sản phẩm dầu khí, Quyết định số 08/2006/QĐ-BCN của Bộ Công nghiệp về mẫu hợp đồng mua bán điện phục vụ mục đích sinh hoạt; Thông tư 13/2010/TT-BXD của Bộ Xây dựng ban hành mẫu hợp đồng 23 Những vấn đề cụ thể hơn về hợp đồng theo Luật Đấu thầu năm 2005, xem thêm Nghị định 85/2009/ NĐ-CP hướng dẫn Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng. 24 Phạm Duy Nghĩa (2010), Tlđd, tr. 307. quản lý, vận hành hệ thống chiếu sáng công cộng; Thông tư số 08/2011/TT-BXD của Bộ Xây dựng về hướng dẫn mẫu hợp đồng một số công việc tư vấn xây dựng; Thông tư 09/2011/TT-BXD của Bộ Xây dựng về mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình… GS. Morishima Akio đã khẳng định “vai trò của chế định hợp đồng là qui định làm căn cứ để giải thích rõ nội dung của các phần mà các bên thể hiện chưa rõ; hay có chức năng bổ sung các phần mà các bên đương sự chưa xác định được.” 25 Việc ban hành mẫu hợp đồng và yêu cầu doanh nghiệp phải tuân theo không vi phạm quyền tự do kinh doanh và quyền tự do hợp đồng, bởi vì tự do đều có giới hạn và việc ban hành mẫu hợp đồng là để nhằm bảo vệ lợi ích cho những bên đối tác đang ở vị trí bất bình đẳng, không thể tự do đàm phán giao kết hợp đồng một cách tự nguyện được. Ví dụ, hợp đồng mua bán điện sinh hoạt giữa công ty điện lực ở vị thế độc quyền và người dân bình thường thì chắc chắn người dân sẽ ở thế bất lợi, buộc phải chấp nhận ký hợp đồng mua điện do công ty điện lực đưa ra vì họ không có sự lựa chọn nào khác… Trong những trường hợp như thế, sự can thiệp của Nhà nước bằng mẫu hợp đồng nhằm bảo vệ khách hàng yếu thế là hoàn toàn cần thiết, đảm bảo lợi ích các bên một cách khách quan và công bằng. Thứ tư, sau khi giao kết hợp đồng, các bên có quyền thỏa thuận sửa đổi, bổ sung thay đổi nội dung của hợp đồng đã giao kết. Theo Điều 423 Bộ luật dân sự năm 2005, các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Trong trường hợp hợp đồng được lập thành văn bản, được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp đồng cũng phải tuân theo hình thức đó. Tuy nhiên, các thỏa thuận sửa đổi bổ sung hợp đồng cũng phải tuân thủ pháp luật hiện hành, tức là có quyền tự do thỏa thuận nhưng đều có giới hạn, bởi lẽ tự do luôn 25 Morishima Akio (2000), Tlđd, tr. 49. có giới hạn và không bao giờ là tự do theo nghĩa tuyệt đối. Khoản 2 Điều 57 Luật Đấu thầu qui định việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đã ký và phải được chủ đầu tư xem xét, quyết định. Giá hợp đồng sau điều chỉnh không dẫn đến làm tăng tổng mức đầu tư được duyệt, trừ trường hợp được người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép. Luật cũng qui định rằng người cho phép điều chỉnh hợp đồng phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định của mình và bồi thường thiệt hại do hậu quả của việc quyết định gây ra.  tự do kinh doanh là một quyền cơ bản của con người, của công dân và doanh nghiệp; tự do hợp đồng là một bộ phận không tách rời của quyền tự do kinh doanh. Pháp luật hợp đồng của Việt Nam hiện hành đã thể hiện tư tưởng đảm bảo quyền tự do hợp đồng của công dân và doanh nghiệp; song vẫn còn những vấn đề cần phải tiếp tục nghiên cứu, mà đặc biệt là vấn đề giới hạn của tự do hợp đồng. Xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nhằm đảm bảo quyền tự do hợp đồng và đảm bảo việc thực hiện nghiêm túc các thoả thuận trong hợp đồng là một yếu tố không thể thiếu của việc cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh ở Việt Nam. 26 . 26 Xem thêm Lê Danh Vĩnh (Chủ biên) (2009), Hoàn thiện thể chế về môi trường kinh doanh của Việt Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, tr. 231.  10 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 11       Trong thời gian qua, hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp diễn ra khá sôi động trên thị trường Việt Nam. Theo thống kê của Cục Quản lý cạnh tranh, số vụ mua bán, sáp nhập ở Việt Nam tăng nhanh qua các năm: năm 2006 (36 vụ); năm 2007 (9108 vụ); năm 2008 (146 vụ); năm 2009 (295 vụ) và năm 2010 (245 vụ) 1 . Trong năm 2011 một số vụ việc mua bán, sáp nhập trong một số ngành kinh tế như tín dụng, hàng không, viễn thông… đã làm sôi động thị trường và đặt ra nhiều vấn đề pháp lý cũng như những lo ngại về tác động tiêu cực của chúng đến môi trường cạnh tranh. Sự sôi động của hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp không chỉ đòi hỏi giới nghiên cứu có các đánh giá khoa học về giá trị kinh tế của các vụ việc cũng như các tác động của chúng đối với sự vận hành và phát triển của các thị trường cụ thể nói riêng và nền kinh tế nói chung mà còn cần phải đánh giá về khả năng thực thi nhiều lĩnh vực pháp luật liên quan đối với các vụ việc cụ thể. Về phương diện pháp lý, hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp có thể được điều chỉnh bởi nhiều chế định pháp luật khác nhau như Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, các luật chuyên ngành và Luật Cạnh tranh. Trong đó, các văn bản pháp luật như Luật Đầu tư năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Chứng khoán 2010, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2011… ghi nhận các quyền cơ bản của doanh nghiệp mà dựa vào đó, hoạt động mua bán, sáp nhập * PGS-TS, Viện trưởng Viện Nhà nước và Pháp luật. ** TS, giảng viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh. 1 Cục Quản lý cạnh tranh, Bản tin cạnh tranh và tiêu dùng số 26/2011, tr. 10. được quy định như một nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh, tự do đầu tư và tổ chức lại. Các luật chuyên ngành như Luật Viễn thông 2009, Luật Chứng khoán năm 2010, Luật Hàng không dân dụng 2006… đặt ra cơ chế kiểm soát các hoạt động mua bán, sáp nhập trong lĩnh vực kinh tế cụ thể bằng cơ chế quản lý chuyên ngành. Luật Cạnh tranh năm 2004 có vai trò bảo vệ môi trường cạnh tranh nên đã gọi các hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là hành vi tập trung kinh tế (thuộc nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh). Theo đó, pháp luật cạnh tranh kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế có nguy cơ hạn chế cạnh tranh cao bằng cơ chế giám sát cạnh tranh thông qua thủ tục thông báo tập trung kinh tế. Với những diễn biến của hoạt động tập trung kinh tế hiện nay, khả năng áp dụng pháp luật cạnh tranh để kiểm soát tập trung kinh tế đang được xã hội đặt ra 2 . Ngoài việc áp dụng các quy định của Luật Cạnh tranh để xử lý các vụ việc tập trung vi phạm điều cấm của pháp luật, nhu cầu áp dụng pháp luật cạnh tranh để thực hiện chức năng giám sát cạnh tranh của Cục Quản lý 2 Trong vụ việc EVN telecom sáp nhập vào Công ty Viễn thông quân đội (Viettel), Công ty Cổ phần viễn thông Hà Nội đã gửi công văn số 585/CV – HTC ngày 09 tháng 11 năm 2011 về việc kiến nghị vi phạm Luật Cạnh tranh trong việc chuyển giao EVN Telecom cho Viettel đến Cục Quản lý cạnh tranh và Hội đồng Cạnh tranh để bày tỏ lo ngại về những ảnh hưởng của việc sáp nhập trên đến môi trường cạnh tranh của thị trường viễn thông. Đồng thời cũng bày tỏ quan ngại về khả năng vi phạm Luật Cạnh tranh năm 2004 của vụ việc này. Thông tin được lấy từ bài viết “Nhập EVN telecom vào Viettel là phạm Luật Cạnh tranh” của tác giả Mạnh Chung, truy cập từ http://vneconomy. vn/20111110030646211P0C5/nhap-evn-telecom-vao- viettel-la-pham-luat-canh-tranh.htm, ngày truy cập 29/02/2012. cạnh tranh cũng đang đặt ra nhằm bảo vệ cấu trúc thị trường, bảo vệ môi trường cạnh tranh đang hình thành và phát triển tại Việt Nam. Tuy nhiên, các quy định về thủ tục thông báo tập trung kinh tế còn tồn tại nhiều vấn đề ảnh hưởng đến khả năng thực thi hiệu quả Luật Cạnh tranh như cơ chế đánh giá tác động của một vụ việc tập trung kinh tế, các quy định về trách nhiệm của doanh nghiệp khi tiến hành thủ tục thông báo… Trong phạm vi bài viết, chúng tôi chỉ tập trung làm rõ các vấn đề liên quan đến thủ tục thông báo tập trung kinh tế được quy định trong Luật Cạnh tranh nhằm tìm kiếm những nguyên nhân làm hạn chế khả năng áp dụng trên thực tế của chế định này.   2.1. Đối tượng áp dụng thủ tục thông báo tập trung kinh tế Khoản 1 Điều 20 Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định : “Các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không phải thông báo” . Từ đối tượng áp dụng, chúng ta có thể nhận thấy thủ tục thông báo tập trung kinh tế có những nội dung đáng lưu ý sau: Thứ nhất, trường hợp tập trung kinh tế thuộc đối tượng phải thông báo, các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế phải chủ động tiến hành thủ tục thông báo đến Cục Quản lý cạnh tranh. Điều này thể hiện ở hai quy định (1) thủ tục thông báo phải được thực hiện trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Vì vậy, xét về tương quan pháp lý, các thủ tục đầu tư, thủ tục chuyển nhượng vốn góp, góp vốn hoặc mua cổ phần, cổ phiếu, thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp được thực hiện sau khi doanh nghiệp đã thực hiện xong thủ tục thông báo tập trung kinh tế theo quy định của Luật Cạnh tranh. (2) Đại diện của các doanh nghiệp tham gia phải thực hiện thủ tục thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh. Vì vậy, việc tiến hành thủ tục thông báo là nghĩa vụ của các doanh nghiệp tham gia khi vụ việc mua bán, sáp nhập thuộc đối tượng phải thông báo. Việc không thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh khi thuộc trường hợp trên là hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh và các doanh nghiệp tham gia bị xử lý bằng các biện pháp xử phạt hành chính đối với hành vi hạn chế cạnh tranh theo Nghị định 120/2005/NĐ-CP ngày 30 tháng 09 năm 2005 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh (Nghị định 120/2005/NĐ-CP). Cách tiếp cận này của Luật Cạnh tranh dẫn đến một số hệ lụy sau: - Ngoài sự chủ động trong việc điều tra để xử lý hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh (trong đó có vi phạm về kiểm soát tập trung kinh tế), cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế của cơ quan cạnh tranh hoàn toàn thụ động. Khi một vụ việc tập trung kinh tế chuẩn bị được thực hiện hoặc có thông tin về một vụ việc tập trung kinh tế đang được triển khai, cơ quan quản lý cạnh tranh chỉ có thể quan sát và chờ đợi các doanh nghiệp tham gia nộp hồ sơ thông báo. Cơ quan này không thể yêu cầu doanh nghiệp thực hiện thủ tục thông báo khi phát hiện vụ việc tập trung kinh tế thuộc đối tượng phải thông báo. Tuy vậy, để đảm bảo nghĩa vụ thông báo được thực hiện triệt để, Điều 29 Nghị định 120/2005/ NĐ-CP quy định hành vi không thực hiện thủ tục thông báo là hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh và các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thể bị phạt tiền ở mức từ 1% đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi. - Các doanh nghiệp tham gia phải xác định được thị phần của mình trên thị trường liên quan để từ đó chủ động thực hiện thủ tục thông báo khi thuộc đối tượng phải thông báo. Trong trường hợp các doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề, nhiều sản phẩm… cùng tham gia tập trung kinh tế, họ phải xác định thị phần của mình trên từng thị trường liên quan (tương ứng  12 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 13 với từng sản phẩm thuộc phạm vi kinh doanh). - Các cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư, kinh doanh chứng khoán, cơ quan đăng ký kinh doanh và các cơ quan quản lý ngành kinh tế - kỹ thuật có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tổ chức lại doanh nghiệp… cần phải có các thông tin về thị phần, về thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia liên doanh, góp vốn, mua cổ phần, tổ chức lại… để xác định trường hợp nào cần thực hiện thủ tục thông báo trước khi tiến hành các thủ tục tương ứng theo pháp luật chuyên ngành. Thứ hai, các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thuộc đối tượng thông báo có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan. Căn cứ Điều 18 Luật Cạnh tranh, tập trung kinh tế trong những trường hợp này không thuộc đối tượng bị cấm nên về nguyên tắc, các doanh nghiệp được quyền thực hiện sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh nếu có đủ căn cứ chứng minh việc xác định thị phần với mức kết hợp trên là đúng. Từ nghĩa vụ thông báo của doanh nghiệp, việc định ngưỡng thị phần kết hợp trên đã đặt ra những yêu cầu đối với các doanh nghiệp tham gia và đối với các cơ quan quản lý khác: - Để thực hiện thủ tục thông báo theo Luật Cạnh tranh và để tránh vi phạm pháp luật cạnh tranh, các doanh nghiệp dự định tiến hành tập trung kinh tế cần phải xác định được (1) thị trường liên quan mà họ tham gia 3 ; (2) xác định chính xác về thị phần của từng doanh nghiệp và thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế 4 . Việc xác định sai 3 Thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận. 4 Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hoá, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm. thị trường liên quan hoặc không đủ thông tin về thị phần có thể dẫn đến khả năng vi phạm pháp luật cạnh tranh. Căn cứ vào các quy định tại các khoản 1, 5 và 6 Điều 3 Luật Cạnh tranh, việc xác định thị trường liên quan không đơn giản vì khái niệm này phản ảnh thị trường cạnh tranh của doanh nghiệp trong phạm vi một loại sản phẩm cụ thể và trong một khu vực địa lý cạnh tranh thực tế. Xác định thị phần và thị phần kết hợp đòi hỏi các doanh nghiệp tham gia phải có đủ thông tin chính xác về doanh thu hoặc doanh số mua vào của tất cả doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường liên quan. Khi chưa có đủ các thông tin và căn cứ về thị trường cạnh tranh đối với từng sản phẩm mà các doanh nghiệp kinh doanh, chưa đủ thông tin về doanh thu hoặc doanh số mua vào của các doanh nghiệp có trên thị trường liên quan thì không thể xác định thị phần và thị phần kết hợp theo pháp luật cạnh tranh. Quy định về mức thị phần làm căn cứ để kiểm soát tập trung kinh tế đòi hỏi thông tin phải chính xác và minh bạch. Mọi sự ước đoán đều không thể sử dụng trong hồ sơ thông báo đến cơ quan quản lý cạnh tranh. Từ lập luận trên, có thể thấy rằng quy định về ngưỡng thị phần để áp dụng thủ tục thông báo tập trung kinh tế sẽ là một gánh nặng pháp lý và cũng mang đầy rủi ro cho doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Nhận định này đặc biệt đúng với trường hợp doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế kinh doanh nhiều sản phẩm khác nhau. Vụ việc sáp nhập EVN Telecom vào Viettel cho thấy các doanh nghiệp chưa thực sự có đủ khả năng đánh giá về thị trường liên quan và về thị phần của một vụ việc tập trung kinh tế một cách chuẩn xác theo Luật Cạnh tranh. Trong công văn số 585/CV-HTC của Công ty cổ phần viễn thông Hà Nội gửi Cục Quản lý cạnh tranh, công ty này đã đưa ra nhận định việc mua lại của Viettel là vi phạm Luật Cạnh tranh dựa trên cơ sở nguồn lực của EVN Telecom. Theo đó “nếu mọi nguồn lực của EVN Telecom được chuyển giao toàn bộ cho Viettel bao gồm cả tài nguyên tần số 2G, 3G thì chỉ riêng đơn vị này sở hữu trên 50% tổng quỹ tần số 3G của quốc gia”. Từ đó, Hanoi Telecom cho rằng vụ việc đã vi phạm Điều 18 Luật Cạnh tranh (cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan). Như vậy, trong vụ việc này, để kết luận về khả năng vi phạm Luật Cạnh tranh của giao dịch giữa EVN Telecom và Viettel, doanh nghiệp đã dựa vào tỷ trọng chiếm giữ quỹ tần số của một loại dịch vụ viễn thông trên tổng quỹ tần số 3G của quốc gia. Quan điểm này đã cho thấy Hanoi Telecom chỉ suy đoán về thị phần của EVN Telecom mà chưa phải là các chỉ số thị phần chính xác theo quy định của Luật Cạnh tranh. Để xác định thị phần chính xác theo Luật Cạnh tranh, cần phải xác minh được sản phẩm liên quan trong vụ việc, từ đó xác minh thị trường liên quan của hai doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Từ những luận điểm được nêu trong công văn 585/CV-HTC, chúng ta chỉ có thể hình dung khả năng khai thác tài nguyên 2G, 3G của EVN Telecom và Viettel mà chưa thể xác định chính xác loại dịch vụ viễn thông cụ thể trong vụ việc. Trong khi đó, khoản 7 Điều 3 Luật Viễn thông năm 2009 chỉ đưa ra định nghĩa chung về dịch vụ viễn thông mà không xác định rõ các loại dịch vụ viễn thông cụ thể 5 . Vì vậy, thông số về thị phần của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đã chưa được xác minh một cách chính xác. Một khi việc xác định thị trường liên quan và thị phần chưa được thực hiện theo quy định của pháp luật cạnh tranh thì mọi đánh giá và kết luận về tính hợp pháp của vụ việc tập trung kinh tế đều không có cơ sở vững chắc. Mặc dù vụ việc trên liên quan đến yêu cầu xem xét về tính hợp pháp của một vụ việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, tuy nhiên, các thông tin trên cho chúng ta thấy rằng việc xác định thị phần theo Luật Cạnh tranh đã vượt quá khả năng của doanh nghiệp. Những thông tin doanh nghiệp có được chủ yếu là các chỉ số kinh tế của chính mình hoặc các ước đoán về thị trường của một nhóm sản phẩm hoặc một lĩnh vực kinh tế (hiểu theo khái niệm rộng), ước 5 Khoản 7 Điều 3 Luật Viễn thông 2009 quy định: “Dịch vụ viễn thông là dịch vụ gửi, truyền, nhận và xử lý thông tin giữa hai hoặc một nhóm người sử dụng dịch vụ viễn thông, bao gồm dịch vụ cơ bản và dịch vụ giá trị gia tăng.” đoán về doanh số hoặc doanh thu của các doanh nghiệp khác. - Các quy định về ngưỡng thị phần kết hợp được lặp lại trong các văn bản pháp luật khác có liên quan như Điều 152 và 153 Luật Doanh nghiệp năm 2005; Điều 19 Luật Viễn thông năm 2009 Các quy định này cũng đòi hỏi cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực thi các lĩnh vực pháp luật trên phải xác định được các trường hợp tập trung kinh tế thuộc nhóm cần thông báo tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh. Trong trường hợp chưa thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế, các cơ quan thực thi Luật Doanh nghiệp, Luật Viễn thông… không thể cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh. Điều này khó thực hiện trên thực tế vì các cơ quan đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp, cơ quan quản lý ngành chưa đủ năng lực và nguồn thông tin để xác định thị trường liên quan, xác định thị phần của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế bởi việc xác định những nội dung trên đòi hỏi năng lực thu thập, xử lý thông tin đòi hỏi kiến thức chuyên sâu về cạnh tranh. Thứ ba, Luật Cạnh tranh quy định một trường hợp ngoại lệ không phải thực hiện thủ tục thông báo là doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp vừa và nhỏ theo quy định của pháp luật cho dù thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia đạt ngưỡng phải thực hiện thủ tục thông báo. Ngoại lệ này cũng được áp dụng đối với quy định cấm tập trung kinh tế (thị phần kết hợp lớn hơn 50% trên thị trường liên quan nhưng) doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp vừa và nhỏ. Cơ sở của quy định này là chính sách phát triển những thị trường, ngành kinh tế có quy mô chưa lớn. 2.2. Hồ sơ thông báo tập trung kinh tế Với luận điểm thực hiện thủ tục thông báo là trách nhiệm của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế nên Luật Cạnh tranh đỏi hỏi các doanh nghiệp phải lập hồ sơ thông báo tập trung kinh tế. Theo đó: - Hồ sơ thông báo là căn cứ cơ bản để cơ quan quản lý cạnh tranh thực hiện quyền kiểm soát  14 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 15 của mình. Trên cơ sở các thông tin, tài liệu có trong hồ sơ thông báo, cơ quan quản lý cạnh tranh thẩm tra thị trường liên quan, thị phần của từng doanh nghiệp và thị phần của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Từ đó cơ quan này xác định trường hợp tập trung kinh tế của các doanh nghiệp có thuộc trường hợp bị Luật Cạnh tranh cấm thực hiện hay không. Với ý nghĩa này, pháp luật đòi hỏi hồ sơ thông báo phải có đầy đủ các thông tin, tài liệu về hoạt động kinh doanh, về tài chính, về thị phần của các doanh nghiệp. - Trong quá trình kiểm soát tập trung kinh tế bằng thủ tục thông báo, cơ quan quản lý cạnh tranh không có nghĩa vụ thu thập thông tin làm căn cứ để xác định vụ việc có thuộc trường hợp bị cấm hay không. Do đó, gần như hồ sơ thông báo là cơ sở duy nhất để cơ quan này đánh giá về vụ việc nhằm ra kết luận cuối cùng. - Khoản 2 Điều 21 Luật Cạnh tranh quy định “doanh nghiệp nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế chịu trách nhiệm về tính trung thực của hồ sơ”. Từ quy định này, chúng ta có thể suy đoán rằng doanh nghiệp có hành vi gian dối trong việc lập hồ sơ thông báo sẽ phải chịu trách nhiệm trước pháp luật. Tuy nhiên, Luật Cạnh tranh và Nghị định 120/2005/NĐ-CP không xác định hành vi gian dối trong hồ sơ thông báo là hành vi vi phạm pháp luật nên không quy định biện pháp xử lý. Theo khoản 1 Điều 21 Luật Cạnh tranh, hồ sơ thông báo tập trung kinh tế phải bao gồm các nhóm tài liệu sau: - Nhóm tài liệu cung cấp thông tin về vụ việc bao gồm: văn bản thông báo việc tập trung kinh tế theo mẫu do cơ quan quản lý cạnh tranh quy định; bản sao hợp lệ giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; và danh sách các đon vị phụ thuộc của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. - Nhóm tài liệu xác định thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia: danh sách các loại hàng hóa, dịch vụ mà từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế và các đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp đó kinh doanh. Từ danh sách loại hàng hóa, dịch vụ mà các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế, cơ quan quản lý cạnh tranh xác định được (1) các doanh nghiệp tham gia có hoạt động trên cùng thị trường liên quan hay không; (2) các thị trường liên quan mà các doanh nghiệp tham gia hoạt động kinh doanh (trong trường hợp doanh nghiệp kinh doanh nhiều sản phẩm). Cần lưu ý là thị trường liên quan được quy định trong Luật Cạnh tranh không đồng nghĩa với ngành nghề của doanh nghiệp). - Nhóm tài liệu xác định thị phần của từng doanh nghiệp tham gia và thị phần kết hợp của các doanh nghiệp: báo cáo tài chính trong hai năm liên tiếp gần nhất của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có xác nhận của tổ chức kiểm toán theo quy định của pháp luật 6 ; báo cáo thị phần trong hai năm liên tiếp gần nhất của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan. Để có được báo cáo thị phần của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế, các doanh nghiệp cần xác định thị trường liên quan đối với từng sản phẩm mà họ kinh doanh; xác định được các doanh nghiệp hoạt động trên thị trường đó (bao gồm các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế và các doanh nghiệp khác); xác định doanh thu hoặc doanh số mua vào của từng doanh nghiệp trên thị trường liên quan. Pháp luật hiện hành chưa có quy định rõ về nội dung của báo cáo về thị phần, nhưng với quy định các doanh nghiệp thực hiện thủ tục thông báo phải chịu trách nhiệm về tính trung thực của hồ sơ, chúng ta có thể hiểu rằng báo cáo về thị phần phải cung cấp những thông tin chính xác và trung thực về thị phần. Với những thị trường phân tán, việc xác định số lượng doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường liên quan, xác định doanh thu hoặc doanh số mua vào cùa từng doanh nghiệp (đặc biệt là những doanh nghiệp không tham gia tập 6 Báo cáo tài chính trong hồ sơ thông báo tập trung kinh tế của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là doanh nghiệp mới thành lập có hoạt động kinh doanh chưa đủ một năm tài chính được thay thế bằng các tài liệu sau đây: bản kê khai vốn điều lệ, tài sản cố định, tài sản lưu động, công nợ có xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập được thành lập theo quy định của pháp luật; bản kê khai nộp thuế từ thời điểm doanh nghiệp bắt đầu hoạt động đến thời điểm 01 tháng trước ngày doanh nghiệp làm báo cáo tài chính để thông báo việc tập trung kinh tế. trung kinh tế) không đơn giản. Từ các phân tích nêu trên, trong thực tế, công việc xác định thị trường liên quan theo đúng quy định của pháp luật cạnh tranh và xác định thị phần một cách chính xác là gánh nặng pháp lý cho các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. 2.3. Trách nhiệm và nội dung kiểm soát tập trung kinh tế của cơ quan quản lý cạnh tranh Theo quy định của Luật Cạnh tranh, việc kiểm soát tập trung kinh tế thông qua thủ tục thông báo được thực hiện qua hai bước cơ bản: Bước thứ nhất: thụ lý hồ sơ thông báo tập trung kinh tế. Điều 22 Luật Cạnh tranh quy định: “Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ thông báo việc tập trung kinh tế, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp nộp hồ sơ về tính hợp lệ, đầy đủ của hồ sơ; trường hợp hồ sơ chưa đầy đủ, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm chỉ rõ những nội dung cần bổ sung”. Như vậy, căn cứ để cơ quan quản lý cạnh tranh thụ lý là hồ sơ thông báo hợp lệ (tài liệu, thông tin có trong hồ sơ đáp ứng các yêu cầu về hình thức theo quy định của Luật cạnh tranh) và đầy đủ (đầy đủ thông tin theo quy định của pháp luật). Trong trường hợp hồ sơ chưa đầy đủ, cơ quan quản lý cạnh tranh thông báo bằng văn bản và nêu rõ những yêu cầu bổ sung. Về hình thức, còn một số nội dung chưa được Luật Cạnh tranh làm rõ: (1) Luật Cạnh tranh chưa quy định các trường hợp không thụ lý hồ sơ. Dựa vào quy định tại Điều 22, chúng ta có thể suy đoán khi hồ sơ không hợp lệ, cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ không thụ lý. Tuy nhiên, pháp luật chưa đặt ra cơ chế giải quyết đối với trường hợp hồ sơ không đầy đủ mặc dù cơ quan quản lý cạnh tranh đã yêu cầu mà doanh nghiệp không (hoặc không thể) bổ sung. (2) Pháp luật chưa định thời hạn doanh nghiệp bổ sung hồ sơ theo yêu cầu của cơ quan quản lý cạnh tranh. Trong trường hợp này, có lẽ việc định hạn bổ sung hồ sơ sẽ do cơ quan quản lý cạnh tranh ấn định hoặc có thể suy đoán rằng thời hạn bổ sung hồ sơ sẽ do các doanh nghiệp chủ động thực hiện theo đúng nguyên tắc nộp hồ sơ thông báo thuộc quyền chủ động của doanh nghiệp. Nếu doanh nghiệp không bổ sung thì cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ mặc nhiên giải quyết như chưa có hồ sơ thông báo hoặc hồ sơ không hợp lệ. Bước thứ hai: cơ quan quản lý cạnh tranh trả lời thông báo tập trung kinh tế. Điều 23 Luật Cạnh tranh quy định: “Trong thời hạn bốn mươi lăm ngày, kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho doanh nghiệp nộp hồ sơ. Văn bản trả lời của cơ quan quản lý cạnh tranh phải xác định tập trung kinh tế thuộc một trong các trường hợp sau đây: Tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm; hoặc tập trung kinh tế bị cấm theo quy định tại Điều 18 của Luật Cạnh tranh, lý do cấm phải được nêu rõ trong văn bản trả lời.” Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh có thể gia hạn thời gian trả lời nhưng không quá hai lần, mỗi lần không quá 30 ngày. Văn bản trả lời thông báo tập trung kinh tế của cơ quan quản lý cạnh tranh phải được gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh và các cơ quan khác có thẩm quyền cho phép sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh theo quy định của pháp luật, đại diện hợp pháp của các bên tham gia tập trung kinh tế, các bên tham gia tập trung kinh tế 7 . Từ các quy định trên, có thể thấy nội dung kiểm soát của thủ tục thông báo đơn giản chỉ là xác định vụ việc tập trung kinh tế đang được thông báo có thuộc trường hợp bị cấm hay không. Như vậy, mặc dù Luật Cạnh tranh không quy định chi tiết song dựa vào nội dung trả lời thông báo tập trung kinh tế, có thể xác định nội dung thẩm tra của cơ quan quản lý cạnh tranh là (1) xác minh thị trường liên quan; (2) xác minh thị phần và thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia. Theo Báo cáo thường niên năm 2010 của Cục Quản lý cạnh tranh, tính đến hết năm 2010, cơ quan này đã chính thức tiếp nhận 08 trường hợp thông báo tập trung kinh tế như vụ việc tập trung kinh tế giữa Công ty cổ phần giấy Tân Mai và Công ty cổ phần giấy Đồng Nai (năm 2008); Công ty cổ phần Mirae và Công ty cổ phần Mirae Fiber (năm 2009); Công ty cổ phần Kinh Đô, Công ty cổ phần Miền Bắc và Công ty cổ 7 Điều 38 Nghị định 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15 tháng 09 năm 2005 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh.  16 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 17 phần kem Kidos (năm 2010)… Theo đó, đối với tất cả các hồ sơ thông báo trên, Cục Quản lý cạnh tranh đều cho phép các doanh nghiệp tiếp tục tiến hành thủ tục tập trung kinh tế do không vượt quá ngưỡng thị phần bị cấm 8 . Như vậy, thực tiễn thực thi thủ tục thông báo tập trung kinh tế cho thấy, nội dung đánh giá cơ bản đối với một vụ việc tập trung kinh tế là thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia. Cục Quản lý cạnh tranh chủ yếu xem xét các thông tin về thị phần và đối chiếu với quy định cấm tập trung kinh tế theo Điều 18 Luật Cạnh tranh. Nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp chỉ bằng hoặc nhỏ hơn 50% trên thị trường liên quan, cơ quan này sẽ thông báo vụ việc được tiếp tục thực hiện và ngược lại. Tuy nhiên, Cục Quản lý cạnh tranh cũng đã có những đánh giá mở rộng về tác động của một vụ việc hợp nhất doanh nghiệp đối với thị trường để quyết định cho phép thực hiện tập trung kinh tế hay không. Trong vụ việc hợp nhất giữa Công ty cổ phần giấy Tân mai và Công ty cổ phần giấy Đồng Nai, Cục Quản lý cạnh tranh nhận định: “sau khi nghiên cứu và phân tích thông tin về các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế, xem xét tổng quan về ngành công nghiệp giấy (giấy in báo) của Việt Nam bao gồm tình hình sản xuất giấy in báo tại Việt Nam, tình hình đầu tư, nhập khẩu, đặc điểm thị trường xét dưới góc độ thị phần, cũng như đánh giá về chính sách giá của doanh nghiệp. Cục Quản lý cạnh tranh đã cho phép hai doanh nghiệp được phép thực hiện hợp nhất. Mặt khác, Công ty cổ phần tập đoàn Tân mai hình thành sau quá trình hợp nhất sẽ có thêm lợi thế cạnh tranh về tiềm lực tài chính, nhân sự, công nghệ, thiết bị… do đó, có thể cạnh tranh với các doanh nghiệp nhập khẩu giấy in báo về chất lượng và giá cả” 9 . Mặc dù Luật Cạnh tranh không quy định việc đánh giá các tác động khác của một vụ việc tập trung kinh tế ngoài xác minh về thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia để có quyết định cuối cùng, song trong vụ việc này, Cục Quản lý 8 Cục Quản lý cạnh tranh, Báo cáo hoạt động thường niên năm 2010, tr. 27. 9 Cục Quản lý cạnh tranh, Báo cáo hoạt động thường niên năm 2010, tr. 29. cạnh tranh đã có những đánh giá ngoài yêu cầu của Luật Cạnh tranh để đưa ra những đánh giá khá toàn diện và có tính thuyết phục trong việc cho phép hợp nhất hai doanh nghiệp lớn trong ngành sản xuất giấy in báo. Dĩ nhiên, việc đánh giá các tác động tích cực và hạn chế của một vụ việc tập trung kinh tế phải dựa trên những thông số đáng tin cậy và minh bạch. Chúng tôi cho rằng, từ vụ việc này, việc cho phép tập trung kinh tế cần dựa trên kết quả đánh giá toàn diện những tác động của một vụ việc cụ thể (trong đó yếu tố thị phần chỉ là một cơ sở) mà không thể phó thác cho một căn cứ duy nhất là thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia.    Từ những quy định của Luật Cạnh tranh về thủ tục thông báo, chúng tôi nhận thấy còn một số vấn đề quan trọng chưa được giải quyết hoặc giải quyết chưa thấu đáo, cụ thể: Một là, các quy định của pháp luật về thủ tục thông báo còn đơn giản. Luật Cạnh tranh dành 5 điều luật để quy định về thủ tục này nên chỉ giải quyết được một số vấn đề trong thủ tục thông báo như hồ sơ thông báo, thời hạn thụ lý hồ sơ, thời hạn và nội dung trả lời thông báo tập trung kinh tế. Các quy định này chỉ mang tính nguyên tắc mà chưa làm rõ các nội dung mang tính kỹ thuật của quá trình đánh giá một vụ việc tập trung kinh tế. Cần lưu ý rằng thủ tục thông báo tập trung kinh tế không là tố tụng cạnh tranh mà là một trong những nội dung quan trọng của cơ chế giám sát tập trung kinh tế. Thủ tục này cũng không phải là cơ chế xem xét để cho phép các doanh nghiệp được quyền thực hiện tập trung kinh tế. Với tư cách là cơ chế giám sát tập trung kinh tế, thủ tục thông báo là quá trình đánh giá tác động của một vụ việc cụ thể đối với thị trường và cấu trúc cạnh tranh của thị trường. Từ luận điểm này, có thể thấy rằng các quy định về thủ tục thông báo chưa làm rõ được những vấn đề quan trọng như nội dung đánh giá của cơ quan quản lý cạnh tranh đối với vụ việc, căn cứ để cơ quan cạnh tranh trả lời thông báo, trách nhiệm thẩm tra và thu thập thêm thông tin của cơ quan quản lý cạnh tranh nhằm có được kết luận chính xác về vụ việc… Hai là, việc sử dụng căn cứ thị phần để xác định trách nhiệm thông báo chưa thực sự hiệu quả. Với các quy định hiện hành, trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tiến hành tập trung kinh tế chiếm từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì phải tiến hành thông báo đến cơ quan quản lý cạnh tranh. Nếu chỉ dựa vào câu chữ, chúng ta có thể dễ dàng kết luận căn cứ để tiến hành thủ tục thông báo là rõ ràng và mang tính định lượng. Tuy nhiên, việc áp dụng quy định này trên thực tế không đơn giản đối với các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Việc thông báo tập trung kinh tế là nghĩa vụ của các doanh nghiệp nên các doanh nghiệp luôn phải xác định chính xác thị phần của mình và của các đối tác dự định cùng tham gia tập trung kinh tế để thực hiện nghĩa vụ thông báo theo Luật Cạnh tranh. Muốn xác định đúng thị phần, doanh nghiệp xác định được thị trường liên quan (thị trường cạnh tranh theo sản phẩm và khu vực địa lý); số lượng doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường liên quan; doanh thu hoặc doanh số mua vào của từng doanh nghiệp. Chỉ cần xác định sai thị trường liên quan, tất yếu xác định sai thị phần và có thể dẫn đến kết quả doanh nghiệp không thực hiện thủ tục thông báo mặc dù thuộc đối tượng phải thông báo và ngược lại. Trong thực tế, các doanh nghiệp thường đồng nghĩa thị trường liên quan với thị trường ngành, thị trường sản phẩm và chỉ ước lượng thị phần của mình dựa trên các thông tin chủ quan. Với những quy định mang tính kỹ thuật cao trong Luật Cạnh tranh, việc xác định thị trường liên quan dường như vượt quá khả năng của các doanh nghiệp Việt Nam. Ba là, các quy định về hồ sơ thông báo chỉ gọi tên tài liệu cần có và chưa đủ để cơ quan quản lý cạnh tranh thực hiện chức năng kiểm soát tập trung kinh tế. Nghị định 116/2005/NĐ-CP chưa làm rõ nội dung của các tài liệu quan trọng làm cơ sở xác định thị trường liên quan và thị phần của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Theo đó: - Trong hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, hai nhóm tài liệu quan trọng nhất làm cơ sở để cơ quan quản lý cạnh tranh xác định vụ việc thuộc trường hợp bị cấm hay không là các tài liệu xác định thị trường liên quan và tài liệu xác định thị phần của doanh nghiệp. (1) Với các tài liệu xác định thị trường liên quan, Điều 21 Luật Cạnh tranh chỉ yêu cầu doanh nghiệp cung cấp danh sách các loại hàng hóa, dịch vụ mà từng doanh nghiệp và các đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp đang kinh doanh. Pháp luật chưa làm rõ nội dung của danh sách này. Nếu chỉ liệt kê tên hàng hóa, dịch vụ doanh nghiệp đang kinh doanh, cơ quan có thẩm quyền không thể xác định được chính xác thị trường liên quan khi các quy định về thị trường liên quan đòi hỏi phải xác minh tính thay thế về đặc tính, mục đích sử dụng, giá và thay thế trong khu vực địa lý liên quan. (2) Luật Cạnh tranh yêu cầu các doanh nghiệp phải nộp Báo cáo thị phần song lại không quy định nội dung của báo cáo này. Nếu dựa trên quy định về thị phần tại khoản 5 Điều 3 Luật Cạnh tranh, báo cáo về thị phần của doanh nghiệp cần phải có các giải trình về thị trường liên quan đối với từng sản phẩm mà doanh nghiệp kinh doanh; doanh thu hoặc doanh số mua vào đối với từng loại hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp; tổng doanh thu của thị trường liên quan; mức thị phần được tính từ doanh thu, doanh số mua vào của doanh nghiệp trên tổng doanh thu, tổng doanh số mua vào của toàn bộ thị trường liên quan. Số liệu về thị phần trong báo cáo này không thể là số liệu ước đoán mà phải có căn cứ rõ ràng, minh bạch. Tuy nhiên, nếu đòi hỏi báo cáo thị phần phải có đầy đủ nội dung như trên thì báo cáo này đã bao trùm toàn bộ nội dung của hồ sơ thông báo tập trung kinh tế và sẽ gây ra những khó khăn không lường trước cho các doanh nghiệp thực hiện thủ tục thông báo (đặc biệt đối với các doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề, nhiều sản phẩm). Việc chưa làm rõ nội dung của Báo cáo thị phần chắc chắn sẽ gây ra những suy đoán trong quá trình thực thi pháp luật, tạo ra sự tùy tiện cho cơ quan thực thi khi thẩm tra tính hợp lệ của hồ sơ và sự lúng túng của các doanh nghiệp khi thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế. - Trách nhiệm của cơ quan quản lý cạnh tranh khi thụ lý là thẩm tra tính hợp lệ và đầy đủ của hồ sơ thông báo và dựa trên hồ sơ để đánh giá về  18 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 19 vụ việc tập trung kinh tế. (1) Kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ không chỉ xác định sự đầy đủ cácdanh mục tài liệu theo quy định của pháp luật mà còn thẩm tra tính hợp lệ về mặt nội dung của từng tài liệu. Một khi pháp luật chưa quy định rõ nội dung cơ bản của các tài liệu có trong hồ sơ thông báo thì việc đánh giá tính hợp lệ về nội dung của hồ sơ hoàn toàn do cơ quan quản lý cạnh tranh quyết định. Thực tế này không chỉ gây ra những khó khăn trong việc định chuẩn đánh giá mà còn có thể tạo ra sự tùy tiện, không thống nhất trong quá trình thẩm tra hồ sơ. (2) Với ý nghĩa là căn cứ cơ bản để đánh giá về vụ việc tập trung kinh tế, hồ sơ thông báo chưa đủ để cơ quan quản lý cạnh tranh xác định vụ việc có thuộc đối tượng bị cấm hay không. Để xác định thị trường liên quan, cơ quan này phải dựa trên nhiều yếu tố khác nhau như mục đích sử dụng của sản phẩm, đặc tính và giá của sản phẩm. Để xác minh thị phần kết hợp, cơ quan có thẩm quyền không chỉ xác định thị trường liên quan mà còn xác định được số lượng doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường đó, doanh thu hoặc doanh số của từng doanh nghiệp… Thông tin doanh nghiệp cung cấp trong hồ sơ chỉ phản ánh tình trạng hoạt động của doanh nghiệp đó mà chưa có đủ thông tin về toàn bộ các doanh nghiệp hoạt động trên thị trường liên quan. Do đó, việc thẩm tra hồ sơ chắc chắn phải cần đến những thông tin khác ngoài thông tin có trong các tài liệu của hồ sơ thông báo. Trong khi Luật Cạnh tranh chưa quy định về cơ chế chủ động thu thập thông tin của cơ quan quản lý cạnh tranh thì lượng thông tin trong hồ sơ chưa đủ để cơ quan này đưa ra quyết định cuối cùng một cách đúng đắn và có cơ sở thuyết phục. Bốn là, nội dung kiểm soát của thủ tục thông báo đơn giản. Từ các quy định tại các Điều 17, 18 và 20 Luật Cạnh tranh, chúng ta có thể khẳng định rằng khi thụ lý hồ sơ thông báo, cơ quan quản lý cạnh tranh chỉ thẩm tra một nội dung duy nhất là thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia. Vụ việc tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan không thuộc trường hợp bị cấm nên các doanh nghiệp có quyền sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh với nhau. Các doanh nghiệp sẽ không được thực hiện tập trung kinh tế khi thị phần kết hợp lớn hơn 50% trên thị trường liên quan. Như vậy, sau khi thụ lý hồ sơ thông báo, cơ quan quản lý cạnh tranh chỉ thẩm tra lại thị phần kết hợp thông qua việc xác minh lại thị trường liên quan, thị phần và thị phần kết hợp của các doanh nghiệp. Nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan chiếm từ 50% trở xuống thì cơ quan này phải có công văn trả lời vụ việc tập trung kinh tế của họ không thuộc trường hợp bị cấm. Ngược lại, nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp lớn hơn 50% trên thị trường liên quan, cơ quan quản lý cạnh tranh trả lời bằng văn bản khẳng định vụ việc bị Luật Cạnh tranh cấm thực hiện. Trường hợp này xảy ra khi doanh nghiệp thực hiện thủ tục thông báo xác định sai thị trường liên quan, xác định sai thị phần. Từ những quy định của pháp luật, chúng tôi cho rằng thủ tục thông báo chỉ phản ánh sự cẩn trọng của pháp luật trong việc xử lý các vụ việc tập trung kinh tế. Cơ quan quản lý cạnh tranh không đánh giá tác động của một vụ việc tập trung kinh tế đến mức độ cạnh tranh trên thị trường, không đánh giá ảnh hưởng của vụ việc đến cấu trúc cạnh tranh của thị trường trong tương lai. Trừ những quy định về miễn trừ theo Điều 19, các quy định về cấm tập trung kinh tế và kiểm soát thông qua thủ tục thông báo của Luật Cạnh tranh gần như sử dụng thị phần làm đại lượng để đo lường mức độ hạn chế cạnh tranh của một vụ việc tập trung kinh tế cụ thể. Cách tiếp cận này có vẻ làm cho cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế trở nên minh bạch, rõ ràng song lại thiếu linh hoạt theo hoàn cảnh và nhu cầu vận động, phát triển của từng thị trường cụ thể. Mặt khác, chỉ dựa vào ngưỡng thị phần để quyết định cấm hay không cấm một vụ việc có thể làm cho sự đánh giá của pháp luật đối với một vụ việc mang tính chủ quan vì chưa đánh giá thấu đáo tác động cụ thể của chúng đối với thị trường. Điều này có thể minh họa bằng ví dụ giả định doanh nghiệp có thị phần 50% hợp nhất với doanh nghiệp có thị phần 1% (bị cấm theo Điều 18 Luật Cạnh tranh) và một vụ việc khác là doanh nghiệp có thị phần 20% hợp nhất với doanh nghiệp có thị phần 30% (không bị cấm). Trong hai vụ việc trên, sự thay đổi về mức độ tập trung do vụ việc tập trung kinh tế gây ra ở vụ việc thứ hai sẽ lớn hơn nhiều so với vụ việc thứ nhất. Như vậy, việc đánh giá tác động của một vụ việc cụ thể đến thị trường là cần thiết, không chỉ giúp cho pháp luật thực sự linh hoạt mà còn thể hiện tính công bằng trong việc kết luận khả năng gây hạn chế cạnh tranh của chúng.  Từ những đánh giá về thủ tục thông báo, chúng tôi cho rằng yếu tố làm giảm hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh hiện nay chủ yếu là các quy định của pháp luật cạnh tranh còn đơn giản và chưa minh bạch. Nhiều nội dung chưa được quy định hoặc quy định chưa thấu đáo. Vì vậy, để nâng cao hiệu quả của việc kiểm soát tập trung kinh tế bằng Luật Cạnh tranh thì những vấn đề cần giải quyết phải là: Thứ nhất, cần làm rõ quy trình thông báo tập trung kinh tế. Giải pháp tốt nhất là sửa đổi, bổ sung quy định trong Luật Cạnh tranh hoặc Nghị định hướng dẫn đạo luật này. Nếu chưa đủ điều kiện chủ quan và khách quan để thực hiện yêu cầu này thì trước mắt, cơ quan quản lý cạnh tranh nên ban hành quy trình thông báo tập trung kinh tế. Trong đó, tập trung làm rõ những nội dung sau: - Phải làm rõ yêu cầu cơ bản về nội dung của các tài liệu có trong hồ sơ thông báo, đặc biệt là các thông tin về sản phẩm mà các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế kinh doanh; các thông tin trong báo cáo về thị phần của các doanh nghiệp. Ngoài ra, pháp luật cần quy định về cơ chế chủ động thu thập, thẩm tra thông tin của cơ quan quản lý cạnh tranh để đối chiếu, rà soát tài liệu có trong hồ sơ thông báo do các doanh nghiệp cung cấp. Có như vậy, cơ quan quản lý cạnh tranh có thể xác minh tài liệu một cách chân thực và có các kết luận phù hợp, đúng đắn với thực tế khách quan. - Cần làm rõ nội dung thẩm tra của cơ quan quản lý cạnh tranh đối với hồ sơ thông báo tập trung kinh tế. Theo đó, pháp luật sẽ quy định nội dung thẩm tra theo phương thức và căn cứ kiểm soát tập trung kinh tế. Nếu pháp luật giữ nguyên cơ chế kiểm soát bằng ngưỡng thị phần thì nội dung thẩm tra sẽ bao gồm xác minh thị trường liên quan và xác minh thị phần của các doanh nghiệp tham gia. Trong trường hợp pháp luật chuyển hướng kiểm soát tập trung kinh tế sang cơ chế đánh giá tác động thực tế của vụ việc đến cấu trúc cạnh tranh và sự thay đổi của mức độ tập trung trên thị trường thì nội dung thẩm tra sẽ là các phương thức và yếu tố cơ bản phản ánh mức độ cạnh tranh. - Cần có cơ chế hỗ trợ và tư vấn doanh nghiệp khi thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế. Trong điều kiện hiện nay, khi Luật Cạnh tranh còn xa lạ với cộng đồng doanh nghiệp và các yêu cầu pháp lý cũng như kỹ thuật lập hồ sơ thông báo còn vượt quá tầm hiểu biết và năng lực của đại bộ phận doanh nghiệp Việt Nam thì việc xây dựng cơ chế tham vấn và tư vấn trong thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là cần thiết. Điều này không chỉ có tác dụng phổ biến sâu rộng lĩnh vực pháp luật này đến cộng đồng doanh nghiệp, nâng cao ý thức tuân thủ pháp luật mà còn giúp doanh nghiệp tránh những rắc rối pháp lý khi thực hiện quyền đầu tư, góp vốn, mua cổ phần, tổ chức lại theo quy định của pháp luật. Thứ hai, cần nghiên cứu để thay đổi nội dung và căn cứ kiểm soát tập trung kinh tế. việc sử dụng thị phần làm căn cứ phân nhóm các vụ việc tập trung kinh tế và xác định mức độ kiểm soát khác nhau cho từng nhóm dường như chưa hiệu quả. Việc sử dụng thị phần làm căn cứ để kết luận về khả năng gây hạn chế cạnh tranh cũng chưa thực sự công bằng cho mọi trường hợp. Chúng tôi cho rằng (1) nên kiểm soát tập trung kinh tế dựa trên đánh giá về tác động thực tế của vụ việc đến cấu trúc cạnh tranh và sự thay đổi mức độ cạnh tranh của thị trường. (2) Nên sử dụng quy mô tập trung kinh tế (có thể theo giá trị đầu tư) làm căn cứ để buộc doanh nghiệp thực hiện thủ tục thông báo. Khi sử dụng quy mô của vụ việc tập trung kinh tế có thể phát sinh tình huống là không thể áp dụng một mức giá trị duy nhất cho mọi trường hợp, mọi ngành, mọi lĩnh vực kinh tế song lại có thể giúp doanh nghiệp xác định có căn cứ rõ ràng hơn để xác định nghĩa vụ thông báo. Mặt khác, từ quy mô tập trung kinh tế, cơ quan có thẩm quyền có thể có các đánh giá về thị phần, về diễn biến thị trường một cách linh hoạt và khách quan hơn. .  20 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 21     1. Tiếp cận thuật ngữ tài sản trí tuệ Cùng với sự phát triển của chế định sở hữu trí tuệ (SHTT), thuật ngữ “tài sản trí tuệ” ngày càng được sử dụng phổ biến và hiện diện trong các văn bản pháp luật của Việt Nam, kể cả các văn bản quy phạm pháp luật. Điển hình như quy định về khái niệm “quyền SHTT” trong Luật SHTT với việc lần đầu tiên sử dụng thuật ngữ “tài sản trí tuệ”một cách có chủ định: “Quyền SHTT là quyền của tổ chức, cá nhân đối với tài sản trí tuệ, bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp và quyền đối với giống cây trồng” (Đ.4.1.). Tuy nhiên, Luật SHTT lại không làm rõ khái niệm “tài sản trí tuệ” để làm cơ sở cho việc hiểu về quyền SHTT và có vẻ như đây là một khái niệm được thừa nhận chung. Thực tế không đơn giản như vậy vì từ khái niệm quyền SHTT nêu trên có thể nhận thấy quyền SHTT và tài sản trí tuệ là hai phạm trù liên quan mật thiết đến nhau nhưng không phải là sự đồng nhất, tài sản trí tuệ là khái niệm tổng quát và bao trùm quyền SHTT. Trong tiếng Anh, sự phân biệt một cách rạch ròi giữa quyền SHTT và tài sản trí tuệ không phải lúc nào cũng dễ dàng nhận thấy, thậm chí với thuật ngữ “Intellectual Property” tùy thuộc ngữ cảnh có thể được tiếp nhận là “Intellectual Property Rights” (quyền SHTT) hay “Intellectual Property Assets” (tài sản trí tuệ). Vậy nên tiếp cận tài sản trí tuệ và hiểu về tài sản trí tuệ như thế nào? Việc tiếp cận tài sản trí tuệ hiện nay không trên phương diện pháp lý vì hầu như không một văn bản quy phạm pháp luật nào của Việt Nam quy định cụ thể về tài sản trí tuệ. Do đó, khái niệm quyền SHTT dựa trên tài sản trí tuệ khi chưa có khái niệm về tài sản trí tuệ từ góc độ pháp lý là điều chưa khoa học và chưa hợp lý trong khoa học pháp lý. Ở đây, tài sản trí tuệ có thể coi như một thuật ngữ phổ thông, được thừa nhận chung và tiếp cận dưới góc độ tài sản, từ đó sẽ là phù hợp nhất nếu ta tiếp cận thuật ngữ tài sản trí tuệ dưới góc độ kinh tế. Tài sản trí tuệ là một loại tài sản gắn với trí tuệ. Thông thường, trí tuệ theo cách giải thích trong các từ điển tiếng Việt là “Phần suy nghĩ, tư duy của con người, bao gồm những khả năng tưởng tượng, ghi nhớ, phê phán, lý luận, thu nhận tri thức có thể tiến lên tới phát minh khoa học, sáng tạo nghệ thuật” 1 . Như vậy, tài sản trí tuệ là một dạng tài sản hình thành trong quá trình tư duy của con người đối với thế giới khách quan được nhận biết dưới dạng kết quả cụ thể của hoạt động sáng tạo của con người và có giá trị khi đem lại những lợi ích vật chất hoặc tinh thần cho người nắm tài sản này. Theo cách tiếp cận này, tài sản trí tuệ hiểu theo nghĩa rộng là kết quả của hoạt động sáng tạo trí tuệ của con người, bao gồm tất cả các sản phẩm của hoạt động trí tuệ từ các ý tưởng, tác phẩm văn học, nghệ thuật, công trình khoa học cho tới các giải pháp kỹ thuật, thiết kế bố trí, phần mềm máy tính, v.v Ở nghĩa rộng hơn, tài sản trí tuệ được hiểu là bất kỳ tri thức nào có giá trị do cá nhân hoặc tổ chức nắm giữ, dù được pháp luật bảo hộ hay chỉ có tính hữu ích thông thường. Theo nghĩa hẹp, tài sản trí tuệ được hiểu dưới góc độ pháp lý chính là các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm: các đối * TS, Cục Sở hữu trí tuệ. 1 Xem từ điển trực tuyến như: http://vdict.com hay http://www.informatik.uni-leipzig.de. tượng của quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả (tác phẩm văn học, nghệ thuật, khoa học, cuộc biểu diễn, bản ghi âm, ghi hình, chương trình phát sóng); các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp (SHCN) (sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, bí mật kinh doanh, nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý ) và các đối tượng của quyền đối với giống cây trồng (vật liệu nhân giống và vật liệu thu hoạch). Cách tiếp cận đối với tài sản trí tuệ này phù hợp với Luật SHTT vì theo khái niệm quyền SHTT nêu ở trên, tài sản trí tuệ có thể là đối tượng của quyền SHTT (quyền SHTT là quyền đối với tài sản trí tuệ). Ngoài ra, tài sản trí tuệ còn có thể tiếp cận là quyền đối với các sáng kiến theo Điều lệ Sáng kiến được ban hành theo Nghị định số 13/2012/ NĐ-CP ngày 02/3/2012, theo đó sáng kiến là giải pháp kỹ thuật, giải pháp quản lý, giải pháp tác nghiệp, hoặc giải pháp ứng dụng tiến bộ kỹ thuật, được cơ sở công nhận nếu đáp ứng đầy đủ các điều kiện quy định tại Điều lệ này. Như vậy, sáng kiến được hiểu ở đây khá hẹp, chủ yếu là những giải pháp có bản chất kỹ thuật hoặc quản lý. Trong khoa học pháp lý, việc tiếp cận đối với tài sản cũng theo nhiều quan điểm khác nhau. Theo nghĩa hẹp nhất, tài sản được đồng nhất với “vật”, một cách rộng hơn sẽ bao gồm cả tiền và giấy tờ trị giá được bằng tiền, và rộng nhất sẽ được bổ sung thêm quyền tài sản, kể cả quyền SHTT (Đ.181 BLDS). Điều này có nghĩa là tài sản trí tuệ có thể được tiếp cận không chỉ dưới góc độ là đối tượng của quyền như trên đã phân tích mà còn có thể được hiểu là đối tượng có bản chất là quyền (quyền tài sản, hay quyền SHTT). Hai cách tiếp cận khác nhau đối với tài sản trí tuệ trong khoa học pháp lý có phần mang tính khách quan do đặc trưng vô hình của loại tài sản này đem lại. Một mặt, tài sản trí tuệ với bản chất vô hình của mình phải được thể hiện thông qua “một dạng vật chất” nào đó để có thể nhận biết và đó chính là các sản phẩm trí tuệ. Các sản phẩm trí tuệ thực chất chính là “bản mẫu” để chế tạo các sản phẩm trong thế giới vật chất đáp ứng nhu cầu của con người. Đây là cách tiếp cận tài sản trí tuệ dưới dạng đối tượng của quyền. Mặt khác, giá trị của tài sản trí tuệ được tạo thành từ giá trị sử dụng tài sản này nhưng với bản chất vô hình cần thể hiện thông qua một dạng vật chất nên dễ sao chép để nhiều chủ thể khác nhau có thể cùng thu được lợi ích từ một tài sản trí tuệ. Điều này dẫn đến nhu cầu khách quan đối với sự đảm bảo giá trị của tài sản trí tuệ. Sự đảm bảo này chính là những độc quyền được pháp luật tạo ra cho chủ sở hữu của tài sản trí tuệ. Nói cách khác, tổng hợp những độc quyền tạo nên giá trị của tài sản trí tuệ và thuộc về chủ sở hữu của tài sản trí tuệ. Theo cách này, tài sản trí tuệ cần tiếp cận từ góc độ quyền tài sản (quyền SHTT). Cách tiếp cận đa chiều đối với tài sản trí tuệ không chỉ xảy ra trong khoa học pháp lý và luật thực định của Việt Nam. Giáo trình Luật Dân sự của CHLB Nga cũng thể hiện điều này: “Theo Điều 128 BLDS đối tượng của quyền dân sự bao gồm: vật, kể cả tiền và giấy tờ trị giá được bằng tiền; tài sản khác; công việc và dịch vụ; thông tin; kết quả của hoạt động trí tuệ, kể cả các độc quyền đối với chúng (SHTT); lợi ích phi vật chất” 2 . Như vậy, dưới góc độ pháp lý tài sản trí tuệ chủ yếu được nghiên cứu thông qua quyền SHTT và quyền SHTT cần được làm sáng tỏ dưới góc độ tài sản để thấy được tính thống nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam về sở hữu, cũng như những đặc thù dưới góc độ tài sản của quyền SHTT. 2. Quyền SHTT dưới góc độ tài sản theo pháp luật Việt Nam hiện hành Theo pháp luật dân sự của Việt Nam, quyền SHTT được xác định là tài sản tồn tại dưới dạng quyền tài sản từ khá lâu. Bộ luật Dân sự năm 1995, sau đó được bổ sung sửa đổi năm 2005 đã trực tiếp thể hiện điều này: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ” (Đ.181 BLDS năm 2005 và Đ.188 BLDS năm 1995). Do tính 2 Xem giáo trình: Гражданское право. Ч. 1. Учебник. М.: Проспект. 1998, c. 205.  [...]... trường hợp và phạm vi hợp lý Hệ thống các quy định pháp luật Việt Nam về sở hữu hiện nay tuy thống nhất nhưng thực tế là có sự chia cắt giữa sở hữu tài sản thông thường và quyền SHTT Điều này khiến những quan điểm khác nhau về quyền SHTT có thể đồng thời được đưa vào các văn bản quy phạm pháp luật Điều này dẫn đến sự không thống nhất trong hệ thống pháp luật về sở hữu, ảnh hưởng đến việc hiểu và áp... người” mà trước hết là NLĐ Điều này hợp lý ở chỗ NLĐ thường ở vị thế yếu hơn so với NSDLĐ Bên cạnh đó, cũng cần phải bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ Đó là quyền tự chủ sản xuất kinh doanh, quyền tuyển chọn, sử dụng lao động Nếu như NLĐ có quyền lựa chọn việc làm thì NSDLĐ cũng có quyền tuyển chọn lao động, quyền tăng giảm lao động theo nhu cầu sản xuất kinh doanh và quy định pháp luật Mặc dù,... Chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 (được sửa đổi bổ sung năm 2001) khẳng định tại Điều 50: Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người về chính trị, dân sự, kinh tế, xã hội và văn hóa được tôn trọng, thể hiện ở các quyền công dân, được quy định trong Hiến pháp và luật ” Cụ thể hơn, Điều 58 Hiến pháp nêu rõ: “Công dân có quyền sở hữu về thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu... chấm dứt HĐLĐ phải có căn cứ và đảm bảo thời hạn báo trước Tuy nhiên, Dự thảo BLLĐ lần cuối cùng cho Sắc lệnh 29/SL ngày 12/3//1947 của Chủ tịch Chính phủ Việt Nam Dân chủ Cộng hòa, nội dung quy định sự giao dịch về việc làm công giữa các chủ nhân người Việt Nam hay người ngoại quốc và các công nhân Việt Nam làm tại các xưởng kỹ nghệ, hầm mỏ, thương điếm và các nhà làm nghề tự do 10 Điều thứ 24 Sắc lệnh... cầu của họ có căn cứ và hợp pháp như là một mục nội dung trong đơn khởi kiện là quy định không khả thi, dễ gây nhầm lẫn cho người khởi kiện khi viết đơn khởi kiện và Tòa án trong hoạt động nhận và xem xét đơn khởi kiện Do đó, tại khoản 23 Điều 1, LSĐBS năm 2011 đã bỏ quy định trên Mặc dù đã bỏ quy định người khởi khởi kiện phải ghi nhận các tài liệu, chứng cứ trong một mục của đơn khởi kiện, LSĐBS năm... áp dụng căn cứ hết thời hiệu khởi kiện để trả lại đơn đối với người khởi kiện là không hợp lý bởi lẽ việc xác định thời hiệu khởi kiện tại thời điểm thụ lý vụ kiện là chưa được thấu đáo làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của họ; hoặc vẫn còn tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau về căn cứ trả lại đơn khởi kiện trong trường hợp người khởi kiện không có đủ điều kiện khởi kiện… Bên cạnh đó, một vấn... cơ sở phân tích ở trên, nên thống nhất hệ thống pháp luật về sở hữu, theo đó quyền SHTT nên được tiếp cận và điều chỉnh như một dạng quyền sở hữu đặc biệt Phần thứ sáu của BLDS nên được đưa vào Phần thứ hai với ba Chương: Quyền tác giả và quyền liên quan; Quyền SHCN; và Quyền đối với giống cây trồng Để các quy định phù hợp thì nên bỏ phần chuyển giao công nghệ để đảm bảo bản chất tài sản và quyền sở... trường hợp người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật thì phải nhận người lao động trở lại làm công việc theo hợp đồng đã ký và phải bồi thường một khoản tiền tương ứng với tiền lương và phụ cấp lương (nếu có) trong những ngày người lao động không được làm việc cộng với ít nhất hai tháng tiền lương và phụ cấp lương (nếu có) Trong trường hợp người lao động không muốn trở... định về quyền tác giả, khi thuật ngữ “chủ sở hữu quyền tác giả” đã được sử dụng trực tiếp tại Đ.740 thay vì thuật ngữ “chủ sở hữu tác phẩm” , tương tự như vậy thay vì hợp đồng sử dụng tác phẩm” luật đã sử LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ - Nhân Ngày Sở hữu trí tuệ Thế giới 26/4 dụng thuật ngữ “chuyển giao quyền tác giả” và hợp đồng chuyển giao quyền tác giả” (Đ.742 và 743) Đây là một minh chứng khá rõ về việc... nếu không thể nhận NLĐ trở lại làm việc và thỏa thuận bồi thường cho NLÐ một khoản tiền để chấm dứt hợp đồng Thứ tư, sửa đổi bổ sung trường hợp NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ theo Điều 17 BLLĐ Đây là trường hợp chấm dứt mà nhiều quốc gia gọi là chấm dứt hợp đồng vì lý do kinh tế Vì vậy, nó được coi là sự kiện khách quan trong thị trường vì không phải là chấm dứt theo nghĩa do ý chí của NSDLĐ Tuy nhiên,