kiểm soát tập trung kinh tế theo quy định của pháp luật cạnh tranh tại việt nam

Có thể nói, qua quá trình nghiên cứu, tác giả nhận định rằng hiện tại vẫn chưa có một công trình hoàn chỉnh nào viết về TTKT và thực tiễn của TTKT tác động đến thị trường Việt Nam theo L

KHOA LUẬT

TRẦN LÊ THUẬN

KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾTHEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

CẠNH TRANH TẠI VIỆT NAMLUẬN VĂN THẠC SĨ

LUẬT KINH TẾ

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH, THÁNG 08 NĂM 2021

KHOA LUẬT

TRẦN LÊ THUẬN

KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾTHEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

CẠNH TRANH TẠI VIỆT NAMLUẬN VĂN THẠC SĨ

LUẬT KINH TẾ

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH, THÁNG 08 NĂM 2021

Tôi xin chân thành cảm ơn toàn thể Quý Thầy, Cô trong Khoa Luật, Phòng Sau Đại học của Trường Đại học Tôn Đức Thắng và các Thầy, Cô đã trực tiếp giảng dạy, giúp đỡ và tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt thời gian học tập tại Trường, nhất là của Thầy Nguyễn Ngọc Sơn (Lãnh đạo Khoa Luật), sự khích lệ, động viên của các thầy, cô như: Ts Dương Kim Thế Nguyên (Khoa Luật – Đại học Kinh tế Tp HCM), Ts Nguyễn Thanh Bình (Bộ Tư pháp), Ts Lê Thị Thúy Hương (Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh), Ts Đặng Anh Quân (Trường Đại học Luật Tp HCM), Ts Trần Thị Quang Vinh (Khoa Luật – đại học Tôn Đức Thắng)…

Đặc biệt, tôi xin gửi lời cảm ơn sâu sắc tới Tiến sĩ Phạm Trí Hùng (Trường Đại học Luật Tp HCM), người đã trực tiếp giảng dạy tôi môn Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế, khuyến khích tôi làm đề tài về kiểm soát tập trung kinh tế cũng như trực tiếp hướng dẫn, chỉ bảo về phương pháp làm việc, nghiên cứu và giúp đỡ tôi hoàn thành cuốn luận văn này.

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn tới Luật sư Trần Văn Trí (Giám đốc điều hành Công ty Luật TNHH Sài Gòn Phú Sỹ), Luật sư Cao Thảo Quỳnh Anh (Công ty Luật TNHH Sài Gòn Phú Sỹ), cùng tập thể nhân viên Công ty Luật TNHH Sài Gòn Phú Sỹ đã luôn động viên, giúp đỡ và hỗ trợ tôi trong việc nghiên cứu, hoàn thành đề tài này.

Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã luôn giúp đỡ, động viên tôi trong suốt thời gian tôi học tập tại Trường Đại học Tôn Đức Thắng cũng như trong quá trình nghiên cứu và thực hiện Luận văn này.

Mặc dù đã có rất nhiều cố gắng nhưng chắc sẽ không thể tránh khỏi các thiếu sót trong cuốn Luận văn này Do đó, tôi rất mong sẽ nhận được ý kiến đóng góp của Quý Thầy Cô và các bạn

làm Luận văn.

TP Hồ Chí Minh, ngày … tháng … năm 2021Tác giả

Trần Lê Thuận

LỜI CAM ĐOAN

Công trình được hoàn thành tại trường Đại học Tôn Đức Thắng Cán bộ hướng dẫn khoa học: Tiến sĩ Phạm Trí Hùng.

(Ghi rõ học hàm, học vị, họ tên và chữ ký).

ngày 16/08/2021

Thành phần Hội đồng đánh giá Luận văn thạc sĩ gồm: 1 TS Nguyễn Ngọc Sơn Chủ tịch

2 TS Nguyễn Thanh Bình Ủy viên, Phản biện 1 3 TS Nguyễn Anh Tuấn Ủy viên, Phản biện 2 4 TS Đặng Thị Thu Huyền Ủy viên

5 TS Trần Thị Quang Vinh Ủy viên, Thư ký

Xác nhận của Chủ tịch Hội đồng đánh giá Luận văn và Trưởng khoa quản lý chuyên ngành sau khi nhận Luận văn đã được sửa chữa (nếu có)

CÔNG TRÌNH ĐƯỢC HOÀN THÀNH TẠI TRƯỜNG ĐẠI HỌC TÔN ĐỨC THẮNG

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi và được sự hướng dẫn khoa học của TS Phạm Trí Hùng Các nội dung nghiên cứu, kết quả trong đề tài này là trung thực do chính tác giả thực hiện và không vi phạm đạo đức nghiên cứu Những số liệu trong các bảng biểu phục vụ cho việc phân tích, nhận

Ngoài ra, trong Luận văn còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả khác, cơ quan tổ chức khác đều có trích dẫn và chú thích nguồn gốc.

Nếu phát hiện có bất kỳ sự gian lận nào tôi xin hoàn toàn chịu tráchnhiệm về nội dung Luận văn của mình Trường Đại học Tôn Đức Thắng không

liên quan đến những vi phạm tác quyền, bản quyền do tôi gây ra trong quá trình thực hiện (nếu có)

TP Hồ Chí Minh, ngày … tháng năm 2021Tác giả

Trần Lê Thuận

KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ THEO PHÁP LUẬTCẠNH TRANH TẠI VIỆT NAM

TÓM TẮT

Trong thời đại nền kinh tế hiện nay, các thương vụ TTKT có xu hướng gia tăng nhanh chóng về số lượng, đây là kết quả tất yếu của toàn cầu hoá nền kinh tế.

phân tích quy định pháp luật về cạnh tranh đối với các hoạt động TTKT tại Việt Nam, đồng thời phân tích một số thương vụ TTKT điển hình trong thời gian qua, tác giả sẽ đưa ra một số đề xuất hiệu chỉnh, bổ sung nhằm mục đích hoàn thiện các quy định của pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam, cụ thể:

Tại Chương 1, tìm hiểu khái niệm và đặc điểm của TTKT, rút ra kết luận rằng pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện tại quy định cụ thể các hình thức về TTKT, bao gồm: hợp nhất, sáp nhập, mua lại, liên doanh và các hình thức TTKT khác theo quy định pháp luật Nội dung pháp luật kiểm soát TTKT quy định về hành vi TTKT bị cấm và các quy định hướng dẫn xác định thị trường liên quan, thị phần, tiêu chí đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động HCCT một cách đáng kể, trình tự, thủ tục thông báo, thẩm định, điều tra và xử lý vụ việc TTKT Tổng quan về tình hình TTKT tại Việt Nam hiện nay cũng được trình bày tại chương này

Tại chương 2, lựa chọn những thương vụ TTKT nổi bật về giá trị, tính thời sự trong những năm từ 2016-2019 để bình luận và đưa ra đánh giá một số thương vụ TTKT điển hình này để thấy được tổng quan về hiệu quả, cũng như những bất cập của quy định pháp luật theo LCT 2004 Từ đó rút kinh nghiệm trong việc áp dụng các quy định pháp luật cho các trường hợp tương tự nhưng áp dụng theo LCT 2018 Tại chương 3, đề xuất những phương án bao gồm hoàn thiện quy định pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật để góp phần giải quyết những bất cập, vướng mắt của pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện nay.

Mục Lục

DANH MỤC THUẬT NGỮ VIẾT TẮT i

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1.Tính cấp thiết của đề tài 1

2.Tổng quan về tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài 2

5 Ý nghĩa lý luận và giá trị thực tiễn 7

6 Kết cấu của luận v:n 7

CHNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ TẬP TRUNG KINH TẾ VÀ QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ 8

1.1Cơ sở lý luận về tập trung kinh tế và kiểm soát tập trung kinh tế 8

1.1.1Khái niệm và đặc điểm của tập trung kinh tế 8

1.1.2Sự cần thiết kiểm soát tập trung kinh tế và tác động của tập trung kinh tế 13

1.2Quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh hiện hành18 1.2.1Hình thức tập trung kinh tế 18

1.2.2Quy định về tập trung kinh tế bị cấm 20

1.2.3Quy định về thủ tục thông báo tập trung kinh tế 23

1.2.4Quy định về thẩm định tập trung kinh tế và đánh giá tác động của tập trung kinh tế 27

1.2.5Cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế và các quy định về xử lý vi phạm 31

1.3 Khái quát hoạt động tập trung kinh tế tại Việt Nam 35

1.3 Hoạt động tập trung kinh tế dưới hình thức mua bán sáp nhập doanh nghiệp 35

KẾT LUẬN CHNG 1 41

CHNG 2: THGC TRHNG ÁP DỤNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT ĐỀ XUẤT HOÀN THIJN PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ THI VIJT NAM 43

2.1Thực trạng áp dụng quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam .43 2.1.1Thực trạng kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế 43

2.1.2Một số vụ việc kiểm soát tập trung kinh tế thuộc diện kiểm soát theo quy định của pháp luật cạnh tranh 48

2.1.3Một số đánh giá về thực trạng kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam 53

2.2Một số bất cập của quy định hiện hành về kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam 57

2.2.1Quy định về thông báo tập trung kinh tế 57

2.2.2Quy định về thẩm định sơ bộ và thẩm định chính thức 60

2.2.3Quy định về xử phạt hành vi tập trung kinh tế trái pháp luật 63

2.3 Đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam về kiểm soát hành vi tập trung kinh tế tại Việt Nam 65

2.3.1 Bổ sung khái niệm hoặc các tiêu chí cụ thể để xác định hình thức tập trung kinh tế 65

2.3.2 Bổ sung quy định về trường hợp đặc biệt đối với thông báo tập trung kinh tế 66

2.3.3 Bổ sung và hiệu chỉnh một số quy định liên quan đến thẩm định sơ bộ và thẩm định chính thức khi tiến hành tập trung kinh tế 68

2.3.4 Bổ sung và hiệu chỉnh một số quy định liên quan đến cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế 70

2.3.5 Bổ sung và hiệu chỉnh quy định xử phạt hành vi tập trung kinh tế trái luật 71

KẾT LUẬN CHNG 2 73

KẾT LUẬN 74

DANH MỤC TÀI LIJU THANH KHẢO 76

DANH MỤC THUẬT NGỮ VIẾT TẮT

UBCTQG Uỷ ban Cạnh tranh Quốc gia

LCT 2018 Luật Cạnh tranh 2018, (Luật số 23/2018/QH14) ngày

Nghị định số 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh ban hành ngày

Công ty TNHH Công ty trách nhiệm hữu hạn

-Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng

M&A “Mergers and Acquisitions” - Mua bán và áp nhậpSs doanh nghiệp

PHẦN MỞ ĐẦU1.Tính cấp thiết của đề tài

Kinh tế thị trường luôn yêu cầu các chủ thể kinh doanh không ngừng tập trung nguồn lực đầu tư phát triển kỹ thuật công nghệ, nỗ lực nâng cao năng lực tài chính, chất lượng hàng hoá, dịch vụ, cập nhật và đổi mới chiến lược kinh doanh, thậm chí là cải tổ hoặc đổi mới tổ chức quản lý, với tầm nhìn hướng đến tăng cường năng lực cạnh tranh của chính các chủ thể kinh doanh trên thị trường Tuy nhiên, việc tăng trưởng nội sinh – tăng trưởng hữu cơ (organic growth) để tạo ra sức mạnh thị trường thường mất rất nhiều thời gian và công sức Vì vậy, hầu hết các chủ thể kinh doanh sẽ lựa chọn cách lớn mạnh bằng việc tăng trưởng ngoại sinh, thông qua các hình thức tập trung kinh tế.

Tập trung kinh tế (TTKT) thường được hiểu như là hành vi của doanh nghiệp thực hiện quyền tự do kinh doanh , tự do thay đổi cơ cấu sở hữu, cơ cấu tổ chức.1

Thực tiễn hoạt động TTKT tại các nước phát triển và đang phát triển gia tăng mạnh mẽ trong thời gian vừa qua cho thấy việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (M&A) vẫn là cách thức đầu tư hiệu quả nhất do tiết kiệm được nguồn lực để thực hiện dự án đầu tư mới và hơn hết là rút ngắn được thời gian để thâm nhập vào một thị trường mới, giảm thiểu đáng kể những rào cản gia nhập thị trường…Trong năm 2018 tại thị trường Đông Nam Á, Việt Nam được xếp thứ 2 về giá trị M&A đạt 7,6 tỷ USD, chỉ sau Thái Lan (9,3 tỷ USD), xếp trên Singapore (6,7 tỷ USD), Malaysia (5,1 tỷ USD), Indonesia (2,8 tỷ USD) Đại dịch Covid-19 xuất hiện năm 2019 và2

lan rộng năm 2020 đã làm giá trị M&A năm 2020 trên phạm vi toàn cầu tính đến quý 2/2020 suy giảm 52% Năm 2021, Đại hội Đảng lần thứ XIII đã đánh dấu sự3

1 Dương Anh Sơn, Nguyễn Thị Thu Trang (2019) Phổ quát quyền tự do kinh doanh trong điều kiện hội nhập

quốc tế Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 19 (395)T10/2019, 13-19.

2 Hoạt động M&A các quốc gia Đông Nam Á 2017-2018, MAF, Herbert Smith Freehills

3 Viện nghiên cứu Đầu tư và Mua bán sáp nhập–CMAC Institute (2020) Thị trường M&A Việt Nam 2019-2021: Trỗi dậy trong trạng thái bình thường mới, nhóm Nghiên cứu Diễn đàn M&A Việt Nam–MAFResearch.

Truy cập ngày 05/04/2021, link truy cập:

http://mavietnamforum.com/hinhanh/icon/[CMAC]%20B%C3%A1o%20c%C3%A1o%20t%E1%BB%95ng%20quan%20th%E1%BB%8B%20tr%C6%B0%E1%BB%9Dng%20M&A%20VN%202019-2020.pdf, lúc

khởi đầu của nhiệm kỳ Chính phủ mới tại Việt Nam, với mục tiêu xây dựng Chính phủ điện tử vào năm 2025 sẽ tạo nên động lực thúc đẩy tiến trình thoái hoá vốn và4

cổ phần hoá mạnh mẽ hơn, tạo ra một hệ sinh thái đầu tư an toàn, ổn định từ trước, trong và sau khi đại dịch Covid-19 xảy ra, đặc biệt là thị trường Việt Nam hơn 90% doanh nghiệp nhỏ đang hoạt động, các doanh nghiệp này sẽ cùng nhau sát cánh vượt qua khó khăn, khủng hoảng thông qua hoạt động TTKT, thị trường M&A cũng vì thế mà trở nên sôi động hơn Tuy nhiên, việc TTKT của các doanh nghiệp mà không thông qua cơ chế giám sát của cơ quan Nhà nước sẽ có khả năng gây ra tác động tiêu cực cho hoạt động cạnh tranh trên thị trường, làm tổn hại đến động lực cạnh tranh, suy giảm hiệu quả kinh tế và xâm hại đến lợi ích của người tiêu dùng Luật Cạnh tranh số 23/2018/QH14 được Quốc hội khoá XIV thông qua tại kỳ họp quốc hội thứ 5 với 95,28% đại biểu biểu quyết tán thành thông qua, Luật Cạnh tranh 2018 (LCT 2018) bao gồm 10 Chương, 118 Điều đã được xây dựng dựa trên sự kết hợp chặt chẽ giữa tư duy kinh tế và tư duy pháp lý, phù hợp thực tiễn với cạnh tranh trên thị trường và thông lệ quốc tế, được nhiều chuyên gia đánh giá là một bước phát triển vượt bật trong việc kiểm soát TTKT, nhìn nhận quan điểm TTKT dưới giác độ hoàn toàn mới so với Luật Cạnh tranh 2004 (LCT 2004)

Từ những nhận thức trên, tác giả lựa chọn đề tài “Kiểm soát tập trung kinhtế theo pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu cho Luận văn

tốt nghiệp thạc sĩ Luật kinh tế của mình.

2.Tổng quan về tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài

Pháp luật về kiểm soát TTKT nói chung và những vấn đề lý luận từ thực tiễn của việc kiểm soát TTKT nói riêng là vấn đề thu hút sự quan tâm nghiên cứu, tìm hiểu của các nhà nghiên cứu luật học trong và ngoài nước Thời gian qua đã có

4Quyết định số 749/QĐ-TTg ngày 03/6/2020 của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt “Chương trình chuyển đổi

số quốc gia đến năm 2025, định hướng đến năm 2030” đề ra mục tiêu: đến năm 2025 có 50% hoạt động kiểm

tra của cơ quan quản lý nhà nước được thực hiện thông qua môi trường số và hệ thống thông tin của cơ quanquản lý; phát triển kinh tế số chiếm 20% tổng sản phẩm nội địa (GDP), nâng cao năng lực cạnh tranh của nềnkinh tế; Việt Nam thuộc nhóm 70 quốc gia trên thế giới dẫn đầu về chính phủ điện tử theo xếp hạng của Liên

nhiều công trình nghiên cứu, ấn phẩm khoa học của ngành luật học kinh tế về lĩnh vực này và được công bố, tiêu biểu phải kể đến một số công trình như:

- Cục Quản lý cạnh tranh - Bộ Công Thương (2009) “Báo cáo TTKT tại Việt Nam: Hiện trạng và dự báo năm 2009” Hà Nội tháng 01/2009.

Báo cáo đã làm rõ các vấn đề thực tiễn về TTKT, phân tích lý thuyết về TTKT theo như LCT 2004, chỉ rõ những ngành nghề có mức độ TTKT cao và các dự báo về TTKT trong tương lai Về cơ bản thì đề tài nghiên cứu tập trung chính vào việc cung cấp số liệu, các vụ việc và luật áp dụng đã không còn hiệu lực Vì vậy, giá trị pháp lý đã không còn được đánh giá cao.

- Hà Ngọc Anh (2018) Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam (Luận án tiến sĩ luật học) Trường đại học Luật Tp HCM, Việt Nam.

Công trình nghiên cứu này có điểm thuận lợi là đã vận dụng LCT 2018, so sánh sự khác biệt giữa TTKT của LCT 2004 và LCT 2018 nhưng cũng vẫn chưa đi sâu vào nghiên cứu chi tiết về TTKT theo LCT 2018, cũng như chưa có áp dụng các nghị định hướng dẫn LCT 2018.

- Nguyễn Lan Hương (2017) Kiểm soát TTKT theo pháp luật Việt Nam (Luận văn thạc sĩ) Đại học Mở Hà Nội, Việt Nam.

Đề tài tập trung nghiên cứu lý thuyết của TTKT và kiểm soát TTKT theo LCT 2004 Vì vậy, tính pháp lý không được đánh giá cao, các lý luận về kiểm soát TTKT có so sánh với pháp luật của các nước trên thế giới nên vẫn có giá trị tham khảo

- Trần Phương Nhung (2019) Kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay (Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế) Học viện khoa học xã hội, Viện hàn lâm khoa học xã hội, Việt Nam.

Đề tài này cũng tập trung đi sâu vào phân tích LCT 2004, đưa ra các vụ việc kiểm soát TTKT cụ thể Nhìn chung, có phân tích về những điểm mới của LCT 2018 nhưng lại nhưng chưa nêu ra được các điểm bất cập và giải pháp của LCT 2018 Và tại thời điểm nghiên cứu này các khái niệm, quy trình về TTKT được quy định trong LCT 2018 là tương đối còn mơ hồ, chưa được làm rõ ràng và hướng dẫn cụ thể, mãi cho đến khi sự ra đời của Nghị định số 35/2020/NĐ-CP hướng dẫn LCT

2018 và Nghị định số 75/2019/NĐ-CP quy định về hành vi xử phạt hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh mới làm rõ được các vấn đề mà LCT 2018 còn bỏ ngỏ

Bên cạnh đó, cũng phải nói đến những công trình nghiên cứu được đăng trên các tạp chí chuyên ngành luật trong và ngoài nước phải kể đến như:

Nguyễn Như Phát, Nguyễn Ngọc Sơn (2012) Thủ tục thông báo tập trung kinh tếtheo pháp luật cạnh tranh năm 2004 – Khả năng thực thi và định hướng hoàn thiện Tạp

chí Khoa học pháp lý số 02/2012, 10-19.

Công trình này đã thể hiện đầy đủ và chi tiết về thủ tục thông báo TTKT, đưa ra những điểm bất cập và đề xuất kiến nghị Tuy nhiên, công trình đã sử dụng LCT 2004, LCT 2004 hiện tại đã hết giá trị hiệu lực.

Phạm Trí Hùng, Hà Ngọc Anh (2014) Bản chất của tập trung kinh tế và kiểm

soát tập trung kinh tế Tạp chí khoa học pháp lý số 5/2014.

Công trình này chủ yếu tập trung vào việc phân tích bản chất của TTKT và lý giải tại sao phải kiểm soát TTKT, không đi sâu vào phân tích trình tự, thủ tục thông báo và xử lý giao dịch TTKT theo quy định của PLCT.

Hà Thị Thanh Bình (2019) Thông báo tập trung kinh tế trong pháp luật cạnh

tranh Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam số 01 (122)/2019, 21-30.

Công trình này đã phân tích rất chi tiết và cụ thể về trình tự, thủ tục thông báo TTKT, đưa ra những điểm bất cập theo LCT 2018 và các phương hướng hoàn thiện Tuy nhiên lại chỉ chú tâm vào một khía cạnh về thông báo TTKT mà chưa thể hiện đầy đủ bản chất và lý do tại sao phải kiểm soát TTKT.

“Thủ tục thông báo TTKT theo LCT 2004 – Khả năng thực thi và định hướnghoàn thiện” – Nguyễn Như Phát, Nguyễn Ngọc Sơn đăng trên Tạp chí Khoa học

pháp lý số 02/2012; “Bản chất của TTKT và kiểm soát TTKT” – Phạm Trí Hùng, Hà

Ngọc Anh đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 5/2014; “Kiểm soát TTKT theoLCT năm 2018” – Hoàng Minh Chiến đăng trên tạp chí Dân Chủ và Pháp Luật số

3(324) năm 2019; “Thông báo TTKT trong pháp luật cạnh tranh” – Hà Thị Thanh

Bình đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 01(122)/2019; “Tầm quantrọng của kiểm soát TTKT trên thị trường bán lẻ” – Đào Trọng Hiếu đăng trên Tạpchí Công thương số 11 tháng 8/2018; “Các tiêu chí đánh giá tác động hạn chế cạnh

tranh trong TTKT” – Phạm Hoài Huấn đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số15(343)T8/2017; “Bình luận quyết định của hội đồng cạnh tranh về việc tập trungkinh tế của Grabtaxi” – Phạm Hoài Huấn đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số

12(388) T6/2019 Phần lớn các công trình trên đã đề cập tới những vấn đề chung nhất của hành vi TTKT, một số bài viết lại đi quá sâu vào một lĩnh vực nhỏ của hành vi TTKT hoặc phân tích về một trường hợp cụ thể mà chưa thể hiện được đầy đủ và toàn bộ quy định, quy trình về TTKT theo LCT 2018

Có thể nói, qua quá trình nghiên cứu, tác giả nhận định rằng hiện tại vẫn chưa có một công trình hoàn chỉnh nào viết về TTKT và thực tiễn của TTKT tác động đến thị trường Việt Nam theo LCT 2018, đặc biệt cập nhật những quy định mới nhất của pháp luật cạnh tranh có liên quan, qua đây có thể khẳng định về tính độc lập, tính không trùng lặp của đề tài nghiên cứu.

3.Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài “Kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranhtại Việt Nam” nhằm đạt được những mục đích nghiên cứu sau:

Thứ nhất, đưa ra một khái niệm chung nhất về TTKT và chỉ ra những bất cập trong quy định pháp luật của việc kiểm soát TTKT theo LCT 2018.

Thứ hai, đưa ra đề xuất phù hợp để hoàn thiện hiệu quả áp dụng pháp luật kiểm soát TTKT.

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả tập trung vào các nhiệm vụ nghiên cứu sau:

Thứ nhất, làm rõ khái niệm, đặc điểm, bản chất của TTKT và kiểm soát hành

vi TTKT Phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật về kiểm soát TTKT theo quy định tại LCT 2018 Phân tích tổng quan về tình hình TTKT hiện nay.

Thứ hai, phân tích thực trạng áp dụng quy định pháp luật kiểm soát TTKT

(chủ yếu tập trung vào giai đoạn 2016-2020 - trước và sau khi LCT 2018 ra đời) và

các trường hợp TTKT cụ thể để từ đó đưa ra đánh giá, bình luận về thực trạng áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh TTKT, chỉ ra những bất cập mang tính chất cơ bản và hệ thống của quy định liên quan.

Thứ ba, đưa ra định hướng và đề xuất giải pháp giải quyết những bất cập mang

tính cơ bản và hệ thống của quy định pháp luật kiểm soát TTKT.

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn này là những vấn đề lý luận về TTKT, pháp luật kiểm soát TTKT và các trường hợp TTKT cụ thể tại Việt Nam:

Đề tài tập trung làm rõ những vấn đề pháp lý cơ bản của TTKT tại Việt Nam như: khái niệm, bản chất của TTKT, pháp luật kiểm soát TTKT ; những khó khăn, bất cập trong thực tiễn thực thi, kinh nghiệm quốc tế về việc kiểm soát TTKT để từ đó có những đề xuất, khuyến nghị nhằm hoàn thiện về pháp luật kiểm soát TTKT hiệu quả nhất tại Việt Nam

4.2 Phm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ của một luận văn Thạc sĩ, đề tài xin giới hạn phạm vi nghiên cứu kiểm soát TTKT chính và chủ yếu theo LCT 2018 của Việt Nam và dẫn chiếu một số vấn đề nhỏ liên quan đến kiểm soát TTKT theo LCT 2004 Các văn bản hướng dẫn chi tiết và thực thi LCT 2018; Các văn bản luật có liên quan khác như pháp luật về doanh nghiệp, đầu tư…được dùng để bổ trợ, so sánh, làm rõ thêm các quy định về kiểm soát TTKT trong pháp luật cạnh tranh

5 Phương pháp nghiên cứu của đề tài

Trong quá trình nghiên cứu thực hiện đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác-Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và quan điểm của Đảng, Nhà nước về phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, về hội nhập quốc tế và vai trò của TTKT cũng là kim chỉ nam cho phương pháp luận nghiên cứu đề tài.

Các phương pháp nghiên cứu chủ yếu được sử dụng là phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh luật.

Phương pháp phân tích, phương pháp so sánh luật được sử dụng chủ yếu ở Chương 1 để làm rõ khái niệm, bản chất của kiểm soát TTKT; phân tích cơ sở lý luận của pháp luật về tác động của TTKT đến thị trường và sự cần thiết của pháp luật để điều chỉnh những hành vi TTKT này Phương pháp phân tích luật, phương pháp đánh giá để làm rõ quy định pháp luật và rà soát tính minh bạch, tính thống nhất, hợp lý và khả thi của các quy định pháp luật kiểm soát hành vi TTKT.

Phương pháp thống kê số liệu, phương pháp phân tích luật, phương pháp tổng hợp để tổng hợp được áp dụng chủ yếu ở Chương 2 nhằm làm rõ các số liệu về tình hình kiểm soát TTKT (chủ yếu trong giai đoạn 2016-2020) để làm rõ sự nổi bật quy định TTKT theo LCT 2018, phương pháp phân tích một số trường hợp TTKT cụ thể để chỉ ra những ưu điểm và những điểm bất cập theo quy định pháp luật hiện hành.

Phương pháp tổng hợp, được sử dụng chủ yếu ở Chương 3 để tổng hợp, đánh giá tính hiệu quả của các quy định pháp luật hiện hành nhằm đưa ra những đề xuất hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi kiểm soát TTKT và khuyến cáo thực tiễn khi tiến hành TTKT dưới góc độ doanh nghiệp và Cơ quan Quản lý cạnh tranh.

5 Ý nghĩa lý luận và giá trị thực tiễn

Luận văn hệ thống hóa một cách tương đối đầy đủ về các quy định của pháp luật trong nước cũng như quốc tế về các nội dụng của pháp luật kiểm soát TTKT, sự cần thiết và vai trò của kiểm soát TTKT đối với nền kinh tế Việt Nam trong giai đoạn hiện tại và tương lai

Luận văn góp phần bổ sung những phân tích về những điểm mới của LCT 2018, đồng thời so sánh với kinh nghiệm quốc tế để từ đó thấy rõ được những khó khăn, bất cập và những khoảng trống cần hoàn thiện về kiểm soát TTKT tại Việt Nam hiện nay Bên cạnh đó, Luận văn cũng tổng hợp tình hình TTKT và các vụ việc điển hình xảy ra trong thời gian vừa qua để phân tích, bình luận làm cơ sở đánh giá sự hoàn thiện và những điểm bất cập về TTKT theo pháp luật hiện hành.

Luận văn có giá trị tham khảo trong nghiên cứu, ứng dụng vào thực tiễn nhằm hoàn thiện chính sách pháp luật về kiểm soát TTKT tại Việt Nam hiện nay

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm có 03 chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về tập trung kinh tế và quy định pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế

Chương 2: Thực trạng áp dụng quy định pháp luật và đề xuất hoàn thiện pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam.

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ TẬP TRUNG KINH TẾ VÀQUY ĐỊNH PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ

1.1 Cơ sở lý luận về tập trung kinh tế và kiểm soát tập trung kinh tế

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của tập trung kinh tế1.1.1.1Khái niệm tập trung kinh tế

Theo như Luật mẫu cạnh tranh của UNCTAD đã không đưa ra khái niệm về TTKT mà lại sử dụng thuật ngữ “sáp nhập và mua lại” là trường hợp hai hay nhiều doanh nghiệp thực hiện hoạt động hợp pháp theo đó các doanh nghiệp hợp nhất quyền sở hữu đối với tài sản mà trước kia được kiểm soát riêng biệt Những trường hợp như nói trên bao gồm các hoạt động thâu tóm, liên doanh và các hình thức giành quyền kiểm soát khác, bao gồm cả việc một cá nhân kiêm nhiệm chức vụ quản lý ở nhiều doanh nghiệp khác nhau Pháp luật cạnh tranh (5 PLCT) ở các quốc gia trên thế giới cũng quy định về TTKT một cách đa dạng, PLCT tại Singapore đã không đưa ra một khái niệm hoàn chỉnh về TTKT Thay vào đó, TTKT được hiểu là các hình thức sáp nhập, thâu tóm tài sản và vốn góp, việc thâu tóm các cổ phần thiểu số, thành lập liên doanh hoặc các hành vi khác dẫn đến việc sáp nhập Những hành vi này chỉ bị cấm nếu các giao dịch đó gây ra hoặc có khả năng gây ra sự hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể (substantial lessening of competition) trên thị

5 Tổ chức Thương mại và phát triển Liên Hợp Quốc (2010) Luật mẫu về cạnh tranh, Loạt công trình nghiêncứu của UNCTAD về các vấn đề được đề cập trong luật và chính sách cạnh tranh

trường Singapore , các giao dịch TTKT sẽ không bị cấm khi Uỷ ban cạnh tranh6

Singapore7 xác định rằng lợi ích có được từ TTKT lớn hơn tác hại mà nó mang lại hoặc khi Bộ trưởng Bộ Công Thương của Singapore ra quyết định miễn trừ đối với một vụ TTKT cụ thể vì lợi ích công PLCT của Nhật Bản cũng không có khái niệm như thế nào được xem là TTKT mà lại quy định về hành vi TTKT trong đạo luật Chống độc quyền , bao gồm: mua cổ phần, ban giám đốc chung, sáp nhập, mua lại,8

tách doanh nghiệp Đạo luật này điều chỉnh các hành vi TTKT dưới hai góc độ: (i) hạn chế các hành vi TTKT gây hạn chế nghiêm trọng tới cạnh tranh; (ii) ngăn cản các hành vi TTKT nhằm hạn chế TTKT quá mức Năm 2007, Cục Quản lý cạnh

tranh và Uỷ ban thương mại lành mạnh Nhật Bản (Japan Fair Trade Commission –“JFTC”) đã ban hành “Hướng dẫn về việc áp dụng đạo luật chống độc quyền liênquan tới TTKT”, theo đó, có ba bước để xem một hành vi TTKT có bị cấm haykhông: (i) xác định hành vi TTKT có liên quan (có hay không một trong các hìnhthức TTKT); (ii) xác định thị trường liên quan (hành vi TTKT có diễn ra trong cùngmột thị trường cụ thể hay không?); (iii) đánh giá tác động của hành vi TTKT đối với

cạnh tranh (liệu hành vi này có gây hạn chế nghiêm trọng đối với cạnh tranh?) PLCT tại Việt Nam cũng quy định về TTKT tương tự như quy định của phần lớn các nước trên thế giới, không đưa ra khái niệm mang tính khái quát chung để định nghĩa về TTKT mà chỉ liệt kê các hành vi được xem là TTKT Cụ thể, theo quy định của LCT 2018 thì TTKT bao gồm các hình thức sau đây: (i) sáp nhập doanh nghiệp; (ii) hợp nhất doanh nghiệp; (iii) mua lại doanh nghiệp; (iv) liên doanh giữa các doanh nghiệp; (v) các hành vi TTKT khác theo quy định của pháp luật9, từng hành vi trên được định nghĩa cụ thể tại Khoản 2, 3, 4, 5 Điều 29 LCT 2018 Có thể nhìn nhận, tiếp cận khái niệm về TTKT có rất nhiều cách thức khác nhau, tác giả của Luận văn này lựa chọn tiếp cận khái niệm TTKT dưới góc độ pháp luật như là một hành vi pháp lý Theo đó, qua việc nghiên cứu quy định pháp luật và

6 Lưu Hương Ly (2011) Luật cạnh tranh của Singapore và những kinh nghiệm của Việt Nam. Tạp chí Luậthọc số 03/2011, 69-76.

7 Competition Commission of Singapore – “CCS”.

8 Lý Vân Anh (2010) PLCT Nhật Bản Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 08/2010, 59-73.

khoa học pháp lý ở các nước trên thế giới, đặc biệt là của Nhật Bản và Singapore, có thể thấy TTKT được tiếp cận chủ yếu từ khía cạnh giành quyền kiểm soát, quyền quản lý phát sinh từ quyền sở hữu tài sản, phần vốn góp Điều này thể hiện thông qua bản chất của hành vi TTKT như sau:

Thứ nhất, bản chất của TTKT là một hiện tượng bình thường trong hoạt động

kinh doanh và tự thân TTKT là hoàn toàn hợp pháp theo quy định pháp luật về doanh nghiệp, đầu tư, chứng khoán… TTKT không phải là hành vi hạn chế cạnh tranh (HCCT), hành vi này chỉ có nguy cơ tiềm năng gây ra tác động HCCT một cách đáng kể cho thị trường Vì vậy, nhà nước sẽ phải can thiệp và cấm đoán khi có đầy đủ cơ sở khẳng định TTKT gây tác động hoặc có khả năng gây tác động cho cạnh tranh.

Thứ hai, bản chất của hành vi TTKT chính là tập trung quyền lực thị trường(market power), các doanh nghiệp có thể có sức mạnh thị trường đáng kể sau khi

thực hiện TTKT - ở một mức độ đủ để giúp doanh nghiệp không cần phải đối mặt với áp lực cạnh tranh từ các đối thủ khác trên thị trường hoặc chịu sức ép từ việc gia nhập thị trường của các đối thủ tiềm năng Vì vậy, doanh nghiệp có thể hành động một cách tương đối độc lập với đối thủ cạnh tranh cũng như là với người tiêu dùng và có khả năng tăng lợi nhuận từ việc tăng và duy trì mức giá cao hơn mức giá được xác định trong thị trường cạnh tranh hoặc từ việc hạn chế sản lượng hay chất lượng dưới mức của thị trường cạnh tranh 10

Thứ ba, việc xem xét bản chất của hành vi TTKT nhất thiết cần phải xác định

được sức mạnh thị trường mà TTKT có thể tạo ra và tác động của nó Sức mạnh thị trường thông thường tiếp cận dưới hai góc độ bao gồm sức mạnh về giá và sức mạnh loại trừ Sức mạnh về giá là khả năng có thể gia tăng lợi nhuận từ việc tăng và duy trì mức giá cao hơn mức giá cạnh tranh hoặc khả năng kiểm soát, hạn chế sản lượng để tăng giá Sức mạnh loại trừ là khả năng vượt trội trên thị trường để có thể11

thực hiện những hành vi ngăn cản, kìm hãm hay loại trừ đối thủ cạnh tranh, xâm hại

10 Phùng Văn Thành (2012) Sức mạnh thị trường đáng kể từ góc độ lý thuyết kinh tế đến quy định của PLCT.

Bản tin Cạnh tranh và người tiêu dùng, số 36, tr.22.

11 Phạm Trí Hùng, Hà Ngọc Anh (2014) Bản chất của tập trung kinh tế và kiểm soát tập trung kinh tế Tạp

trực tiếp đến cấu trúc cạnh tranh và từ đó có thể tăng giá Đây chính là lý do quan trọng được Cơ quan Quản lý cạnh tranh quan tâm khi tiến hành kiểm soát các hành vi TTKT, nhằm xem xét liệu rằng các doanh nghiệp sau khi TTKT có khả năng tạo ra vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền với một sức mạnh đáng kể để dễ dàng trục lợi từ khách hàng thông qua việc định một mức giá cao hơn mức cạnh tranh trước đó.

Tóm lại, trên cơ sở tiếp cận từ khía cạnh giành quyền kiểm soát, quyền quản lý phát sinh từ quyền sở hữu tài sản, phần vốn góp, theo tác giả:

Tập trung kinh tế là hành vi tập trung quyền lực thị trường dưới các hình thứcthâu tóm trực tiếp, gián tiếp toàn bộ hoặc một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợiích hợp pháp của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát doanh nghiệp đó hoặc kết hợptoàn bộ hoặc một phần giữa các doanh nghiệp để cùng kiểm soát doanh nghiệphình thành sau kết hợp.

1.1.1.2Đặc điểm tập trung kinh tế

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, TTKT có đặc điểm pháp lý cơ bản sau:

Thứ nhất, chủ thể thực hiện TTKT là các doanh nghiệp hoạt động độc lập trên

thị trường , hành vi hợp nhất, sáp nhập, liên doanh hay mua lại… chỉ xảy ra khi có12

nhiều doanh nghiệp cùng tham gia thực hiện Đối chiếu các hành vi TTKT như quy định của LCT 2018 với pháp luật doanh nghiệp để nhận thấy rằng: chủ thể thực hiện hành vi TTKT là các loại hình công ty, các hợp tác xã (theo Luật hợp tác xã) và các cá nhân kinh doanh đã tồn tại và đang hoạt động một cách độc lập trên thị trường.13

Tuy nhiên, không phải mọi chủ thể là đối tượng áp dụng của Luật Cạnh tranh đều có thể tham gia vào các hành vi TTKT mà tuỳ thuộc vào từng hình thức TTKT, các chủ thể tham gia sẽ phải đáp ứng điều kiện nhất định Như trường hợp doanh nghiệp tư nhân có thể là đối tượng của mua bán doanh nghiệp nhưng không thể là chủ thể của hợp nhất, sáp nhập hay liên doanh giữa các doanh nghiệp 14

12 Hoàng Minh Chiến (2019) Kiểm soát tập trung kinh tế theo luật cạnh tranh 2018. Tạp chí Dân chủ & phápluật số 3 (324)/2019, tr.24.

13 LCT 2018, Điều 2.

14 Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân nên không thể là nhà đầu tư thành lập, góp vốn mua cổ

Về cơ bản, các doanh nghiệp tham gia TTKT theo LCT 2018 là các doanh

nghiệp hoạt động trong cùng hoặc không cùng thị trường liên quan (LCT 2004 chỉđiều chỉnh đối với hành vi TTKT của những doanh nghiệp hoạt động trên cùng mộtthị trường liên quan) Như vậy, việc có nhiều doanh nghiệp tham gia TTKT đã giúp

phân biệt TTKT dưới góc độ pháp luật và TTKT dưới góc độ kinh tế - được hiểu là sự tăng trưởng nội sinh trên cơ sở tự mở rộng năng lực sản xuất, kinh doanh của mình Dấu hiệu chủ thể thực hiện hành vi giúp phân biệt với hành vi đầu tư vào doanh nghiệp của các cá nhân có thể góp vốn vào nhiều doanh nghiệp, là chủ sở hữu của nhiều cơ sở kinh doanh và việc góp vốn này không phải là hành vi TTKT.

Thứ hai, hình thức TTKT là việc hợp nhất, sáp nhập, mua bán hay liên doanh

giữa các doanh nghiệp Mục đích của các doanh nghiệp thực hiện TTKT là nhằm tạo ra các lợi thế về cạnh tranh bằng việc sở hữu toàn bộ một doanh nghiệp khác hoặc sở hữu một phần tài sản đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp đó Ngoại trừ việc liên doanh là tạo nên một doanh nghiệp mới, TTKT dẫn đến sự thay đổi cơ cấu doanh nghiệp cũng như cơ cấu chủ sở hữu doanh nghiệp bị hợp nhất, sáp nhập, mua lại Chính đặc điểm này đã làm cho TTKT khác so với hành vi thoả thuận HCCT, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền vì những hành vi này không dẫn đến thay đổi cơ cấu sở hữu cũng như tổ chức quản lý của doanh nghiệp Thêm vào đó, theo Luật mẫu về cạnh tranh của UNCTAD, ngoài các hình thức TTKT như đã kể trên thì còn có hình thức TTKT thông qua việc một cá nhân kiêm nhiệm chức vụ quản lý ở nhiều doanh nghiệp khác nhau.

Thứ ba, hậu quả TTKT dẫn đến hình thành các doanh nghiệp lớn mạnh hơn,

thay đổi cấu trúc và tương quan thị trường TTKT là một trong những quyền thuộc về quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp , vậy nên bản thân của TTKT không15

phải là một hành vi HCCT Mục đích chính của TTKT là tập trung sức mạnh thị

Khoản 4 Điều 188 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định “Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn

thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc côngty cổ phần”.

15 Đào Ngọc Báu (2021) Quyền tự do cạnh tranh của doanh nghiệp và kết cấu thị trường cạnh tranh. Tạp chíNghiên cứu lập pháp số 20 (420) T10/2020 Truy cập ngày 21/6/2021,

trường để tạo ra lợi thế cạnh tranh so với những doanh nghiệp khác, các doanh nghiệp thực hiện TTKT sẽ dẫn đến việc số lượng đối thủ trên cùng thị trường liên quan sẽ giảm xuống hoặc hoặc đột nhiên trên thị trường xuất hiện một đối thủ lớn mạnh, có nhiều quyền lực (làm thay đổi cấu trúc, tương quan cạnh tranh), những hành vi TTKT nếu không được kiểm soát một cách cẩn trọng từ Nhà nước sẽ có

“nguy cơ” dẫn đến độc quyền và độc quyền sẽ triệt tiêu cạnh tranh – động lực thúc

đẩy sự phát triển của xã hội Vậy nên, phần lớn các quốc gia trên thế giới sẽ phải kiểm soát hành vi TTKT Vấn đề đặt ra cho các quốc gia là làm thế nào vừa kiểm soát được hành vi TTKT vừa bảo đảm không xâm phạm vào quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp Để làm được điều này, các quốc gia đã đặt ra những tiêu chí (ngưỡng) nhất định để kiểm soát TTKT, các tiêu chí tuỳ thuộc vào quan điểm lập pháp và điều kiện kinh tế - xã hội của từng quốc gia.

1.1.2 Sự cần thiết phải kiểm soát tập trung kinh tế và tác động của tập trung kinh tế

1.1.2.1Sự cần thiết phải kiểm soát tập trung kinh tế

Những hành vi TTKT sẽ có hệ quả gây ra nguy cơ tác động đến sự vận hành của thị trường, cần thiết phải được pháp luật kiểm soát và tác động bằng những biện pháp đặc thù Vì vậy, phần lớn các quốc gia trên thế giới trong đó có Việt Nam đã có các quy định để kiểm soát TTKT gây tác động hoặc có khả năng gây tác động nghiêm trọng đến thị trường với những mục tiêu chính, cụ thể như sau:

Thứ nhất, kiểm soát TTKT với mục tiêu nhằm thể hiện rõ nét vai trò của Nhà

nước trong quản lý, điều tiết vĩ mô đối với nền kinh tế Nhà nước có nhiệm vụ thiết lập một cơ chế để kiểm soát TTKT với một hệ thống các cơ quan thực thi, quy định pháp luật, chính sách phù hợp, đồng bộ và thống nhất để bảo vệ cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường Bên cạnh đó, chính sách về TTKT cũng được xem là một trong những nhân tố quan trọng, có mục tiêu cốt lõi để đảm bảo hoạt động TTKT không có hoặc không tìm ẩn nguy cơ gây ra tác động tiêu cực tới hoạt động cạnh

tranh trên thị trường Nhà nước là chủ thể đủ khả năng và uy quyền để tác động16

tích cực và hiệu quả đến hoạt động cạnh tranh, áp dụng đúng đắn và phù hợp chính sách TTKT, hướng chúng vận động và phát triển theo một khuôn khổ nhất định nhằm đảm bảo cạnh tranh lành mạnh và công bằng Vì vậy, việc bảo vệ cạnh tranh, chống lại các hành vi có thể gây hậu quả làm sai lệch cấu trúc thị trường là một trong những nhiệm vụ quan trọng thuộc về Nhà nước.

Thứ hai, hướng đến mục tiêu tạo lập, duy trì và đảm bảo một môi trường cạnh

tranh lành mạnh, bền vững và công bằng cho thị trường Cần phải nhìn nhận một

cách rõ ràng rằng việc kiểm soát TTKT với mục tiêu nhằm ngăn chặn những “toantính độc quyền hoá”, những toan tính này phần lớn có khả năng xâm phạm đến lợi

ích của chủ thể kinh doanh khác, của người tiêu dùng, xã hội, nền kinh tế nói chung mà còn phá vỡ hay làm thay đổi cơ cấu, trật tự của một khu vực thị trường, một lĩnh vực, ngành hàng nhất định Cũng vì lý do này, nên kiểm soát TTKT với mục tiêu

“cảnh giác”, nghiêm khắc và chủ động hơn trong việc đưa ra những giải pháp phù

hợp, kịp thời để ngăn ngừa các mối nguy hại cho thị trường Pháp luật kiểm soát17

TTKT cũng không có ý định thủ tiêu triệt để mọi con đường dẫn đến hiện tượng độc quyền trong cơ cấu thị trường, pháp luật kiểm soát TTKT luôn tỉnh táo để ngăn cản và dẹp bỏ mọi toan tính độc quyền hoá Bản thân sự độc quyền hoá không có tội, chỉ khi độc quyền hoá bằng con đường trái pháp luật và/hoặc lạm dụng sức mạnh độc quyền để HCCT mới bị pháp luật trừng trị 18

Thứ ba, kiểm soát TTKT hướng đến mục tiêu góp phần đảm bảo thực hiện

quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, những doanh nghiệp khi có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền có xu hướng tạo ra những rào cản gia

nhập hoặc mở rộng thị trường đối với doanh nghiệp khác, áp đặt các hành vi “địnhgiá huỷ duyệt” để loại bỏ doanh nghiệp khác ra khỏi thị trường… Những hành vi

16 Hà Ngọc Anh (2018) Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam (Luận án tiến sĩ luật học) Trườngđại học Luật Tp HCM, Việt Nam.

17 Nguyễn Như Phát (2017) Nghiên cứu PLCT trong bối cảnh sửa đổi luật cạnh tranh năm 2004 Tạp chínhà nước và pháp luật (số 07/2017), tr55.

này vô hình chung đã “hạn chế quyền tự do kinh doanh” của các doanh nghiệp khi muốn gia nhập thị trường hoặc đang tồn tại trên thị trường Trong khi đó, tự do kinh doanh góp phần tăng trưởng kinh tế , vì vậy việc quy định về kiểm soát TTKT một19

cách hợp lý sẽ có khả năng tạo ra một nền kinh tế năng động và khuyến khích tự do cạnh tranh sẽ làm tăng cường quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp 20

Thứ tư, quy định về kiểm soát TTKT với mục tiêu nhằm đảm bảo sự thống

nhất, loại trừ các xung đột, phù hợp với cam kết quốc tế của Việt Nam Những quy định về cách thức xác định một hành vi bị cấm TTKT theo LCT 2004 đã không còn phù hợp với xu hướng và tình hình chung của các nước trên thế giới Chương 16 về chính sách cạnh tranh trong Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) và Chương 12 về chính sách cạnh tranh trong Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – EU (EVFTA) ghi rõ nghĩa vụ của các nước thành viên, trong đó bao gồm : (i) ban hành và thực thi PLCT quốc gia nhằm bảo đảm môi trường21

cạnh tranh bình đẳng giữa các thành phần kinh tế trong nước, giữa các doanh nghiệp trong nước với doanh nghiệp nước ngoài, xử lý các hoạt động phản cạnh

tranh (thoả thuận độc quyền, kiểm soát giá cả…) trên lãnh thổ quốc gia; (ii) duy trì

cơ quan thực thi PLCT; (iii) đảm bảo nguyên tắc công bằng và minh bạch trong thủ tục tố tụng cạnh tranh Vì vậy, nhiệm vụ thu hút đầu tư nước ngoài, tham gia và hoà nhập vào nền kinh tế không biên giới, Nhà nước Việt Nam cần phải điều chỉnh pháp luật quốc gia phù hợp với quy định hoặc thông lệ chung của quốc tế nhằm góp phần tạo ra một môi trường lành mạnh, công bằng cho các chủ thể kinh doanh trong và ngoài nước

1.1.2.2Tác động của tập trung kinh tế

19 Niclas Berggren (2003).The Benefit of Economic Freedom - A survey The Independent Review Vol VIII,

No2, Oakland, CA.D p.197.

20 Dương Anh Sơn, Nguyễn Thị Thu Trang (2019) Phổ quát quyền tự do kinh doanh trong điều kiện hội

nhập quốc tế Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 19 (395)T10/2019, tr.14.

21Nguyễn Thanh Đức (2018) Một số suy nghĩ về hệ thống luật pháp Việt Nam trong các mối quan hệ tương

Sự thịnh vượng của thị trường luôn đồng hành với tính khốc liệt của cạnh tranh, các doanh nghiệp có trong tay nhiều phương tiện (nguồn lực) kinh tế sẽ có lợi hơn so với các đối thủ còn lại trong công cuộc cạnh tranh Vì vậy, hoạt động TTKT có nhiều tác động tích cực đến thị trường, cụ thể những tác động tích cực của việc TTKT như:

Thứ nhất, giảm được chi phí sản xuất do áp dụng lợi ích kinh tế theo quy mô ,22

các doanh nghiệp sau khi tiến hành TTKT thông thường sẽ có quy mô lớn hơn so với trước khi TTKT, hệ thống phân phối và mạng lưới khách hàng cũng được mở rộng Vì vậy, các doanh nghiệp sẽ có lợi thế về mức giá cạnh tranh khi đưa sản phẩm kinh doanh ra thị trường.

Thứ hai, tăng cường khả năng nghiên cứu và phát triển (R&D) nhằm nghiên

cứu và ứng dụng tiến bộ khoa học và kỹ thuật vào sản xuất kinh doanh Thông qua hoạt động TTKT, các doanh nghiệp mới có nguồn lực dồi dào để đầu tư cho việc nghiên cứu và ứng dụng công nghệ hiện đại, đồng thời thúc đẩy sự đổi mới công nghệ nhằm tạo ra năng suất cao và chất lượng sản phẩm tốt cho người tiêu dùng, điều mà một doanh nghiệp riêng lẻ khó thực hiện được.

Thứ ba, là một “phương thuốc” hữu hiệu chữa trị cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ để vượt qua các đợt khủng hoảng kinh tế hoặc những giai đoạn thăng trầm của thị trường Lịch sử kinh tế đã chỉ ra rằng, khi thị trường có biến động theo chiều hướng tiêu cực, thậm chí là khủng hoảng thị trường, các doanh nghiệp vừa và nhỏ sẽ kết hợp lại với nhau bằng con đường TTKT để hình thành nên những doanh nghiệp có tiềm năng vượt qua khủng hoảng.

Thứ tư, tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường

quốc tế Nhìn vào nền kinh tế của các quốc gia phát triển trên thế giới đều có những tập đoàn kinh tế tiêu biểu, là chỗ dựa, hậu thuẫn, là bệ đỡ để thúc đẩy phát triển

năng lực cạnh tranh của quốc gia Những tập đoàn kinh tế này đóng vai trò là “anhcả” đỡ đầu cho những doanh nghiệp trong nước, giúp doanh nghiệp này cạnh tranh

trên thị trường quốc tế

22 Tăng Văn Nghĩa (2009) Giáo trình luật cạnh tranh Trường đại học Ngoại Thương – Nhà xuất bản giáo

Nhìn chung, hành vi TTKT có nhiều tác động tích cực đến thị trường cạnh tranh, những tác động được phân tích như trên là chính, nổi bật nhất Bên cạnh đó, TTKT cũng mang đến tác động tiêu cực, gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến thị trường như:

Thứ nhất, TTKT làm thay đổi cấu trúc thị trường – số lượng doanh nghiệp và

gián tiếp ảnh hưởng đến quyền lựa chọn sản phẩm hàng hoá, dịch vụ của người tiêu dùng Thực tế, số lượng doanh nghiệp trên thị trường sẽ thay đổi theo hướng giảm đi sau các thương vụ TTKT, khi ở vị trí đối thủ kinh doanh của nhau các doanh nghiệp sẽ có chiều hướng cạnh tranh về giá cả của các sản phẩm hàng hoá, dịch vụ do mình cung cấp, đa dạng các loại hàng hoá, dịch vụ của mình trên thị trường để thu hút người tiêu dùng Tuy nhiên, sau khi tiến hành TTKT, các đối thủ này trở thành đối tác kinh doanh và sẽ không còn cạnh tranh “giá cả” hàng hoá, dịch vụ với nhau Từ đó, quyền lựa chọn của người tiêu dùng bị hạn chế, hoặc thậm chí các doanh nghiệp sau TTKT này nhận thức được “sức mạnh thị trường” của mình tương đối lớn trên thị trường và sẽ đưa ra những hành vi “tăng giá” để bóc lột khách hàng khi khách hàng không còn sự lựa chọn nào khác.

Thứ hai, các doanh nghiệp sau TTKT khi có sức mạnh thị trường đáng kể có

khả năng tạo ra rào cản gia nhập thị trường cho những doanh nghiệp khác Rào cản gia nhập thị trường là các yếu tố ngăn cản hoặc cản trở việc gia nhập của các doanh nghiệp mới vào ngành ngay cả khi các doanh nghiệp đang hoạt động trong thị trường đó đang thu được lợi nhuận quá mức Rào cản gia nhập thị trường cũng là một trong những yếu tố quan trọng để xem xét đánh giá tác động HCCT của các hành vi TTKT vì các doanh nghiệp sau TTKT có thể tạo ra các rào cản để gây trở ngại cho các đối thủ tiềm năng gia nhập vào thị trường bởi các rủi ro và chi phí23.

Thứ ba, các doanh nghiệp sau khi TTKT nếu có sức mạnh thị trường sẽ có

nguy cơ lạm dụng sức mạnh này để tạo lợi thế cạnh tranh vượt trội cho mình Dù trong kinh tế hay trong chính trị, khi quyền lực quá tập trung vào một người hay

23 Phạm Hoài Huấn (2017) Các tiêu chí đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh trong TTKT Tạp chí nghiêncứu lập pháp số 15 (343)T6/2017, tr.37.

nhóm người nhất định khả năng cao những người này sẽ lạm dụng sức mạnh để cũng cố và gia tăng thêm sức mạnh vốn có nhằm thu được lợi ích cho chính mình Điều này làm cạnh tranh trên thị trường bị sai lệch hoặc tổn hại Thêm vào đó, TTKT có thể dẫn đến độc quyền nhóm, làm cho cơ cấu thị trường bị mất cân đối, cạnh tranh cũng từ đó mà bị tổn hại Các nhóm doanh nghiệp độc quyền cũng có khả năng gây ảnh hưởng đến chính trị, thông qua công tác vận động hậu trường hoặc trong công tác đối ngoại, quan hệ công chúng… do có cơ sở hùng mạnh về tài chính.

1.2 Quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh hiện hành

1.2.1 Hình thức tập trung kinh tế

Dựa vào những tiêu chí khác nhau và những mục tiêu hướng tới sẽ phân ra các dạng TTKT khác nhau Nếu căn cứ vào mức độ liên kết, hành vi TTKT được phân làm TTKT chặt chẽ và TTKT không chặt chẽ , căn cứ vào vị trí của các doanh2425

nghiệp tham gia TTKT trong các cấp độ kinh doanh của ngành kinh tế - kỹ thuật, TTKT được bao gồm tập trung theo chiều ngang (Horizontal), tập trung theo chiều dọc (Vertical) hoặc tập trung theo đường chéo (tập trung hỗn hợp - conglomerate).

TTKT theo chiều ngang là sự sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh của

các doanh nghiệp trong cùng một thị trường liên quan (sản phẩm và không gian).

Theo lý thuyết cạnh tranh thì sự gia tăng tập trung theo chiều ngang sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc phối hợp hành động giữa các doanh nghiệp và từ đó dẫn đến HCCT theo giá TTKT theo chiều dọc là sự hợp nhất, sáp nhập, mua lại hoặc liên doanh giữa các doanh nghiệp có quan hệ người mua – người bán với nhau TTKT theo đường chéo là sự hợp nhất, sáp nhập, mua lại, liên doanh của các doanh nghiệp không cùng hoạt động trên một thị trường sản phẩm đồng thời cũng không có mối

24Hình thức tập trung chặt chẽ (hình thức Trust) là việc các doanh nghiệp tham gia TTKT chấm dứt tồn tạiđể hình thành nên một doanh nghiệp thống nhất cả ở phương diện pháp lý lẫn quản trị doanh nghiệp, thườngđược thực hiện bằng các biện pháp sáp nhập, hợp nhất các doanh nghiệp.

25Hình thức tập trung không chặt chẽ là việc các doanh nghiệp tham gia vẫn là những chủ thể độc lập dướigóc độ pháp luật, song chúng chịu sự chi phối bởi các doanh nghiệp khác Bằng các hành vi mua lại hoặc liêndoanh, các doanh nghiệp đã thiết lập được mối quan hệ với nhau, tạo thành một liên minh, một nhóm doanhnghiệp theo kiểu của tập đoàn Trong đó, bằng quyền của chủ sở hữu, các doanh nghiệp có thể chi phối các

quan hệ khách hàng với nhau Mục tiêu của việc hợp nhất này thường là phân bổ rủi ro vào những thị trường khác nhau hoặc từ những lý do chiến lược thị trường của những doanh nghiệp này 26

Quan điểm của các nhà lập pháp về TTKT theo LCT 2018 đã kế thừa LCT 2004, cụ thể LCT 2018 xem việc TTKT được thực hiện thông qua những hình thức: sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp và các hình thức TTKT khác nhằm chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp khác, Khoản 2, 3, 4, 5 Điều 29 LCT 2018 đã đưa ra từng định nghĩa cụ thể cho hành vi TTKT.

Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn

bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập Điều này có nghĩa là sau khi sáp nhập, doanh nghiệp nhận sáp nhập sẽ tiếp nhận mọi tài sản cũng như các nghĩa vụ và quyền lợi của doanh nghiệp bị sáp nhập, doanh nghiệp bị sáp nhập này bị xoá tên trong sổ đăng ký kinh doanh Giả sử

A và B muốn sáp nhập vào nhau, sơ đồ sáp nhập được thể hiện ( A+B=B hoặcA+B=A).

Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ

tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất Khác với quy định về sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp sẽ dẫn đến việc hình thành một doanh nghiệp mới được hưởng đầy đủ các quyền, lợi ích hợp pháp và kế thừa các nghĩa vụ của các doanh nghiệp bị hợp nhất, các doanh nghiệp bị hợp nhất này cũng sẽ chấm dứt hoạt động kinh doanh và bị xoá tên khỏi sổ đăng ký kinh doanh Giả sử A và B muốn sáp nhập vào nhau, sơ đồ sáp nhập được thể hiện (A+B=C, với C là doanh nghiệp mới)

Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua

toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi

26 Nguyễn Ngọc Sơn (2006) Kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh và vấn đề của Việt Nam

phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại Đối với hành vi mua lại doanh nghiệp được chia làm hai trường hợp bao gồm mua toàn bộ hoặc mua một phần doanh nghiệp Trường hợp mua lại toàn bộ doanh nghiệp, nếu

doanh nghiệp bị mua chấm dứt hoạt động kinh doanh (bị xoá tên khỏi sổ đăng kýkinh doanh) thì trường hợp này còn được hiểu là sáp nhập doanh nghiệp, trường

hợp doanh nghiệp bị mua lại vẫn còn tồn tại thì sẽ trở thành công ty con của tập đoàn kinh tế Trường hợp mua lại một phần nhưng dẫn đến việc kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề bị mua lại thì hành vi mua lại doanh nghiệp này cũng cần xem xét bởi PLCT Kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp khác được PLCT quy định thuộc một trong các trường hợp sau : (i) doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu trên 50% vốn27

điều lệ hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp bị mua lại; (ii) doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp bị mua lại trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại đó; (iii) doanh nghiệp mua lại có một trong các quyền theo luật định Thực tế, mua bán và sáp nhập doanh nghiệp là hai hình thức TTKT28

vô cùng phổ biến hiện nay, được các nhà đầu tư quan tâm và thường được nhắc đến như là một đại diện tiêu biểu của TTKT.

Liên doanh gi|a các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng

nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới Việc doanh nghiệp mới được hình thành sẽ có mối liên kết với “ông chủ” là hai hoặc nhiều doanh nghiệp tham gia góp vốn Tại Việt Nam, các vụ việc TTKT dưới hình thức liên doanh bị kiểm soát là còn tương đối hạn chế

1.2.2 Quy định về tập trung kinh tế bị cấm

TTKT là một trong những quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, vì vậy LCT 2018 đã có cách tiếp cận hoàn toàn khác so với LCT 2004 về các hành vi

27 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh ban hành ngày 24/3/2020(viết tắt là Nghị định số 35/2020/NĐ-CP), Khoản 1 Điều 2.

TTKT bị cấm Theo đó, LCT 2004 đã cấm một cách cứng nhắc các hành vi TTKT khi các doanh nghiệp tham gia có thị phần kết hợp chiếm trên 50% trên thị trường liên quan , LCT 2018 đã tiếp cận một cách linh hoạt hơn, chỉ cấm các doanh29

nghiệp thực hiện hành vi TTKT khi hành vi này gây ra tác động hoặc có khả năng gây ra tác động HCCT một cách đáng kể trên thị trường, cụ thể Điều 30 LCT 201830

về “TTKT bị cấm” quy định: “Doanh nghiệp thực hiện TTKT gây tác động hoặc cókhả năng gây tác động HCCT một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam” Thêm

vào đó, quan điểm của nhà lập pháp đã có sự thay đổi từ việc chỉ cấm và kiểm soát các hành vi TTKT theo chiều ngang (dựa trên thị thần kết hợp) sang cấm và kiểm soát các hành vi TTKT theo chiều ngang, chiều dọc và hỗn hợp nếu các hình thức TTKT này đáp ứng đủ các tiêu chí luật định Để lý giải cho điều này, các nhà lập pháp cho rằng thị phần luôn là một đại lượng thay đổi theo thời gian và theo nhu cầu thị trường, do đó việc xác định sức mạnh thị trường của doanh nghiệp chỉ trong một tháng, quý, năm ở thời điểm thực hiện hành vi là chưa hợp lý, đầy đủ Bên31

cạnh đó tiêu chí “thị phần kết hợp”32 không thể áp dụng cho các hình thức TTKT theo chiều dọc và hỗn hợp vì các hình thức này không có chung thị trường liên quan33 Mặc dù TTKT theo chiều dọc và TTKT theo chiều hỗn hợp thường không có khả năng gây nguy hại nghiêm trọng như TTKT theo chiều ngang nhưng lý thuyết và kinh nghiệm thực tiễn kiểm soát TTKT ở các nước trên thế giới cho thấy, bên cạnh những tích cực do tác động của hành vi TTKT theo chiều dọc và hỗn hợp mang lại Trong một số trường hợp nhất định, TTKT theo chiều dọc và hỗn hợp vẫn có khả năng gây nguy hại đáng kể cho môi trường cạnh tranh khi các doanh nghiệp tham gia TTKT có quy mô rất lớn hoặc có sức mạnh thị trường đáng kể trên phạm

29 Ngô Thị Hiền Anh (2019) Tập trung kinh tế và các quy định mới của luật cạnh tranh về hành vi tập trung

kinh tế Tạp chí kinh tế Châu Á – Thái bình dương T12-2019, tr.23

30 Khoản 3 Điều 3 LCT 2018 quy định: “Tác động hạn chế cạnh tranh là tác động loại trừ, làm giảm, sai lệch

hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường”.

31 Trung tâm nghiên cứu khoa học lập pháp (2017) Chuyên đề nghiên cứu: Quy định pháp luật về kiểm soát

tập trung kinh tế trong luật cạnh tranh – một số vấn đề đặt ra và hướng giải quyết Viện nghiên cứu lập pháp

(Uỷ ban thường vụ quốc hội), T10/2017

32 Khoản 2 Điều 10 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP quy định: “Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị

trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế”.

33 Dương Anh Sơn, Trương Trọng Hiếu (2016) Tiêu chí kiểm soát sáp nhập ở Việt Nam và kinh nghiệm của

vi ngành nghề, lĩnh vực đang kinh doanh Vì vậy kiểm soát cả TTKT theo chiều dọc và hỗn hợp là cần thiết, phù hợp với bối cảnh kinh tế - xã hội hiện tại.

Cơ quan Quản lý cạnh tranh của một quốc gia sẽ dựa trên những quy định pháp luật hiện hành về cách thức, các tiêu chí cụ thể về ngưỡng gây HCCT của hành vi TTKT Ngưỡng gây HCCT một cách đáng kể thông thường được phần lớn các quốc gia trên thế giới xem xét dựa trên: (i) mức độ tập trung của thị trường; (ii) thị trường độc quyền nhóm và hành động song song của các doanh nghiệp; (iii) rào cản gia nhập thị trường

Cùng với việc TTKT, cấu trúc thị trường sẽ thay đổi theo hướng số lượng doanh nghiệp giảm đi và tương quan về quy mô và sức mạnh của các doanh nghiệp trên thị trường cũng khác đi Để đo lường sự thay đổi này, kinh tế học sử dụng chỉ số HHI để đánh giá, chỉ số này như là một thước đo được chấp nhận một cách34

rộng rãi khi xác định mức độ tập trung của thị trường HHI được tính bằng tổng bình phương của thị phần của mỗi công ty cạnh tranh trên thị trường Thị trường35

có hệ số tập trung cao cũng đồng nghĩa với việc thị trường tồn tại một số lượng ít các doanh nghiệp, các doanh nghiệp này sẽ vì vậy mà có sức mạnh thị trường đáng kể, nếu không có các chế tài thích hợp thì đây sẽ là cơ hội thuận lợi cho các hành vi lạm dụng sức mạnh thị trường Thị trường độc quyền nhóm được kinh tế học định nghĩa là chỉ tồn tại một số lượng nhỏ các doanh nghiệp, vì vậy việc tăng hoặc giảm giá của doanh nghiệp sẽ tác động đến quyết định của các doanh nghiệp khác trong thị trường Trường hợp một doanh nghiệp đột nhiên tăng giá sản phẩm, doanh nghiệp khác trong thị trường cũng đứng trước lựa chọn là cùng tăng giá hoặc giữ nguyên giá hoặc giảm giá Nếu các doanh nghiệp lựa chọn giữ nguyên giá hoặc giảm giá, đều này có nghĩa là cạnh tranh trên thị trường vẫn được duy trì Nhưng ngược lại, các doanh nghiệp đối thủ cũng cùng tăng giá , hành động song song của36

34 Đặt theo tên hai nhà kinh tế học Orris C Herfindahl (Hoa kỳ) và Albert O Harshman (Đức), HHI được sử dụng lần đầu tiên vào những năm 1940 Hiện nay, chỉ số này được ghi nhận trong pháp luật và chính sách về thị trường của nhiều quốc gia trên thế giới như Hoa Kỳ, Liên minh Châu Âu, Nhật Bản, Hàn Quốc…

35 Mai Nguyễn Dũng (2020) Áp dụng chỉ số HHI trong pháp luật về tập trung kinh tế tại Hoa Kỳ, Liên minh

châu Âu – một số đề xuất cho PLCT Việt Nam Tạp chí Nhà nước và pháp luật (số 4/2020), tr.58.

36 Hành động song song của doanh nghiệp trong thị trường độc quyền nhóm là hoàn toàn khác và không cấu

các doanh nghiệp này làm cho người tiêu dùng phải trả mức giá cao hơn so với thông thường, do đó có thể cho rằng cạnh tranh trên thị trường này đang bị bóp méo Vì vậy, đây cũng là một tiêu chí quan trọng để đánh giá mức độ tác động HCCT một cách đáng kể Rào cản gia nhập thị trường là yếu tố cản trở hoặc ngăn cản các doanh nghiệp mới tham gia vào thị trường ngay cả khi doanh nghiệp đó đang hoạt động trong thị trường đó thu được lợi quá mức Rào cản gia nhập thị trường cũng là một trong những yếu tố quan trọng để đánh giá tác động HCCT của hành vi TTKT, liệu rằng trong một thị trường có nhiều rào cản gia nhập, các doanh nghiệp sau TTKT có thể lợi dụng sức mạnh thị trường để bóc lột khách hàng, sự xuất hiện các đối thủ tiềm năng là rất khó vì các trở ngại về rủi ro và chi phí gia nhập thị trường.

Việc đánh giá tác động của vụ việc TTKT theo quy định của LCT 2018 để làm cơ sở đưa ra quyết định cấm TTKT dựa trên đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động HCCT một cách đáng kể của việc TTKT và đánh giá tác động tích cực của TTKT Trong đó, theo như giải trình của việc sửa đổi LCT 2018, các quy định về việc miễn trừ đối với việc TTKT theo quy định của LCT 2004 đã được lồng ghép trong quá trình đánh giá tác động tích cực của việc TTKT Vì vậy, thủ tục xin miễn trừ đối với TTKT bị cấm theo LCT 2004 đã bị bãi bỏ, không còn được quy định trong LCT 2018 Cụ thể, các quy định về đánh giá tác động HCCT và quy định đánh giá tích cực của TTKT sẽ được trình bày trong thủ tục thẩm định chính thức vụ việc TTKT.

1.2.3 Quy định về thủ tục thông báo tập trung kinh tế1.2.3.1Phm vi yêu cầu thông báo tập trung kinh tế

Hội nhập kinh tế quốc tế ngày một sâu rộng, các doanh nghiệp có phạm vi hoạt động kinh doanh ngày càng mở rộng tại nhiều quốc gia và hoạt động TTKT cũng ngày một sôi nổi, phổ biến Kinh nghiệm thực tiễn cho thấy rằng đã xuất hiện những thương vụ TTKT có quy mô, giá trị giao dịch rất lớn được thực hiện bên ngoài lãnh thổ Việt Nam và có tác động nhất định đối với thị trường Việt Nam

(thương vụ tập đoàn Abbott mua lại công ty dược phẩm CFR; tập đoàn Boehringer

Ingelheim International mua lại Sanofi SA trong lĩnh vực thuốc thú y; tập đoànCentral Group – Thái Lan mua lại hệ thống siêu thị Big C tại Việt Nam37…) Nhưng

theo LCT 2004 thì những hoạt động TTKT bên ngoài lãnh thổ nước Việt Nam thì không thuộc đối tượng điều chỉnh của Cơ quan Quản lý cạnh tranh Việt Nam cho dù những hoạt động TTKT có khả năng ảnh hưởng tiêu cực tới thị trường Việt Nam.

Các quốc gia có nền kinh tế phát triển như Hoa Kỳ, Nhật Bản, Hàn Quốc, Singapore kiểm soát TTKT theo nguyên tắc tác động – điều chỉnh tất cả các hành vi diễn ra bên ngoài lãnh thổ quốc gia khi hành vi TTKT này tác động hoặc có khả năng tác động đến HCCT một cách đáng kể đối với bất kỳ thị trường nào thuộc quốc gia đó Vì vậy, để bảo vệ môi trường cạnh tranh lành mạnh ở Việt Nam, Điều 2 LCT 2018 về “đối tượng áp dụng” đã được mở rộng cho nhóm “Cơ quan, tổ chức,cá nhân trong nước và nước ngoài có liên quan” Phạm vi được mở rộng này góp

phần tạo hành lang pháp lý để điều tra và xử lý toàn diện các hành vi TTKT, việc xử lý kịp thời các hành vi TTKT xuyên biên giới nhưng có tác động tiêu cực đến thị trường Việt Nam sẽ giúp ổn định nền kinh tế nội địa thông qua việc ổn định các yếu tố thị trường như yếu tố đầu vào, yếu tố đầu ra của nền kinh tế Điều này đặc biệt quan trọng đối với thị trường các lĩnh vực thiết yếu, lĩnh vực chủ chốt hoặc lĩnh vực phục vụ dân sinh của nền kinh tế Bên cạnh đó, mở rộng phạm vi cho các đối tượng thông báo TTKT cũng góp phần giúp Cơ quan Quản lý cạnh tranh trong nước phối hợp với Cơ quan Quản lý cạnh tranh của các nước khác xử lý các vụ việc TTKT, góp phần thực thi các cam kết về cạnh tranh trong các Hiệp định thương mại song phương và đa phương.

Tóm lại, các doanh nghiệp khi thực hiện TTKT bên ngoài lãnh thổ Việt Nam nhưng hành vi TTKT gây tác động hoặc có khả năng gây tác động đến thị trường Việt Nam phải tiến hành làm thủ tục thông báo theo quy định của PLCT tại Việt Nam

1.2.3.2Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế

PLCT tại Việt Nam không đợi đến lúc các bên tiến hành TTKT rồi mới xử lý mà ngược lại, các nhà lập pháp đã xây dựng một quy trình kiểm soát TTKT để theo dõi và giám sát từng vụ TTKT ngay từ đầu Các bên tham gia tiến hành TTKT phải tham vấn, thông báo, và đợi quyết định của Cơ quan kiểm soát TTKT để xác định thương vụ TTKT có thuộc trường hợp bị cấm hay không, doanh nghiệp có kế hoạch TTKT chỉ được thực hiện khi đã thông qua các giai đoạn pháp lý như trên

Kinh nghiệm của các quốc gia có nền kinh tế phát triển trên thế giới đã chỉ ra rằng lợi ích của việc sử dụng tiêu chí thị phần để xác định ngưỡng thông báo TTKT dường như không thể bù đắp cho những khó khăn và chi phí mà doanh nghiệp tham gia TTKT phải gánh chịu Phần lớn các hệ thống kiểm soát TTKT sử dụng tiêu chí doanh thu hoặc tổng tài sản để xác định ngưỡng thông báo TTKT , LCT 2004 lại38

chỉ căn cứ vào mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia TTKT làm cơ39

sở xác định ngưỡng thông báo TTKT Thực tế, việc xác định thị phần là vô cùng khó khăn, và các số liệu thu thập để tính mức thị phần kết hợp dường như đã vượt qua khả năng của một doanh nghiệp, vì vậy hiệu quả về số lượng, chất lượng các doanh nghiệp thông báo TTKT cho Cơ quan kiểm soát TTKT cũng vì vậy mà không cao.

Việc quy định ngưỡng thông báo TTKT được sử dụng như là một “chốt chặn” để loại bỏ các giao dịch không có nguy cơ gây ra HCCT một cách đáng kể, việc này giúp cho các doanh nghiệp có liên quan và Cơ quan kiểm soát TTKT tiết kiệm được thời gian, nguồn lực cũng như tránh được các chi phí phát sinh không cần thiết khi cơ cấu, tổ chức lại doanh nghiệp Đưa ra các tiêu chí xác định ngưỡng TTKT phù hợp góp phần loại bỏ các hoạt động TTKT gây thiệt hại nghiêm trọng cho lợi ích xã hội Vấn đề này đặc biệt quan trọng trong việc thực thi kiểm soát các giao dịch TTKT một cách hiệu quả, cụ thể là các thương vụ mua bán, sáp nhập với giá trị giao dịch lớn hoặc xuyên biên giới Bên cạnh đó việc quy định các tiêu chí như tổng giá trị giao dịch, tổng giá trị tài sản… một cách cụ thể góp phần giúp cho các doanh

38 Trần Thị Nguyệt (2020) Bàn về những giá trị cốt lỗi của luật cạnh tranh năm 2018 Tạp chí nghiên cứu

nhân lực khoa học xã hội số 05/2020, tr.53.

nghiệp dễ dàng tự nhận định thương vụ TTKT của mình có thuộc ngưỡng phải tiến hành làm thủ tục thông báo TTKT hay không

Cụ thể, doanh nghiệp phải thông báo TTKT trong trường hợp : (i) tổng tài sản40

trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện TTKT; (ii) tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện TTKT; (iii) giá trị giao dịch của TTKT từ 1.000 tỷ đồng trở lên; (iv) thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tham gia tập TTKT từ 20% trở lên trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện TTKT Thêm vào đó, đối với một số loại hình doanh nghiệp đặc biệt như tổ chức tín dụng, doanh nghiệp bảo hiểm, công ty chứng khoán khi tham gia TTKT cũng phải thông báo cho UBCTQG khi đáp ứng các tiêu chí như luật định ,41

thông thường các tiêu chí về ngưỡng TTKT đối với những doanh nghiệp này sẽ cao hơn so với những doanh nghiệp thông thường vì bản chất đặc trưng của tổ chức tín dụng, doanh nghiệp bảo hiểm, công ty chứng khoán là chỗ trũng của nền kinh tế nên thu hút dòng tiền rất mạnh, mức độ tập trung thị trường của những doanh nghiệp này tương đối lớn vì vậy phải có các quy định đặc biệt riêng để kiểm soát Việc thực hiện TTKT bên ngoài lãnh thổ Việt Nam , ngưỡng thông báo TTKT42

được căn cứ dựa trên quy định tại Điểm a, b hoặc d của Khoản 1, Điểm a, b hoặc d của Khoản 2 Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ-CP, đây cũng là một điểm mới nổi bật so với LCT 2004 Quy định thông báo TTKT như trên nhằm kiểm soát các hoạt động TTKT đang và sắp diễn ra trên thị trường, giúp các doanh nghiệp giảm thiểu những rủ ro và các chi phí trong trường hợp buộc phải huỷ những giao dịch TTKT sau khi đã được tiến hành 43

Trường hợp đối với nhóm doanh nghiệp liên kết, doanh nghiệp mẹ sở hữu phần vốn góp, cổ phần doanh nghiệp con Khi doanh nghiệp con tiến hành thương vụ TTKT thì trường hợp này ngưỡng thông báo TTKT sẽ được xem xét trên cả doanh nghiệp mẹ và doanh nghiệp con (tổng giá trị tài sản, tổng doanh số mua vào, doanh thu bán ra và thị phần kết hợp), doanh nghiệp tiến hành TTKT sẽ phải nộp hồ sơ thông báo theo quy định pháp luật cạnh tranh.

1.2.4 Quy định về thẩm định tập trung kinh tế và đánh giá tác động của tập trung kinh tế

1.2.4.1 Các bước và thời gian tiến hành thủ tục tập trung kinh tế

Kiểm soát TTKT được xem là một trong những nhiệm vụ cơ bản của PLCT hiện đại, phần lớn các quốc gia đang phát triển thị trường đều đặt ra cơ chế phối hợp giữa PLCT và pháp luật doanh nghiệp để kiểm soát TTKT Theo đó, pháp luật doanh nghiệp sẽ thừa nhận quyền được TTKT của doanh nghiệp, quy định các thủ tục pháp lý để thực hiện các hoạt động sáp nhập, hợp nhất, mua lại và góp vốn nhằm bảo đảm trật tự pháp lý trong kinh doanh PLCT kiểm soát các hoạt động TTKT có khả năng đe doạ đến trật tự cạnh tranh của thị trường bằng hai cơ chế, bao gồm: (i) cấm đoán các trường hợp TTKT làm tổn hại đến tình trạng cạnh tranh; (ii) kiểm soát các trường hợp có khả năng làm tổn hại đến cạnh tranh PLCT của Việt Nam cũng nằm trong xu hướng đó, khi doanh nghiệp thuộc trường hợp phải tiến hành thông báo TTKT, các doanh nghiệp này phải nộp hồ sơ cho UBCTQG, Uỷ ban có nghĩa vụ tiến hành thẩm định hồ sơ TTKT Việc thẩm định hồ sơ TTKT sẽ phải trải qua bốn bước chính như sau: (i) doanh nghiệp nộp hồ sơ thông báo; (ii) UBCTQG thụ lý hồ sơ thông báo; (iii) thẩm định sơ bộ và thẩm định chính thức; (iv) UBCTQG trả lời thông báo TTKT.

UBCTQG sẽ dựa trên cơ sở các tiêu chí về phân tích kinh tế, đánh giá từng vụ việc TTKT cụ thể, mục đích của hoạt động này là nhằm đánh giá khả năng gây HCCT một cách đáng kể thông qua việc tạo lập hoặc củng cố khả năng hoặc động lực của doanh nghiệp trong việc lạm dụng sức mạnh sau TTKT bằng các hành vi

đơn phương hoặc kết hợp với các đối thủ trên thị trường UBCTQG thẩm định hồ44

sơ TTKT theo quy định tại Điều 36, Điều 37 LCT 2018, đánh giá tác động có khả năng diễn ra với cạnh tranh tại thị trường liên quan ở Việt Nam

UBCTQG phải ra kết quả thẩm định sơ bộ cho doanh nghiệp trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ, trường hợp đã quá thời hạn 30 ngày mà UBCTQG không thông báo kết quả thẩm định sơ bộ thì thương vụ TTKT được thực hiện và UBCTQG cũng không được ra thông báo yêu cầu phải thẩm định chính thức Trường hợp doanh nghiệp thuộc trường hợp phải thẩm định chính thức, UBCTQG phải có trách nhiệm thẩm định chính thức trong thời hạn 90 ngày, có thể gia hạn thêm 60 ngày đối với các vụ việc phức tạp Ngoài ra, UBCTQG được quyền yêu45

cầu doanh nghiệp bổ sung thêm thông tin, tài liệu nhưng không được quá hai lần, thời gian bổ sung này sẽ không được tính vào thời gian thẩm định chính thức 46

Thêm vào đó, UBCTQG có thể tham vấn thêm ý kiến của các bên thứ ba , như các47

cơ quan quản lý ngành, lĩnh vực mà các doanh nghiệp tham gia TTKT đang hoạt động, hoặc các doanh nghiệp, tổ chức và các cá nhân khác có liên quan

1.2.4.2 Thẩm định sơ bộ

Tiêu chí thẩm định sơ bộ trong vụ việc TTKT chủ yếu nhằm để xác định cấu trúc thị trường, vị trí của doanh nghiệp tham gia TTKT trên thị trường đó và mối quan hệ của các doanh nghiệp nhằm xác định TTKT thuộc loại hình TTKT theo chiều ngang, dọc hay hỗn hợp LCT 2018 quy định các tiêu chí để UBCTQG thẩm định sơ bộ bao gồm: (i) thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia TTKT trên thị trường liên quan;(ii) mức độ tập trung trên thị trường liên quan trước và sau khi TTKT;(iii) mối quan hệ của các doanh nghiệp tham gia TTKT trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định hoặc ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia TTKT là đầu vào của nhau hoặc bổ trợ cho nhau Các tiêu chí này mang tính định lượng, UBCTQG phải thu thập một cơ sở

44 Bùi Nguyễn Anh Tuấn (2017) Đánh giá tác động cạnh tranh trong vụ việc tập trung kinh tế Tham luậntrình bày tại Hội thảo Góp ý Dự thảo LCT (sửa đổi) do Cục QLCT tổ chức tại, TP.HCM tháng 05/2017.

45 LCT 2018, Điều 37.

46 LCT 2018, Điều 38.

dữ liệu đầy đủ, nhanh chóng đưa ra các đánh giá ban đầu về giao dịch TTKT, các giao dịch TTKT có mức thị phần kết hợp thấp dưới 20% và thị trường có mức độ tập trung trung bình thấp HHI<1800 và biến động mức độ tập trung HHI<10048 thì các giao dịch này được các nhà kinh tế học xem là an toàn cho thị trường, không làm tổn hại đến cạnh tranh Tại quy trình thẩm định sơ bộ, UBCTQG sẽ tiến hành đánh giá chủ yếu là dựa trên thị phần kết hợp, thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia TTKT, các quy định về cách xác định thị trường liên quan, thị phần được căn cứ từ Điều 3 đến Điều 10 Nghị định 35/2020/NĐ-CP Kết thúc quá trình thẩm định sơ bộ, UBCTQG ra thông báo TTKT được phép thực hiện hoặc TTKT phải thẩm định chính thức.

Liên quan đến vấn đề hồ sơ thông báo TTKT, LCT 2018 quy định bên tiến hành TTKT trước khi thực hiện TTKT nếu thuộc ngưỡng thông báo TTKT phải nộp hồ sơ về Cơ quan kiểm soát TTKT Hồ sơ thông báo bao gồm : (i) thông báo TTKT theo mẫu do UBCTQG ban hành; (ii) dự thảo nội dung thỏa thuận TTKT hoặc dự thảo hợp đồng, biên bản ghi nhớ việc TTKT giữa các doanh nghiệp; (iii) bản sao hợp lệ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc văn bản tương đương của từng doanh nghiệp tham gia TTKT; (iv) báo cáo tài chính của từng doanh nghiệp tham gia TTKT trong 02 năm liên tiếp liền kề trước năm thông báo TTKT hoặc báo cáo tài chính từ thời điểm thành lập đến thời điểm thông báo TTKT đối với doanh nghiệp mới thành lập có xác nhận của tổ chức kiểm toán theo quy định của pháp luật; (v) danh sách các công ty mẹ, công ty con, công ty thành viên, chi nhánh, văn phòng đại diện và các đơn vị phụ thuộc khác của từng doanh nghiệp tham gia TTKT (nếu có); (vi) danh sách các loại hàng hóa, dịch vụ mà từng doanh nghiệp tham gia TTKT đang kinh doanh; (vii) thông tin về thị phần trong lĩnh vực dự định TTKT của từng doanh nghiệp tham gia TTKT trong 02 năm liên tiếp liền kề trước năm thông báo TTKT; (viii) phương án khắc phục khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh của việc TTKT; (ix) báo cáo đánh giá tác động tích cực của việc TTKT và các biện pháp tăng cường tác động tích cực của việc TTKT Bên cạnh đó, doanh nghiệp

nộp hồ sơ thông báo TTKT chịu trách nhiệm về tính trung thực của hồ sơ, tài liệu trong hồ sơ bằng tiếng nước ngoài thì phải kèm theo bản dịch tiếng Việt.

1.2.4.3 Thẩm định chính thức

Quy trình thẩm định chính thức là giai đoạn quan trọng để đánh giá TTKT có tác động hoặc khả năng gây tác động HCCT đến thị trường, nội dung và căn cứ pháp lý để thẩm định chính thức TTKT bao gồm hai nội dung chính: (i) đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động HCCT; (ii) đánh giá tác động tích cực của việc TTKT đối với nền kinh tế Việc đánh giá tác động gây HCCT một cách đáng kể và đánh giá tích cực của việc TTKT theo LCT 2018 là thuộc về UBCTQG , Uỷ ban sẽ49

đưa ra kết luận TTKT bị cấm hay được thực hiện sau khi hoàn tất việc thẩm định chính thức Nếu TTKT có tác động hoặc khả năng gây tác động HCCT nhưng có thể khắc phục được bằng các điều kiện, biện pháp thì phải áp dụng các điều kiện, biện pháp đó

UBCTQG sẽ dựa vào một trong các yếu tố hoặc kết hợp các yếu tố để đánh giá khả năng gây tác động HCCT một cách đáng kể, như sau: (i) thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia TTKT trên thị trường liên quan; (ii) mức độ tập trung trên thị trường liên quan trước và sau khi TTKT; (iii) mối quan hệ của các doanh nghiệp tham gia TTKT trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định hoặc ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia TTKT là đầu vào của nhau hoặc bổ trợ cho nhau; (iv) lợi thế cạnh tranh do TTKT mang lại trên thị trường liên quan; (v) khả năng doanh nghiệp sau TTKT tăng giá hoặc tăng tỷ suất lợi nhuận trên doanh thu một cách đáng kể; (vi) khả năng doanh nghiệp sau TTKT loại bỏ hoặc ngăn cản doanh nghiệp khác gia nhập hoặc mở rộng thị trường; (vii) yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực mà các doanh nghiệp tham gia TTKT Để làm rõ hơn những yếu tố như trên, Chính phủ đã quy định một cách chi tiết tại Điều 15 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP.P.

LCT 2018 đã không còn quy định về miễn trừ đối với các hành vi TTKT bị cấm, thay vào đó là đánh giá tác động tích cực, cụ thể tác động tích cực của hành vi