Đang tải... (xem toàn văn)
quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao
Website: http://www.docs.vn Email : lienhe@docs.vn Tel : 0918.775.368 Lêi më đầu Tính cấp thiết đề tài Từ sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI Đảng, nghiệp đổi Đảng khởi xớng lÃnh đạo đà giành đợc thắng lợi quan trọng nhiều lĩnh vực Đời sống trị, kinh tế, văn hóa xà hội đất nớc có nhiều khởi sắc, đợc nhân dân ta cộng đồng quốc tế đánh giá cao Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm chiến lợc phát triển kinh tế, xà hội nớc ta là: Thúc đẩy chuyển dịch cấu kinh tế theo hớng công nghiệp hóa- đại hóa (CNH - HĐH) để đạt mục tiêu đa nớc ta trở thành nớc công nghiệp vào năm 2020 ngày hội nhập sâu vào kinh tế khu vực giới; tăng cờng thu hút vốn nhà đầu t nớc nớc ngoài, góp phần tạo tốc độ tăng trởng ấn tợng cho kinh tế Đặc biệt giành đầu t thỏa đáng cho xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế, xà hội để thời gian ngắn khắc phục đợc tình trạng thiếu vốn sở hạ tầng phục vụ sản xuất nh Đây định hớng nhng để thực đợc chủ trơng cần lợng vốn lớn, tự vốn ngân sách Nhà nớc không đáp ứng đợc mà phải huy động sức mạnh tổ chức, cá nhân, thành phần kinh tế nớc Đồng thời muốn thu hút dòng vốn đầu t vào nớc ta trớc hết phải có hạ tầng sở đại, đạt tiêu chuẩn, đáp ứng đợc yêu cầu khai thác sử dụng vốn nhà đầu t Có thể nói, sở hạ tầng có vai trò làm móng cho hoạt động đầu t ngành sản xuất công nghiệp, dịch vụ sử dụng công nghệ đại Có sở hạ tầng tốt không đáp ứng đợc yêu cầu kinh tế, giảm giá thành sản xuất mà hạn chế rủi ro đầu t Chính vậy, việc đầu t công trình hạ tầng đợc xem hoạt động quan trọng phát triển kinh tế đất nớc giai đoạn nay, mà thực trạng kết cấu hạ tầng cha đáp ứng đợc nhiệm vụ "đi trớc bớc" cho phát triển kinh tế, nhiều lạc hậu, yếu kém, thêm vào nguồn vốn Nhà nớc để phục vụ cho yêu cầu hạn chế việc huy động vốn Ngân sách cần thiết Tuy nhiên, hệ thống pháp luật đầu t nói chung đầu t lĩnh vực hạ tầng sở nói riêng nớc ta cha quán, thiếu ổn định có phân biệt đối xử bất hợp lý nhà đầu t nớc nớc đầu t vào lĩnh vực Điều đó, đà làm hạn chế tính hấp dẫn, cạnh tranh môi trờng đầu t Việt Nam Trong nhiều nớc giới tồn khung pháp lý đầu t áp dụng chung cho nhà đầu t nớc ta, từ văn pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t lĩnh vực sở hạ tầng đầu t nớc tồn với tính chất khung pháp lý tơng đối độc lập bên cạnh khung pháp lý đầu t nớc Sự tồn song song hai văn đà làm cho chủ thể kinh doanh cha đợc bình đẳng thực mặt kinh tế sách, biện pháp khuyến khích, đảm bảo đầu t đợc áp dụng khác chủ thể đầu t Do vậy, việc ban hành khung pháp lý chung thống nhất, minh bạch, đồng bộ, xác lập quyền bình đẳng cho tất nhà đầu t nớc, góp phần tạo cạnh tranh thuận lợi với nớc khu vực nâng cao hiệu đầu t xây dựng bản- đáp ứng đòi hỏi khách quan trớc yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế Nhận thức đợc điều này, ngày 11 tháng năm 2007 Chính phủ đà ban hành Quy chế đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT kèm theo Nghị định 78 áp dụng thống cho đầu t nớc đầu t nớc để hớng dẫn quy đinh chung vấn đề Đây quy định chi tiết đợc ban hành sở quy định Luật Đầu t năm 2005, tạo khung pháp lý quan trọng cho việc thực quan hệ đầu t xây dựng công trình kết cấu hạ tầng kinh tế, xà hội nớc ta Chính lý trên, tác giả đà chọn đề tài: "Quy chế pháp lý đầu t theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng - chun giao (BT)" cho khãa ln tèt ngiƯp cđa m×nh Mục đích, phạm vi nghiên cứu ý nghĩa thực tiễn - Mục đích nghiên cứu: Trong trình nghiên cứu nhằm hệ thống hóa quy định pháp luật Việt nam đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT xây dựng công trình kết cấu hạ tầng sở, đồng thời tập trung vào vấn đề lý luận thực tiễn quy định này, sở đề xuất số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện, nâng cao hiệu thi hành pháp luật đầu t theo hình thức hợp đồng trên, nhằm tạo hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng đảm bảo cho nhà đầu t yên tâm tiến hành dự án đầu t Việt Nam - Phạm vi nghiên cứu: Quy chế đầu t theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT kèm theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng năm 2007 Chính phủ vừa đợc ban hành, thực tiễn thực cha đợc trải nghịêm nhiều nên tác giả tập trung nghiên cứu sơ thực trạng quy định pháp luật vấn đề văn pháp luật có liên quan tới hoạt động đầu t xây dựng Việt Nam bối cảnh - ý nghĩa thực tiễn: Việc nghiên cứu giúp ngời đọc hiểu đợc thực trạng quy định pháp luật đầu t theo mô hình BOT, BTO, BT đồng thời phát hạn chế tồn tại, vấn đề không hợp lý, vấn đề đà phát sinh trình thực dự án đầu t nhng cha đợc thể chế hoá luật Bên cạnh đó, kiến nghị khoá luận nhằm đa quy định Luật vào thực tiễn Điều này, có giá trị tham khảo với quan tâm đến hoạt động đầu t theo hợp đồng Phơng pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phơng pháp vật biện chứng chủ nghĩa Mác -Lê Nin t tởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đờng lối, sách đổi Đảng Cộng sản Việt Nam phát triển kinh tế, Đạo luật, Điều ớc quốc tế mà Việt Nam tham gia, ký kết Ngoài ra, luận văn sử dụng phơng pháp khác nh: phơng pháp phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh Kết cấu khoá luận Chơng 1: Những vấn đề lý luận chung đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT Chơng 2: Thực trạnh quy định pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT Chơng 3: Một số kiến nghị giải pháp, hoàn thiện Pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT Chơng I Những vấn đề lý luận đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT Khái niệm đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT 1.1 Khái niệm, đặc điểm đầu t theo hợp đồng BOT 1.1.1 Khái niệm đầu t theo hợp đồng BOT Khái niệm "đầu t " theo Viện Ngôn ngữ học, từ điển Tiếng việt việc "Bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc sở tính toán hiệu qu¶ kinh tÕ, x· héi " Trong khoa häc kinh tế, đầu t đợc quan niệm hoạt động sử dụng nguồn lực tại, nhằm đem lại cho kinh tế, xà hội kết tơng lai lớn nguồn lực đà sử dụng để đạt đợc kết Dới góc độ pháp lý, đầu t việc nhà đầu t bỏ vốn, tài sản theo hình thức cách thức pháp luật quy định hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận lợi ích kinh tế, xà hội khác.Trong khoa học pháp lý thực tiễn xây dựng sách, pháp luật đầu t, hoạt động đầu t chủ yêú đợc đề cập đến hoạt động đầu t kinh doanh với chất " chi phí cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận" Hoạt động đầu t đợc tiến hành dới hình thức đầu t định theo quy định pháp luật tùy thuộc vào khả năng, điều kiện nhu cầu chủ thể đầu t Và hình thức đầu t đầu t theo hợp đồng Theo quy định pháp luật hành phạm vi nghiên cứu đề tài, nội dung khoá luận nghiên cứu hình thức đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT (gọi chung hợp đồng dự án) lĩnh vực xây dựng sở hạ tầng Các hình thức BOT, BTO, BT cã ý nghÜa quan träng viƯc thu hót vèn đầu t vào sở hạ tầng (giao thông, sản xuất kinh doanh điện, cấp thoát nớc, xử lý chất thải) Thay phải đầu t vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng quan trọng này, Nhà nớc đà áp dụng sách u đÃi cho nhà đầu t để có đợc hệ thống hạ tầng sở thông qua việc nhận chuyển giao quyền sở hữu công trình phơng thức chuyển giao khác từ phía nhà đầu t Theo quy định K17- Đ3 Luật Đầu t năm 2005 K1- Đ2 Quy chế đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT ban hành kèm theo NĐ78 (sau gọi tắt Quy chế 78) khái niệm hợp đồng BOT đợc định nghĩa nh sau: hợp đồng x©y dùng - kinh doanh - chun giao (BOT): hợp đồng đợc ký quan Nhà nớc có thầm quyền nhà đầu t để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng thời gian định; hết thời hạn nhà đầu t chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nớc Việt Nam 1.1.2 Đặc điểm đầu t theo hợp đồng BOT - Về sở pháp lý : hoạt động đầu t hay việc đầu t vốn để kinh đợc tiến hành sở hợp đồng ký kết nhà đầu t với Nhà nớc (các quan Nhà nớc có thẩm quyền) Nhà đầu t trực tiếp tiến hành hoạt động đầu t kinh doanh với t cách pháp lý phù hợp với nội dung thỏa thuận hợp đồng Khi đó, nhà đầu t việc phải tuân thủ Luật Đầu t việc giao kết, thực hợp đồng phải phù hợp với quy định hợp đồng kinh doanh, thơng mại quy định Bộ Luật dân Luật Thơng mại 2005 - Về chủ thể ký kết hợp đồng: chủ thể tham gia đàm phán ký kết hợp đồng dự án bao gồm bên quan Nhà nớc có thẩm quyền Việt Nam bên nhà đầu t Cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án (sau gọi chung quan Nhà nớc có thẩm quyền) Bộ, quan ngang Bộ, quan thuộc Chính phủ, ủy ban nhân dân tỉnh (UBND), thành phố trực thuộc Trung ơng (sau gọi chung ủy ban nhân dân cấp tỉnh) quan trực thuộc quan đợc ủy quyền ký kết hợp đồng dự án Đây nét đặc thù hợp đồng dự án so với hợp đồng khác quan hệ Thơng mại Đầu t, quan hệ tổ chức, cá nhân có vốn đầu t thờng giữ vai trò chủ thể hợp đồng Nhà đầu t: chủ thể hợp đồng dự án: bao gồm tổ chức, cá nhân đầu t vốn thực dự án Pháp luật hành không phân biệt nhà đầu t tổ chức hay cá nhân, nhà đầu t nớc hay nhà đầu t nớc nh văn pháp luật trớc Những đối tợng tham gia đầu thầu dự án trúng thầu trở thành bên chủ thể hợp đồng, tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng với quan Nhà nớc có thẩm quyền Thêm vào đó, nhà đầu t thực dự án BOT phải tính đến yếu tố lợi nhuận Vấn đề này, tham gia đấu thầu dự án họ đà phải phân tích tính hiệu hoạt động đầu t kinh doanh thông qua yếu tố vốn đầu t, nhu cầu thị trờng, thời hạn thu hồi vốn, u đÃi hỗ trợ đầu tThuận lợi yếu tố với sách bảo đảm, cam kết đầu t từ nớc sở tạo lên tính hấp dẫn nhà đầu t từ tạo hiệu đầu t lợi ích kinh tế cho Nhà nớc - Về ®èi tỵng, néi dung cđa hỵp ®ång: ®èi tỵng cđa hình thức đầu t theo hợp đồng BOT là: công trình kết cấu hạ tầng Các dự án lĩnh vực xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mở rộng, cải tạo, đại hóa, vận hành, quản lý công trình có đợc Chính phủ khuyến khích thực bao gồm: đờng quốc lộ, đờng liên tỉnh, liên huyện, cầu, hầm công trình, tiện ích có liên quan; đờng sắt, đờng xe điện; sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phàK1-Đ3 Quy chế 78 Việc quy định Danh mục xuất phát lĩnh vực đầu t việc xây dựng công trình phải có quy hoạch từ trớc tức phải nằm Danh mục dự án đầu t đà đợc Chính phủ phê duyệt Trên thực tế, để thu hút nhà đầu t nớc đầu t vốn vào dự án Quốc gia, Thủ tớng Chính phủ ban hành Danh mục dự án Quốc gia kêu gọi đầu t nớc giai đoạn 2006-2010 kèm theo Quyết định 1290/QĐ-Ttg năm 2007 xác định Danh mục dự án Quốc gia đà đợc Quốc hội phê chuẩn Điều này, đà tạo sở pháp lý cho việc quy định u đÃi, hỗ trợ nh sách Nhà nớc ta giành cho nhà đầu t nớc đầu t dự án BOT nằm Danh mục Nội dung hợp đồng dự án: thông thờng nội dung hợp đồng thỏa thuận quyền nghĩa vụ bên có liên quan đến nghĩa vụ mà bên phải thực hợp đồng quyền lợi bên Trong hợp đồng dự án, bao gồm thỏa thuận quyền nghĩa vụ nhà đầu t Nhà nớc liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh chuyển giao công trình cho Nhà nớc Việt Nam Nhà đầu t bỏ vốn để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng thời hạn cụ thể đà thoả thuận hợp đồng dự án Khi hết thời hạn, công trình đợc chuyển giao không bồi hoàn cho Chính phủ Việt Nam Về phía nhà đầu t, sau đợc cấp giấy chứng nhận đầu t kí kết hợp đồng dự án có quyền nghĩa vụ nh: quyền thực dự án theo hợp đồng, quyền quản lí kinh doanh công trình, quyền đợc hởng u đÃi, đảm bảo đầu t song song với nghĩa vụ vận hành, công trình cung ứng sản phảm dịch vụ chuyển giao cho nhà nớc Theo đó, Nhà nớc- với t cách bên chủ thể hợp đồng dự án phải thực cam kết với nhà đầu t tôn trọng lợi ích họ - Về phơng thức thực hợp đồng dự án: sau kí kết hợp đồng nhà đầu t bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng hay cải tạo, nâng cấp công trình có Trong trình thực dự án đầu t này, nhà đầu t phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy định pháp luật để tổ chức quản lí, kinh doanh dự án Doanh nghiệp trực tiếp quản lí, kinh doanh công trình dự án thuê tổ chức quản lí với điều kiện doang nghiệp chịu toàn trách nhiệm tổ chức quản lý Đây nét khác biệt so với hình thức đầu t theo hợp đồng khác: hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) Sự khác biệt xuất phát từ lĩnh vực đầu t thời hạn đầu t hợp đồng BOT thờng dài nhiều so với hợp đồng BCC nh tính chất hoạt động đầu t theo hợp đồng Với việc thành lập Doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm bên trình thực hợp đồng đảm bảo cho dự án đầu t mang lại hiệu kinh tế, xà hội định - Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác nhà đầu t cho nhà nớc phơng thức toán đền bù Nhà nớc cho nhà đầu t Đảm bảo thực đầy đủ cam kết, thỏa thuận hợp đồng dự án xây dựng xong công trình, nhà đầu t tiến hành quản lý kinh doanh công trình thời hạn định để thu hồi vốn đầu t có lợi nhuận hợp lý Hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu t chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nớc Điều đà tạo niềm tin cho nhà đầu t yên tâm đầu t vốn xây dựng công trình kết cấu hạ tầng Việt Nam Bởi không mô hình đầu t theo hợp đồng phổ biến Việt Nam mà hình thức đầu t đợc a chuộng đợc ghi nhận pháp luật đầu t hầu hết nớc giới Việt Nam, theo báo cáo Bộ kế hoạch đầu t (BKH&ĐT) tình thực Nghị định Chính phủ đầu t theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT, (kèm theo tờ trình số 3654/Ttr-BKH ngày 23/5/2006 trình Thủ tớng Chính phủ giải trình dự thảo Nghị định đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu t nớc đầu t nớc ngoài) sau gần năm thực hai Quy chế đầu t BOT nớc nớc (tức đến năm 2006) nớc có 60 dự án đầu t lĩnh vực sở hạ tầng nhng chủ yếu dự án đầu t BOT Và dự án BOT đợc cấp giấy phép vào tháng năm 1995 hợp đồng triển khai nhà máy nớc Bình An đợc kí kết UBNDTP.HCM tập đoàn Emas Utilities Sadec Malaysya với công suất 100000 m3/ngày Tập đoàn đầu t 100% vốn (30 triệu USD), sau 25 năm hoạt động toàn nhà máy chuyển giao cho Việt Nam với giá tợng trng USD 1.2 Khái niệm, đặc điểm đầu t theo hợp đồng BTO 1.2.1 Khái niệm đầu t theo hợp đồng BTO Theo K2- Đ2 Quy chế 78: hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO) hợp đồng đợc kí quan Nhà nớc có thẩm quyền nhà đầu t để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau xây dựng xong, nhà đầu t chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nớc Việt Nam; Chính phủ dành cho nhà đầu t quyền kinh doanh công trình thời hạn định để thu hồi vốn đầu t lợi nhuận 1.2.2 Đặc điểm đầu t theo hợp đồng BTO Vì hợp đồng dự án, nên hợp đồng BTO có đặc điểm sở pháp lí hợp đồng, chủ thể kí kết đối tợng hợp đồng giống hợp đồng BOT Điểm khác biệt hai hợp đồng dựa dấu hiệu nội dung hợp đồng (thỏa thuận cụ thể quyền, nghĩa vụ bên liên quan đến hợp đồng nh thời điểm chuyển giao quyền sở hữu, lợi ích kinh doanh phơng thức toán, đền bù Nhà nớc) Mặc dù nhà đầu t có quyền nghĩa vụ liên quan đến việc thực ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao nh hợp đồng BOT nhng hợp đồng BTO thứ tự thực hành vi thỏa thuận cụ thể bên để thực hợp đồng dự án lại có số khác Cụ thể là: hình thức đầu t này, hành vi mà nhà đầu t lần lợt phải thực xây dựng, chuyển giao công trình cho nhà nớc Sau nhà đầu t đợc Nhà nớc dành cho quyền kinh doanh công trình thời .Nguồn: sách Đầu t quốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) hạn định để thu hồi vốn đầu t có lợi nhuận hợp lý Liên quan đến thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nớc, phía nhà đầu t, sau xây dựng xong công trình nhà đầu t phải chuyển giao quyền sở hữu công trình cho Nhà nớc không đợc quyền kinh doanh nh hợp đồng BOT Đây điểm khác biệt với hợp đồng BOT Trên giới hình thức BTO đời vào năm 1987 nớc úc, Anh Mỹ kí kết hợp đồng giúp Thổ Nhĩ Kỳ xây dựng nhà máy điện nguyên tử nhằm giải vấn đề lợng, nhằm thúc đẩy nhanh trình phát triển kinh tế nớc Tuy nhiên, Việt Nam mô hình đầu t theo hợp đồng thờng đợc nhà đầu t lựa chọn để thực dự án đầu t mà chủ yếu hình thức BOT Điều xuất phát từ tâm lí " cầm dao đằng chuôi " niềm tin vào cam kết bảo hộ đầu t cam kết thực hợp đồng từ phía Nhà nớc cha đủ mạnh mà thực tiễn hoạt động đầu t Việt Nam tính đến thời điểm cha có nhà đầu t lựa chọn phơng án đầu t theo loại hợp đồng Có lẽ hạn chế quy định pháp luật nên đà phần khiến nhà đầu t lo ngại bỏ vốn đầu t để thực dự án đầu t công trình kết cấu hạ tầng theo mô hình này, từ giảm hiệu việc thu hút vốn đầu t t nhân vào lĩnh vực 1.3 Khái niệm, đặc điểm đầu t theo hợp đồng BT 1.3.1 Khái niệm đầu t theo hợp đồng BT Hợp đồng xây dựng- chuyển giao ( BT): hợp đồng đợc kí quan Nhà nớc có thẩm quyền nhà đầu t để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau xây dựng xong, nhà đầu t chuyển giao công trình cho nhà nớc Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu t thực dự án khác để thu hồi vốn đầu t lợi nhuận toán cho nhà đầu t theo thỏa thuận hợp đồng BT 1.3.2 Đặc điểm đầu t theo hợp đồng BT Vì hoạt động đầu t đợc tiến hành sở pháp lí: hợp đồng đợc kí kết nhà đầu t với quan Nhà nớc có thẩm quyền có tính chất hợp đồng dự án nên hợp đồng BT có đặc điểm giống với hợp đồng BOT, BTO chủ thể giao kết, đối tợng hợp đồng Về phần nội dung, nh hai hình thức đầu t trớc nhà đầu t thực đầy đủ cam kết liên quan đến ba hành vi Nguồn: sách Đầu t quốc tế (2001)- TS Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) xây dựng, kinh doanh, chuyển giao công trình hình thức đầu t nghĩa vụ mà nhà đầu t phải thực xây dựng chuyển giao công trình cho nhà nớc mà không đợc quyền kinh doanh công trình này.Vì vậy, thỏa thuận quyền nghĩa vụ hai bên hợp đồng nh cam kết thực hai hợp đồng BOT, BTO nhng phải đảm bảo lợi ích kinh tế nhà đầu t Về thời điểm phơng thức chuyển giao, sau xây dựng xong công trình nhà đầu t phải chuyển giao công trình cho Nhà nớc Việt Nam, lợi ích mà nhà đầu t đợc hởng từ dự án đầu t lợi ích từ dự án khác mà Nhà nớc đà cam kết dành cho họ tạo điều kiện cho nhà đầu t thực dự án để thu hồi vốn có lợi nhuận hợp lý Hay nói cách khác, việc quy định mô hình đầu t cần phải đảm bảo kết hợp hài hòa sách đầu t Nhà nớc, hiệu kinh tế, xà hội dự án đầu t đồng thời đảm bảo cho nhà đầu t có đợc lợi nhuận gián tiếp từ dự án đầu t Nó yếu tố chi phối để nhà đầu t định lựa chọn hình thức đầu t này.Và điểm khác biệt so với hai hình thức đầu t Hiện nớc ta, hình thức đầu t theo hợp đồng BT đà đợc số nhà đầu t lựa chọn để thực dự án đầu t Tuy nhiên số lợng dự án đợc đầu t theo hình thức không nhiều vài dự án ( theo báo cáo BKH&ĐT nh đà trích dẫn tình hình thực hợp đồng BOT, BTO, BT theo nghị định Chính phủ) số thành công phải kể đến dự án đầu t xây dựng nhà máy điện Wartla- dự án có vốn đầu t nớc đợc xây dựng theo hình thức BT) thời gian qua Quá trình hình thành phát triển quy định pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT Sự hình thành phát triển quy định pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT diễn bối cảnh tình hình kinh tế, xà hội nớc quốc tế có thay đổi thờng xuyên, yếu tố thuận lợi khó khăn đan xen nhau.Vì vậy, việc phân chia giai đoạn trình xây dựng phát triển quy định pháp luật lĩnh vực cần theo trật tự định để có nhận thức cách có hệ thống giai đoạn 2.1 Trớc năm 1986 10 lệ cụ thể hạn mức kinh phí hỗ trợ từ phía Nhà nớc cho công việc giống nh quy định mức vốn góp trực tiếp từ Ngân sách Nhà nớc để đảm bảo nguồn vốn đợc sử dụng hiêụ qủa mục đích Để thi công công trình, pháp luật quy định Doanh nghiệp dự án phải lập thiết kế kỹ thuật gửi quan Nhà nớc có thẩm để giám sát, kiểm tra mà thông qua thủ tục thẩm định phê duyệt nh hai Quy chế trớc Cụ thể là: Quy chế đầu t nớc trách nhiệm quan ký kết hợp đồng dự án, trờng hợp từ trối phải nêu rõ chi tiết cần thay đổi, bổ sung Trên thực tế, chi phí đền bù , giải phóng mặt thay đổi lớn (thờng tăng lên) quan nhà nớc có thẩm quyền thay đổi phơng án thiết kế, bổ sung nhiều hạng mục công trình thiết kế kỹ thuật, tổng dự toán dự án bị điều chỉnh không lần so với phê duyệt lần đầu Có dự án, UBND tỉnh đà định điều chỉnh đầu t, thành viên ban nghiệm thu đà thống nghiệm thu, xác nhận bổ sung phát sinh nhng tổng dự toán công trình cha đợc điều chỉnh cho phù hợp nên cha đủ sở để lập hồ sơ hoàn công toán công trình Vì theo quy định bổ sung phải đợc đa vào phụ lục điều chỉnh hợp đồng BOT Quy định này, thực đà gây khó khăn cho nhà đầu t trình thi hành lẽ: để thực dự án nhà đầu t phải trải qua thủ tục thẩm định phê duyệt lập báo cáo khả thi đà bao gồm nội dung có liªn quan tíi u tè kinh tÕ kü tht cđa dự án Lúc coi nh phơng án đầu t chủ đầu t đà đảm bảo tính khả thi Nếu trình lập thiết kế kỹ thuật nhà đầu t lại phải trình quan có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt với hạn chế nh đà phân tích việc quy định nh cha hợp lý, chi phí cho công tác lại không đợc nêu rõ hai quy chế đầu t Cải thiện thực trạng để phù hợp với quy định Nghị định 16/2005 cho phép chủ đầu t tự tổ chức thẩm định, phê duyệt thiết kế kỹ thuật đợc phép thuê tổ chức, cá nhân t vấn có đủ điệu kiện lực để thẩm tra Và chi phí cho hoạt động đợc tính vào tổng dự toán công trình Quy định tạo chủ động cho nhà đầu t đồng thời đảm bảo tính ổn định với thiết kế sở đà đợc phê duyệt không bị thay đổi bổ sung nhiều lần Ngn: http:// www.mpi.gov.vn/vbqppl -mpi.aspx?lang=4&mabai=5910 51 8.2 VỊ qu¶n lý kinh doanh công trình Doanh nghiệp BOT, doanh nghiệp BTO thực việc quản lý thuê tổ chức quản lý kinh doanh tất công trình theo điều kiện thỏa thuận hợp đồng dự án Đây điểm khác biệt với hợp đồng BT, xây dựng xong công trình, Doanh nghiệp không đợc quyền thực công việc quản lý kinh doanh công trình, đặc thù dự án đầu t theo phơng thức nói xây dựng công trình xong chuyển giao cho Nhà nớc đợc Nhà nớc tạo điều kiện cho kinh doanh công trình khác để thu hồi vốn có lợi nhuận hợp lý Còn theo hợp đồng BOT, BTO giai đoạn nhà đầu t thực kinh doanh thu hồi vốn đầu t thực mục tiêu lợi nhuận thời gian đà cam kết hợp đòng dự án Doanh nghiệp dự án thực việc kinh doanh công trình thông qua cung cấp dịch vụ có thu tiền, Nhà nớc có nghĩa vụ tạo ®iỊu kiƯn thn lỵi ®Ĩ Doanh ngiƯp thu ®óng, thu đủ giá phí dịch vụ nh khoản thu hợp pháp khác từ khai thác cồng trình Nhìn chung giai đoạn này, khác so với hai Quy chế cũ Tuy vậy, việc thi hành thời gian quan nhiều vớng mắc mà pháp luật hành cha khắc phục đợc §ã lµ viƯc Doanh ngiƯp tỉ chøc thu phÝ, dự án thu phí giao thông, phải báo cáo Hội đồng nhân tỉnh (HĐND) quý lần gồm nhiều nội dung, chủ yếu nằm chơng trình toàn khóa đợc đa vào nội dung chơng trình Thực tế số dự án đà kết thúc trình thực đầu t, công trình đà vào vận hành, nhng Doanh nghiệp BOT cha đợc HĐND tỉnh đồng ý cho thu phí Các ngân hàng thờng hợp vốn sau nhiều lần gia hạn hợp đồng vay vốn dự án BOT đà chuyển tất vốn vay sang nợ hạn tính lÃi suất 150% so với lÃi suất thông thờng.Trong đó, hàng tháng doanh nghiệp BOT phải toán cho chi phí nh: điện chiếu sáng, trông coi bảo vệ, trì, bảo dỡng công trìnhvới giá trị không nhỏ Điều đà tạo nên áp lực áp tài lớn cho Doanh nghiệp BOT vài Doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh có hiệu có dự án BOT mà dẫn đến tình trạng nợ nần chồng chất đứng bờ vực phá sản Điều ngợc lại hoàn toàn mục đích kêu gọi đầu t theo hình thức BOT,BTO,BT từ Nhà nớc Doanh nghiệp tiến hành đầu t Thực trạng Nguån: Nguån: http:// www.mpi.gov.vn/vbqppl -mpi.aspx?lang=4&mabai=5910 52 sÏ ¶nh hởng đáng kể tới hiệu đầu t xây dựng công trình nớc ta, nh không kịp thời đợc cải thiện.Theo chúng tôi, đàm phán điều kiện hợp đồng dự án việc đa nguyên tấc phải xác định giá, phí điều kiện điều chỉnh mức giá, phí, khoản thu bên phải thỏa thuận rõ nghià vụ, trách nhiệm quan nhà nớc có thẩm quyền trờng hợp gặp phải khó khăn, vớng mắc sau thi công xong công trình mà nguyên nhân sánh từ phía quan có thẩm quyền địa phơng nên cha tổ chức thu phí đợc để bảo vệ quyền lợi cho Doanh nghiệp BOT Khi thực kinh doanh công trình, Doanh nghiệp dự án phải có nghĩa vụ cung ứng dịnh vụ vận hành công trình theo quy định pháp luật.Về nội dung này, Doanh nghiệp dự án có quyền lựa chọn khách hàng cho mình, nhiên pháp luật nhiều nớc giới dự liệu việc Doanh nghiệp dự án sử dụng quyền kinh doanh công trình nh thứ " đặc quyền" cung cấp dịch vụ để phân biệt đối xử với khách hàng Ngăn ngừa tợng tiêu cực này, pháp luật hợp đồng thờng quy định Doanh nghiệp dự án có nghĩa vụ đối xử bình đẳng với tất đối tợng sử dụng hợp pháp sản phẩm, dịch vụ Doanh nghiệp dự án cung cấp nghiêm cấm việc sử dụng quyền kinh doanh công trình để đối xử phân biệt khớc từ phục vụ đối tợng sử dụng Ngoài ra, Doanh nghiệp dựa án phải thực nghĩa vụ khác nh: thực bảo dỡng định kỳ, sửa chữa công trình theo hợp đồng dự án, bảo đảm công trình vận hành thời kỳ, cung cấp sản phẩm, dịch vụ với số lợng chất lợng nh thỏa thuận 8.3 Chuyển giao công trình kết thúc hợp đồng dự án Với dự án BOT, việc chuyển giao công trình đợc thực hết thời hạn kinh doanh công trình dự án đà thỏa thuận hợp đồng Đây nghĩa vụ nhà đầu t đà cam kết, thỏa thuận hợp đồng dự án nên hoàn toàn trng mua, trng thu hay quốc hữu hóa Việc chuyển giao phải thực theo nguyên tắc định, là: chuyển giao công trình cho Nhà nớc mà bồi hoàn; việc chuyển giao phải kèm theo tài liệu có liên quan đến trình khai thác, vận hành công trình; tài sản đợc chuyển giao không bao gồm khoản nợ phát sinh từ dự ánNgoài việc chuyển giao tài sản, Doanh nghiệp dự án phải chuyển giao công nghệ, đào tạo, hớng dẫn nghiệp vụ bảo dỡng, đại tu định 53 kỳ để đảm bảo điều kiện khai thác vận hành công trình bình thờng phù hợp với yêu cầu hợp đồng dự án Pháp luật hành quy định nghĩa vụ chuyển giao công trình cho Nhà nớc nhà đầu t đà hết thời hạn kinh doanh ghi hợp đồng dự án giấy chứng nhận đầu t Nh vậy, trờng hợp khác nghĩa vụ đợc thực nh nào? Tại Quy chế đầu t BOT nớc, nhà làm luật đà dự trù trờng hợp quy định: thời hạn hợp đồng BOT thời điểm mà công trình đợc chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nớc không thay đổi thuộc trờng hợp quy đinh Đ43, Đ44- NĐ77 Điều có nghĩa công trình BOT chuyển giao trớc sau thời hạn mà bên đà thỏa thuận hợp đồng dự án Quy định t¹o sù linh ho¹t cho Doanh nghiƯp BOT trình kinh doanh chuyển giao công trình mà đảm bảo chất lợng, hiệu nh lợi ích kinh tế, xà hội dự án đầu t nhà đầu t Theo chúng tôi, Quy chế nên bổ sung quy định này, nhằm khuyến khích thu hút chủ thể kinh doanh bỏ vốn đầu t xây dựng công trình kết cấu hạ tầng Để đảm bảo thực nguyên tắc trên, trớc bàn giao nhà đầu t phải thông báo công khai việc chuyển giao công trình cho Nhà nớc với trình tự, thủ tục thời hạn lý hợp đồng, toán khoản nợ Cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền tổ chức giám định chất lợng công trình để xác định h hại yêu cầu Doanh nghiệp dự án thực việc sửa chữa, bảo trì làm thủ tục chuyển giao Các dự án đầu t theo hợp đồng BTO, BT tính chất đặc thù trình thực hiện, triển khai kinh doanh (nh đà phân tích mục 1.1.2 1.1.3 chơng 1) việc tuân thủ điều kiện đà thỏa thuận hợp đồng đợc ký kết bàn giao công trình, phải đáp ứng yêu cầu về: thực trạng công trình chuyển giao, danh mục tài sản chuyển giao, kể tài liệu liên quan đến khảo sát, thiết kế, xây dựngĐồng thời với việc tiếp nhận công trình, quan Nhà nớc có thẩm quyền chuẩn bị máy để sau chuyển giao công trình họat động bình thờng Nhìn chung, quy định thủ tục điều khoản bàn giao công trình dự án Quy chế hành đà tạo chế pháp lý rõ ràng, minh bạch cho nhà đầu t quan Nhà nớc trình thực hiện, đảm bảo ổn định so với văn pháp luật cũ Các dự án đầu t xây 54 dựng công trình kết cấu hạ tầng thờng đợc tiến hành thời gian dài, với nhiều công việc có nội dung phức tạp, việc thực hợp đồng phụ thuộc nhiều vào nhà đầu t Do đó, áp dụng biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ hợp đồng khoản tiền giải pháp hiệu qủa để ngăn ngừa vi phạm hợp đồng từ phía nhà đầu t trờng hợp cần thiết phù hợp với thực tiễn mà nhiều nớc đà làm Xung quanh vấn đề này, trình xây dựng Quy chế có ý kiến cho việc yêu cầu nhà đầu t nộp khoản tiền bảo đảm nghĩa vụ thực hợp dồng với mức tối đa 3% tổng vốn đầu t dự án không hợp lý làm cho Doanh nghiệp bị đọng vốn thực dự án, dự án có tổng mức đầu t lớn.Theo đó, nhà đầu t phải thực biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo hợp đồng dự án dới hình thức bảo lÃnh ngân hàng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ khác theo quy định Bộ Luật dân Sự Số tiền phải đạt tỷ lệ tối thiểu theo quy định Đ19- Quy chế78 Cần phải nhận thấy rằng, chất việc áp dụng biện pháp bảo đảm nhằm buộc nâng cao trách nhiệm thùc hiƯn nghÜa vơ cđa ngêi cã nghÜa vơ ( trờng hợp nhà đầu t tham gia thực dự án BOT) bảo vệ quyền lợi cđa ngêi cã qun (lỵi Ých kinh tÕ, x· héi thu đợc từ dự án đầu t) Vậy nên, việc trì quy định cần thiết để đảm bảo nghĩa vụ nhà đầu t việc thực dự án theo tiến độ đà cam kết phù hợp đặc thù hoạt động đầu t theo hợp đồng BOT Hơn nữa, quy định không tạo chế xin- cho ( tơng tự nh quy định tỷ lệ vốn chủ sở hữu bắt buộc nhà đầu t) Vì vấn đề thuộc phạm vi thỏa thuận quan có thẩm quyền nhà đầu t Thực tế, pháp lt cđa mét sè níc trªn thÕ giíi cịng nh quy định Luật Đấu thầu 2003 nớc ta Vì với việc quy định giá trị bảo đảm thực hợp đồng dự án với mức khác tùy thuộc vào tổng vốn đầu t dự án đà đảm bảo đợc tính linh hoạt nhà đầu t đợc sử dụng nhiều biện pháp dể đảm bảo thực nghĩa vụ hợp đòng cho phù hợp với dự án đầu t đồng thời phù hợp với pháp luạt hành bảo đảm thực nghĩa vụ dân ( tức theo quy định Bộ Luật dân sự) Biện pháp có hiệu lực từ ngày hợp đồng dự án đợc ký thức đến ngày công trình xây dựng đợc hoàn thành nhằm ràng buộc, nâng cao trách nhiệm nh khắc phục sai sót nhà đầu t trình thực dự án đầu t Tại Đ2055 Quy chÕ BOT níc, sè tiỊn mµ doanh nghiƯp BOT phải đặt cọc 0,5% tổng vốn đầu t với dự án nhóm A, 1% tổng vốn đầu t với dự án nhóm B, C ngân hàng quan Nhà nớc có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT định đảm bảo thực nghĩa vụ hợp đồng Rõ ràng, Quy chế trớc hết đà giới hạn hình thức thực bảo đảm nghĩa vụ nhà đầu t (chỉ dới hình thức đặt cọc mọt khoản tiền) mà không cho phép nhà đầu t đợc linh hoạt lựa chọn hình thức khác phù hợp vói dựa án đầu t nh khả tài ( nhà đầu t muốn thu xếp vốn để thực dự án nhng đảm bảo đợc nghĩa vụ thực dự án) Hơn nữa, việc quy định số tiền đặt cọc dựa tiêu chí vai trò, tầm quan trọng dự án (là thuộc nhóm nào) mà không tính đến quy mô, tổng vốn đầu t, tính chất dự án, dễ khiến biện pháp bảo đảm không mang lại hiệu nh mục đích Đồng thời, quy định thời điểm nhà đầu t rút số tiền đặt cọc sau công trình đà khởi công đạt 1% tổng vốn đầu t dự ánt heo sớm so với thời gian mà nhà đàu t phải hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng dự án, xây dựng xong công trình chuyển giao cho Nhà nớc, từ khiến cho tiến độ thi công dự án khó đợc đảm bảo cách chắn Những hạn chế đà đợc khắc phục Quy chế đầu t mới, từ nâng cao tính khả thi biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ nhà đầu t, đảm bảo cho công trình hoàn thành thời hạn thỏa thuận hợp đồng Quy định u đÃi bảo đảm đầu t với nhà đầu t Doanh nghiệp dự án Các dự án đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT dự án thuộc diện đợc Nhà nớc khuyến khích đầu t thông qua biện pháp u đÃi hỗ trợ đầu t Qua tình hình thực hai Quy chế đầu t cũ, quy định lĩnh vực u đÃi với dự án BOT nớc dự án BOT nớc có nhiều điểm tơng đồng song quy trình, thủ tục thực đầu t quản lý dự án áp dụng cho hai đối tợng tồn nhiều điểm khác biệt Và nhà đầu t nớc thực dự án BOT đợc hởng u đÃi bảo đảm đầu t thuận lợi so với nhà đầu t nớc thực dự án tơng tự đặc biệt u đÃi liên quan đến thuế nhập hỗ trợ khác Nhà nớc liên quan đến việc sử dụng đất đai ( nh đà nêu mục 1.2.4- tr19) Nh vậy, qua quy định này, thấy Nhà nớc dành cho Doanh nghiệp có vốn đầu t nớc đầu t xây dựng kết cấu hạ tầng điều kiện thuận 56 lợi u đÃi nhiều so với nhà đầu t nớc Điều này, bên cạnh mặt tích cực nhằm thu hút lợng vốn đầu t đổ vào kinh tế nhng mặt khác việc giành nhiều u đÃi thuế nh quyền khác cho nhà đầu t nớc không gây hứng thú mà làm cho họ hoài nghi môi trờng đầu t Việt nam Để cải thiện bất cập nói trên, nhằm tạo môi trờng kinh doanh bình đẳng, thống biện pháp u đÃi, hỗ trợ áp dụng chung cho nhà đầu t, Đ35 - Quy chế78 đà có quy định rõ ràng, cụ thể nội dung Tuy nhiên, khuyến khích đầu t không dành áp dụng cho hình thức đầu t theo hợp đồng mà u đÃi đầu t dành áp dụng cho hoạt động đầu t vào lĩnh vực xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng, NĐ108/2006 Chính phủ đà xếp dự án vào Danh mục lĩnh vực u đÃi đầu t, danh mục lĩnh vực đặc biệt u đÃi đầu t (xem phụ lục A-Nghị định108) Theo đó, Doanh nghiệp BOT, BTO đợc hởng u đÃi thuế thu nhập doanh nghiệp nh quy định dự án thuộc danh mục lĩnh vực u đÃi đầu t đợc hởng mức thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp u đÃi thấp 10% toàn thời gian thực dự án, đợc miễn thuế thu nhập doanh nghiệp thời hạn năm kể từ năm có lÃi đợc giảm 50% số thuế phải nộp năm Đợc miễn thuế nhập loại thuế có liên quan đến chuyển giao công nghệ, u đÃi thuế khác có thỏa thuận cụ thể hợp đồng dự án Còn quy định u đÃi liên quan đến sử dụng đất thuê hay đất đợc giao, thuế với nhà thầu tham gia thực dự án khác so víi hai Quy chÕ BOT cị Nh vËy, viƯc quy định mức thuế suất u đÃi có hiệu lùc víi mäi Doanh nghiƯp BOT, BTO tham gia thực dự án đợc coi chuyển biến quan trọng tiến số biện pháp khuyến khích.Từ đó, giúp đẩy nhanh tốc độ thu hút vốn đầu t t nhân vào phát triển hạ tầng sở Bên cạnh quy định khuyến khích nhà đầu t bỏ vốn đầu t, Nhà nớc đa đảm bảo nhà đầu t Doanh nghiệp dự án thông qua nhiều biện pháp cụ thể khác nh: bảo lÃnh Chính phủ, đảm bảo quyền chấp tài sản, quyền mua ngoại tệ, đảm bảo cung cấp dịch vụ công cộng, đảm bảo vốn tài sản cuả nhà đầu t Những quy định này, góp phần củng cố niềm tin nhà đầu t vào môi trờng đầu 57 t- pháp lý Việt Nam, đồng thời tranh thủ vốn tổ chức, cá nhân nớc, cho xây dựng hệ thống công trình kết cấu hạ tầng phục vụ cho nghiệp CNH- HĐH đất nớc Trên toàn thực trạng quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT lĩnh vực sở hạ tầng Nhìn định đà mang lại nội dung phơng pháp điều chỉnh toàn diện, ngày phù hợp với thực tiễn đầu t theo hợp đồng nói trên, góp phần nâng cao hiệu tính kinh tế, xà hội dự án đầu t, tạo hệ thống sở vật chất kỹ thuật hạ tầng đại, đồng phục vụ cho nhu cầu phát triển kinh tế đất nớc 58 Chơng iii Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật nâng cao hiệu thi hành pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT Các nguyên tắc việc hoàn thiện pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT Mô hình đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT mô hình có vai trò quan trọng, đà đợc áp dụng thành công nhiều nớc giới nớc phát triển Nó giúp nớc giải đợc vấn đề phát triển sở hạ tầng mà không cần phải bỏ vốn từ Ngân sách Nhà nớc nhằm tận dụng nguồn lực kinh nghiệm khu vực kinh tế t nhân, tiết kiệm đợc nguồn vốn lớn để chi cho phát triển kinh tế Tuy nhiên, mô hình đầu t mẻ Việt Nam nên cần đợc quan tâm, trọng Nhà nớc trình xây dựng hoàn thiện nhằm tạo khung pháp lý an toàn, thống cho nhà đầu t bỏ vốn kinh doanh lĩnh vực Để cho hoạt động đầu t theo dự án trên diễn cách có hiệu đồng thời nhằm thực chủ trơng Đảng đề chiến lợc phát triển kinh tế 10 năm (2001-2010) đặc biệt nhấn mạnh đến nhiệm vụ: tiếp tục cải thiện mội trờng đầu t, hoàn thiện hình thức đầu t nâng cao khả cạnh tranh đặc biệt việc thu hút vốn đầu t nớc ngoài, giảm mạnh tiến tới xoá bỏ phân biệt sách pháp luật đầu t nớc đầu t nớc ngoài; thành lập mặt pháp lý chung cho hoạt động đầu t nhằm tạo môi trờng đầu t ổn định, bình đẳng cho sản xuất, kinh doanhthì việc hoàn thiện khung pháp lý chung cho hình thức đầu t theo hợp đồng phải đợc thực theo nguyên tắc sau: Thứ nhất, Quán triệt quan điểm Đảng vµ Nhµ níc ta vỊ më cưa, héi nhËp qc tÕ cịng nh nh÷ng cam kÕt qc tÕ song phơng đa phơng mà Việt Nam đà tham gia, ký kết lĩnh vực Thơng mại- Đầu t Đây phải đợc coi nguyên tắc bản, quan trọng tất hoạt động tiếp tục đổi hoàn thiện hệ thống pháp luật đầu t Việt Nam Đảng lÃnh đạo xà hội xác 59 định đờng lối, sách phát triển kinh tế, xà héi cđa ®Êt níc Trong lÜnh vùc kinh tÕ ®èi ngoại, Đảng lÃnh đạo việc xác định rõ đờng lối, sách mở rộng quan hệ đối ngoại chủ động hội nhập kinh tế quốc tế Điều đà đợc thức ghi nhận nhiều văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VII, VIII, XI văn kiện khác Đảng Đó chủ trơng mở rộng, đa phơng hoá, đa dạng hoá c¸c quan hƯ kinh tÕ qc tÕ - ViƯt Nam sẵn sàng bạn, đối tác tin cậy nớc cộng đồng quốc tế Vì vậy, trình đổi hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t nói chung đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT cần phải nghiên cứu, nhận thức hệ thống quan điểm Đảng lĩnh vực để việc hoàn thiện hớng, phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện thực tế trình độ kinh tế chuyển đổi nớc ta Hơn nữa, xu hội nhập kinh tế quốc tế toàn cầu hoá kinh tế đòi hỏi quốc gia phải cải thiện, phát triển hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật đầu t nói riêng (trong có quy định hình thức đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT) để tơng ®ång víi c¸c níc ASEAN, c¸c níc kh¸c khu vực thông lệ quốc tế Có thể nói, yêu cầu mang tính khách quan, đặt không với Việt Nam mà với hầu hết quốc gia muốn phát triển kinh tế đất nớc bối cảnh nh nay.Thêm vào đó, thêi gian qua níc ta ®· ký kÕt nhiỊu hiƯp định song đa phơng liên quan đến hoạt động đầu t nh: cam kết khuôn khổ AFTA; Hiệp định khung khu vực đầu t ASEAN; Hiệp định thơng mại Việt Nam - Hoa Kỳ; Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu t với Nhật Bản; đặc biệt cam kết khuôn khổ tổ chức thơng mại giới WTO Việc ký kết thực lộ trình cam kết quốc tế nói nguyên tắc đối xử quốc gia tối huệ quốc nhà đầu t, cam kết không quốc hữu hoá, tịch thu tài sản nhà đầu t nớc (trừ trờng hợp thật cần thiết) đợc ghi nhận Hiệp định đòi hòi nớc ta phải có sách đầu t quán, thống nhất, minh bạch, xoá bỏ rào cản không phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo dựng môi trờng đầu t kinh doanh thuận lợi cho nhà đầu t vào dự án sở hạ tầng nh thiết lập khung pháp lý hữu hiệu để bảo hộ quyền sở hữu nhà đầu t nớc Mặt khác, phải trì số sách bảo hộ sản xuất đầu t nớc có điều kiện, có thời gian theo lộ trình định Khi thực cam kết tự hoá 60 đầu t chứa đựng nghĩa vụ Chính phủ Việt Nam với cải thiện tích cực ph¸p lt, chÝnh s¸ch viƯc thu hót mäi ngn lực đầu t cho phát triển hạ tầng kinh tế- kỹ thuật đất nớc nhân tố quan trọng góp phần củng cố lòng tin nhà đầu t đặc biệt nhà đầu t nớc tính hấp dẫn cạnh tranh môi trờng đầu t Việt nam, mở hội cho thu hút vốn đầu t cho lĩnh vực Do đó, việc xây dựng hoàn thiện pháp luật đầu t cho hình thức đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế vừa yêu cầu cấp thiết, vừa phản ánh thông điệp quan trọng việc Việt Nam tiếp tục tăng cờng sách đổi cam kết thực Điều ớc quốc tế mà thành viên Thứ hai, Mở rộng phát triển quyền tự đầu t kinh doanh, bảo đảm quyền chủ động, tự định nhà đầu t hoạt động đầu t quyền bình đẳng đầu t chủ thể Nguyên tắc tự bình đẳng đầu t kinh doanh đợc pháp luật nớc ta thức thừa nhận nhiều Đạo luật đà trở thành nguyên tắc Hiến định đợc ghi nhận Hiến pháp 1992 đợc cụ thể hoá nhiều văn pháp luật Đây t tởng chủ đạo xây dựng pháp luật kinh tế nói chung pháp luật đầu t nói riêng, góp phần tạo sở quan trọng cho việc thực dự án đầu t lÃnh thổ nớc ta có dự án xây dựng sở hạ tầng BOT, BTO, BT Trong kinh tế thị trờng có nhiều thành phần kinh tế với hình thức sở hữu đa dạng nảy sinh lợi ích đối lập việc bảo đảm quyền tự bình đằng đầu t kinh doanh điều cần thiết Các nhà đầu t Doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế, Doanh nghiệp nớc Doanh nghiệp có vốn đầu t nớc phải đợc hởng chế pháp lý thống nhất, đợc Nhà nớc đảm bảo hành lang pháp lý an toàn công tiến hành hoạt động đầu t; có quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm hoạt động đầu t kinh doanh, đợc lựa chọn thay đổi hình thức đầu t, phơng thức tổ chức quản lý nội thích ứng với yêu cầu kinh doanh Nhà nớc tôn trọng quyền tự chủ đầu t kinh doanh chủ thể đầu t, công nhận bảo hộ quyền sở hữu, quyền lợi ích hợp pháp chủ thể kinh doanh, cam kết dành u đÃi môi trờng pháp lý thuận 61 lợi để chủ đầu t yên tâm bỏ vốn thực dự án đầu t vào phát triển sở hạ tầng Văn kiện đại hội Đảng IX nêu rõ: nghiên cứu để tiến tới áp dụng khung pháp lý thống cho nhà đầu t, tạo mặt pháp lý chung cho đầu t nớc đầu t nớc quy luật khách quan xu hội nhập kinh tÕ qc tÕ Theo lêi Thđ tíng ChÝnh phđ Phan Văn Khải thì: mặt pháp luật, mặt chế sách Nếu hành lang pháp lý vững bảo đảm bình đẳng nhà đầu t nớc nớc cho trình hoạt động đầu t từ khâu tìm hiểu đến khâu thành lập, triển khai, mở rông thu hẹp chấm dứt dự án đầu t không theo kịp tiến trình hội nhập Có thể nói, phân biệt đối xử nhà đầu t đợc coi hạn chế, ảnh hởng tới tính hấp dẫn, tính cạnh tranh môi trờng đầu t Việt Nam Vì với trình hoàn thiện khung pháp luật dành cho hoạt động đầu t có đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT nguyên tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử tôn trọng quyền tự chủ, tự kinh doanh chủ thể đầu t phải đợc coi nguyên tắc chủ đạo, quan trọng chi phối toàn công tác hoạch định sách, pháp luật đầu t theo hợp đồng cho tơng thích với thoả thuận mà Việt Nam đà cam kết Thứ ba, bảo đảm thống hệ thống pháp luật Thơng mại Đầu t Sự thống thuộc tính quan trọng pháp lt mµ biĨt hiƯn thĨ cđa nã lµ tÝnh đồng bộ, phù hợp tính toàn diện, khác biệt mâu thuẫn phận pháp luật điều chỉnh hành vi tơng tự Trong lĩnh vực đầu t đầu t theo hợp ®ång BOT, BTO, BT thêi gian qua tån t¹i sù khác biệt hai khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t áp dụng không thống đầu t nớc đầu t nớc gây nhiều bất cập, khó khăn cho nhà đầu t việc thi hành thực dự án đầu t nh quyền đợc đối xử ngang viƯc hëng u ®·i, khun khÝch tõ phÝa nhà nớc dành cho dự án đầu t lĩnh vực Hơn nữa, đầu t xây dựng sở hạ tầng kinh tếkĩ thuật với đặc thù liên quan đến nhiều ngành luật khác nh: Luật Đất đai, Luật Môi trờng, Pháp luật kinh doanh bất động sản, Luật xây dựng, Luật Đấu thầu 62 nên trình ban hành thực thi quy định dễ gây mâu thuẫn chồng chéo khiến nhà đầu t lúng túng, khó khăn áp dụng thực tế Vì yêu cầu đặt với việc hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t theo hợp đồng nói Việt Nam cần sớm có thống quy định pháp luật, không phân biệt thành phần kinh tế, nhà đầu t nớc nhà đầu t nứơc đồng thời đảm bảo ổn định, đồng bộ, quán với quy định ngành luật khác có liên qian việc điều chỉnh hành vi chủ thể đầu t đặc biệt u đÃi hỗ trợ dành riêng cho lĩnh vực đầu t Thứ t, nguyên tắc phù hợp với thực tiễn Pháp luật thực tiễn vận động quan hệ xà hội để điều chỉnh quan hệ diễn theo trình tự, trật tự định Vì đợc coi nguyên tắc hoàn thiện Đạo luật Theo đó, trình xây dựng hoàn thiện quy đinh pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT phải thể chế hoá đợc kinh nghiệm tốt, nhận thức rõ thoả mÃn đợc mối quan tâm, công việc nhu cầu đáng nhà đầu t nh vấn đề đà tồn phát sinh trình thực dự án đầu t nhiều vớng mắc, nhợc điểm cản trở hoạt động đầu t chủ thể muốn đầu t kinh doanh sở hạ tầng Từ làm tăng hiệu từ việc thực dự án đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế lợi ích công cộng.Thêm vào đó, ý chí, trí tuệ toàn dân Doanh nghiệp, nhà đầu t cần phải đợc coi trọng thực công tác Nh vậy, việc quán triệt nguyên tắc nêu mục tiêu lý tởng, phơng hớng lâu dài song phụ thuộc vào nhiều yếu tố tất nhiên cần phải có thời gian điều kiện định Chính cần phải tiếp tục thể hoá theo bớc phù hợp nữa, nhấn mạnh đến việc thu hẹp giảm dần khác biệt phận pháp luật có liên quan việc dành u đÃi cho chủ thể đầu t Các giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT 63 2.1 Sửa đổi, bổ sung số quy định pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT Các quy định Quy chế đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT hành đà bao quát đợc hầu hết nội dung có liên quan đến hoạt động đầu t lĩnh vực này, tạo tảng pháp lý cho việc tiến hành dự án đầu t lÃnh thổ Tuy vậy, soi vào thực tiễn đầu t, cần phải nhận thấy rằng: có số vấn đề đà phát sinh trình thực dự án đầu t nhng lại vắng bóng quy định pháp luật Hay nói cách khác, nội dung cha đợc thể chế hóa quy định cụ thể pháp luật Trên đây, xin ®a mét sè vÊn ®Ò nh sau: Thø nhÊt, vấn đề tài trợ dự án: Nh đà trình bày phần trớc, vấn đề huy động vốn tài trợ cho dự án BOT nhà đầu t gặp nhiều khó khăn ( đặc biệt từ nguồn vốn vay ngân hàng ) kể Quy chế đầu t cha tạo đợc sóng đầu t nhà đầu t đặc biệt nhà đầu t nớc vào phát triển sở hạ tầng Việt Nam Thực tế cho thấy nay: công ty nớc gặp nhiều khó khăn việc tìm tài trợ cho dự án BOT công ty không vay đợc ngân hàng nớc họ tài sản chấp theo kiểu tài trợ dự án nhiều hạn chế; ngân hàng nớc lại quyền nhận chấp công ty nớc vay Vậy nên việc cho phép công ty đợc quyền huy động vốn qua hình thức nh với quy định Luật Doanh nghiệp Nhà nớc nên cho ngân hàng nớc đợc quyền lớn việc nhận chuyển nhợng dự án BOT Một lợi nhuận dự kiến công trình đạt mức mà ngân hàng mong đợi ngân hàng cần có quyền lớn việc nhận chuyển nhợng bán cho bên thứ ba Tuy nhiên bên thứ ba lại cần phải đợc chấp thuận từ phía đối tác Việt Nam (Bộ ký kết hợp đồng BOT) Tuy nhiên chăn không chấp thuận trừ biết xác đối tác đầu t Đây cản trở lớn trình thực dự án BOT với nhà đầu t nớc ngoài, đòi hỏi Nhà nớc phải có quy định cụ thể vấn đề văn Pháp luật đầu t nh văn có liên quan ( Luật ngân hàng) 1.Nguồn: http://kinh doanh.com.vn/mtkd/so19/19_thaoluan03.htm 64 Thứ hai, Quy chế đầu t nêu trờng hợp chấm dứt hợp đồng dự án trớc thời hạn bên thỏa thuận mà cha có quy định chi tiết chế tài nh điều kiện ràng buộc trờng hợp Doanh nghiệp dự án tự ý chấm dứt thực hợp đồng Điều này, xảy trình thực dự án BOT gặp phải số lý mà chủ đầu t không thực nghĩa vụ đà thỏa thuận hợp đồng dự án dẫn đến công trình thi công kinh doanh bị gián đoạn, gây thiệt hại kinh tế cho Nhà nớc nh ảnh hởng đến tiến độ, chất lợng công trình mà mục đích đầu t dự án Chúng cho rằng, vấn đề cần thiết phải đợc dự liệu quy định pháp luật hành để đảm bảo nâng cao tinh thần trách nhiệm bên đặc biệt từ phía nhà đầu t thực dự án, đa vào nội dung hợp đồng dự án đa biện pháp phạt vi phạm nhà đầu t không thực nghĩa vụ Thứ ba, công tác tra, giám sát thực dự án chất lợng cong trình: thỏa thuận cụ thể quyền nghĩa vụ bên hợp đồng dự án, Quy chế cha có quy định cụ thể chế giám sát, tra trình thực dự án BOT, BTO, BT từ phía quan Nhà nớc có thẩm quyền yếu tố cần thiết đảm bảo cho dự án diễn tiến độ, đạt hiệu khả thi chất lợng kỹ thuật công trình.Thực tế thực hoạt động đầu t quy chế đầu t nớc cho thấy vấn đề không đợc quy định rõ ràng nên dẫn đến loạt công trình xây dựng xong đa vào vận hành phát sai phạm, gây khó khăn cho công tác xử lý tiến độ bàn giao công trình sau Vì vậy, yêu cầu đặt cần phải thành lập ban tra liên ngành có đủ thẩm quyền khă chuyên môn để thực công việc theo hớng thành lập hệ thống mạng lới kiểm định chất lợng xây dựng công trình phạm vi nớc để quản lý, kiểm tra nhằm nâng cao chất lợng công trình trách nhiệm chủ thể tham gia hoạt động xây dựng Thứ t, chế huy động vốn u đÃi tài cho nhà đầu t Doanh nghiệp dự án tham gia thực dự án BOT, BTO, BT Đầu t vào lĩnh vực sở hạ tầng đòi hỏi lợng vốn lớn thời gian kéo dài, chịu nhiều tác động yếu tố bên nên vấn đề chÕ huy ®éng 65 ... hợp đồng BTO Theo K 2- Đ2 Quy chế 78: hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO) hợp đồng đợc kí quan Nhà nớc có thẩm quy? ??n nhà đầu t để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau xây dựng. .. gọi tắt Quy chế 78) khái niệm hợp đồng BOT đợc định nghĩa nh sau: hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT): hợp đồng đợc ký quan Nhà nớc có thầm quy? ??n nhà đầu t để xây dựng, kinh doanh. .. niệm, đặc điểm đầu t theo hợp đồng BT 1.3.1 Khái niệm đầu t theo hợp đồng BT Hợp đồng xây dựng- chuyển giao ( BT): hợp đồng đợc kí quan Nhà nớc có thẩm quy? ??n nhà đầu t để xây dựng công trình