Giáo trình Luật Cạnh tranh - Trường Đại học Luật Hà Nội. Nguyễn Thị Vân Anh chủ biên, Trần Thị Bảo Ánh (Phần 2)

dé nâng cao nang lực nội tại, tim kiếm lợi thế trong kinh doanh

băng cách áp dụng tiến bộ khoa học kĩ thuật, nâng cao chất

lượng và giảm giá thành sản phẩm Tuy nhiên, để cản trở cạnh tranh doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường có thể áp dụng thủ đoạn lạm dụng vi trí khong chế khả năng phát triển kĩ

thuật công nghệ trên thị trường liên quan.

Nhóm hành vi này thường được thực hiện dưới các dạng vi

phạm sau đây:

+ Mua phát minh sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp để tiêu huỷ hoặc không sử dụng Dưới góc độ quyền sở hữu đối với các sáng chế về kĩ thuật công nghệ có khả năng ứng dụng trong kinh doanh, pháp luật của các quốc gia luôn nỗ lực bảo hộ quyền của chủ sở hữu (bao gồm người phát minh hoặc người mua lại phát minh) Khi xác lập quyền bảo hộ, pháp luật đã làm cho những đối tượng cần bảo hộ trở thành bất khả xâm phạm, trong đó chủ sở hữu là người duy nhất chiếm hữu, sử dụng và định đoạt mà không ai được xâm

phạm Thực tế lại cho thấy, sự phát triển của khoa học, công

nghệ-kĩ thuật luôn mang tính kế thừa Những giải pháp hữu ích, phát minh sáng chế luôn được sáng tạo từ những trình độ của sáng chế trước đó Khi mua lại các sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu đáng công nghệ, doanh nghiệp đã xác lập quyền

sở hữu hợp pháp và được pháp luật bảo hộ Việc doanh nghiệp

có quyền lực thị trường mua các đối tượng nói trên dé tiêu huỷ hoặc không sử dụng mang bản chất của sự lạm dụng bởi những lí do sau 1) hành vi này đã lợi dụng sự bảo hộ của pháp luật và

lam dụng quyên lực thị trường dé cản trở việc ứng dụng những thành quả kĩ thuật, công nghệ vào thực tiễn; 2) Có khả năng làm tê liệt khả năng sáng tạo, khả năng phát triển công nghệ, kĩ thuật trên thị trường bởi các thế hệ sau khó có cơ hội tiếp cận những thành quả sáng tạo trước đó để thực hiện quy luật về sự kế thừa; 3) Hành vi đã ngăn cản quyền được hưởng thụ thành

tựu sáng tạo của con người Với hành vi này, không chỉ doanh

nghiệp có vị trí thống lĩnh dậm chân tại chỗ trong tiến trình phát triển mà còn làm cho thị trường có sức ỳ lớn trong việc phát triển trình độ kĩ thuật.

+ De doa hoặc ép buộc người đang nghiên cứu phát triển kĩ thuật, công nghệ phải ngừng hoặc huỷ bỏ việc nghiên cứu đó. Nếu như hành vi thứ nhất mang bản chất ngăn cản sự ứng dụng

của các thành quả sáng tạo của khoa học và công nghệ vào thực tiến thì trong hành vi này, doanh nghiệp vi phạm lại thực

hiện chiến lược cản trở sự nghiên cứu dé phát triển công nghệ bằng những thủ đoạn mang tính ép buộc Hành vi này kìm hãm sự phát triển chung về trình độ kĩ thuật, công nghệ của thị trường, hạn chế sự phát triển khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp nói riêng và năng lực cạnh tranh của nền kinh tế quốc gia nói chung Hành vi giới hạn khả năng phát triển khoa học kĩ thuật làm cho khả năng đáp ứng nhu cầu mới trên thị trường bị hạn chế Như vậy, thiệt hại mà khách hàng gánh chịu không thé hiện ngay ở sự giảm sút số lượng sản phâm ở hiện tại, mà thể hiện ở việc khả năng kinh doanh của doanh nghiệp bị dậm chân tại chỗ.

2.2.6 Hành vi áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong các giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranht)

Theo Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, hành vi áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong các giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đăng trong kinh doanh được mô tả là hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh phân biệt đối xử với các doanh nghiệp về điều kiện mua, bán; giá cả; thời hạn thanh toán trong những giao dịch tương tự về giá trị hoặc tính chất hàng hoá, dịch vụ để đặt một hoặc một số doanh nghiệp vào vi trí cạnh tranh có lợi hơn so với doanh nghiệp khac.” Từ quy định trên có thể thấy hành vi này có hai dấu hiệu cơ bản sau:

Dấu hiệu thứ nhất, là hành vi áp đặt các điều kiện khác nhau cho các giao dịch như nhau Nghị định số 116/2005/NĐ-CP mô tả dấu hiệu này là sự phân biệt đối xử về các điều kiện thương mại như giá cả điều kiện mua, bán; điều kiện thanh toán cho những giao dịch như nhau Khi bàn đến bản chất phân biệt đối xử của hành vi vi phạm cần phải xác định một sé

nội dung sau:

Biểu hiện của hành vi là áp đặt các điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau giữa doanh nghiệp và các khách hàng Doanh nghiệp đã căn cứ vào khách hàng để quyết định áp dụng các điều kiện thương mại khác nhau mà không

(1) Còn gọi là hành vi phân biệt đối xử.

(2).Xem: Điều 29 Nghị định sé 116/2005/NĐ-CP.

phải là căn cứ vào các giao dịch Xác định tính chất phân biệt đối xử của hành vi cần làm rõ hai van dé: 1) Có sự khác nhau trong điều kiện thương mại giữa các khách hàng: 2) Các giao

dịch giữa các khách hàng là như nhau.

* Có sự khác nhau trong điều kiện thương mại

Sự phân biệt về điều kiện thương mại được hiểu là sự áp đặt các điều kiện thương mại khác nhau như giá cả, điều kiện mua bán hàng hoá, thời hạn và phương thức thanh toán cho cáckhách hàng trong các giao dịch tương tự nhau Cơ quan cạnh tranh chỉ cần dựa vào nội dung của các điều khoản được doanh nghiệp thống lĩnh áp đặt dé xác định sự phân biệt đối xử.

* Xác định sự như nhau của các giao dich

Sự tương tự của các giao dịch quyết định địa vị như nhau

của các khách hàng trước doanh nghiệp Luật cạnh tranh không

quy định thế nào được coi là như nhau trong các giao dịch Nghị định số 116/2005/NĐ-CP xác định sự như nhau dựa vào hai dấu hiệu là giá trị của sản phẩm và tinh chất của sản phẩm.

- Tính tương tự của sản phẩm: Lí lẽ bảo vệ cho sự phân

biệt đưa ra lập luận là sự khác biệt về sản phẩm quyết định

những khác biệt trong giao dịch giữa các khách hàng Các sản phẩm khác nhau sẽ làm cho chi phí giao dịch khác nhau và khi đó những điều kiện thương mại được áp dụng không giống nhau là điều có thé lí giải Bởi 18 một khi đối tượng của hợp đồng khác nhau thì chắc chắn sẽ kéo theo sự khác biệt căn bản trong mọi điều khoản của hợp đồng.

Hàng hoá và dịch vụ trong các giao dịch được coi là như

nhau khi tính chất và giá trị của chúng tương tự nhau Sự tương tự không đòi hỏi sản phẩm trong các giao dịch phải giống hệt nhau cả về giá trị và tính chất của hàng hoá Có thể chấp nhận một sự di biệt về sản phẩm giữa các hợp đồng nhưng sự khác biệt đó chưa đủ dé làm cho các điều kiện thương mại thay đôi Trong việc xác định sự tương tự về giá trị và tính chất của sản

phẩm, có hai van đề được đặt ra, 1) Việc xác định giá tri trong

tự giữa các sản phâm có thể sé là dé dàng thông qua giá trị của sản phẩm được chứng minh bằng hợp đồng hoặc bằng các số liệu kinh doanh lành mạnh thu thập được từ doanh nghiệp Tuy nhiên, một khi giá trị của các sản phâm không hoàn toàn đồng nhất, tức là có sự chênh lệch thì cần phải xác định mức chênh lệch có thể chấp nhận được để giá trị của chúng được coi là tương tự nhau Về van dé này Luật cạnh tranh chưa xác định chỉ tiết Kinh nghiệm của các nước cho thấy, pháp luật của họ không đưa ra mức chênh lệch có thể chấp nhận cho mọi trường hợp mà trao quyền chủ động cho cơ quan cạnh tranh được quyền cân nhắc, quyết định trong từng vụ việc cụ thể 2) Vấn đề sẽ là khó khăn khi cơ quan cạnh tranh phải xác định sự tương tự về tính chất của hàng hoá, dịch vụ Thông thường tính chất của sản phẩm sẽ được phân tích dựa vào nhiều thông số khác nhau như tính chất lí hoá, tính năng sử dụng của sản phẩm Trong thực tiễn và theo kinh nghiệm của các nước, van đề xác định tính chat của sản phẩm thường phải căn cứ vào tập quán của ngành sản xuất sản pham đó trong từng thời điểm và phụ thuộc vào thị hiếu của thị trường, pháp luật khó có thé đưa

ra các thông số mang tính kinh tế kĩ thuật để làm căn cứ chung cho mọi trường hop.”

- Giao dịch tương tự về giá trị Luật cạnh tranh chỉ đưa ra một quy định gọi tên hành vi một cách chung chung về hành vi phân biệt đối xử trong các giao dịch như nhau Giao dịch như nhau phải bao gồm cả giá trị của giao dịch và đối tượng của giao dịch Nghị định số 116/2005/NĐ-CP xác định sự tương tự của các giao dịch căn cứ vào giá trị của sản phẩm và tính chất

của sản phẩm Vấn đề số lượng của hàng hoá và dịch vụ được

coi như là điều kiện thương mại có thể bị phân biệt đối xử.) Dấu hiệu thứ hai, hành vi phân biệt đôi xử tạo ra sự bất bình đắng trong cạnh tranh giữa các khách hàng Dấu hiệu này cho thấy hành vi phân biệt đối xử không gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh trực tiếp của doanh nghiệp nhưng việc áp đặt các điều kiện thương mại khác nhau cho những giao dịch

như nhau đã làm cho quan hệ cạnh tranh giữa các khách hàng

không bình dang Vi vậy, các khách hàng phải là đối thủ cạnh tranh của nhau, là chủ thể kinh doanh trên cùng một thị trường liên quan.” Mọi sự phân biệt đối xử mà người bị phân biệt không phải là chủ thể kinh doanh, ví dụ như người tiêu dùng, các hội từ thiện, các cơ quan nhà nước đều không bị xếp vào hành vi vi phạm loại này Nghị định số 1 16/2005/NĐ-CP

(1).Xem: Cơ quan phát triển quốc tế Canada (CIDA) - Bộ Thương mại Việt

Nam, Luật cạnh tranh Canada và bình luận, 2004, tr 72.

(2).Xem: Điều 32 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.

(3) Xác định thị trường liên quan dựa vào thị trường sản phẩm và thị trường

địa lí của các doanh nghiệp.

diễn tả sự bất bình đăng là tình trạng một, một số doanh

nghiệp có được vi tri có lợi hơn so với doanh nghiệp khác do

sự phân biệt tạo ra.

2.2.7 Hành vi áp đặt điều kiện thương mại bất lợi cho khách hàng

Luật cạnh tranh Việt Nam và Nghị định số 116/2005/NĐ-CP chia hành vi áp đặt điều kiện thương mại bat lợi cho khách hàng thành hai nhóm vi phạm, đó là nhóm hành vi áp đặt các điều kiện kí kết hợp đồng mua bán hàng hoá, địch vụ và nhóm hành vi buộc các doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng.

* Hành vì áp đặt cho các doanh nghiệp khác điều kiện kí kết hợp dong mua, ban hàng hoá, dịch vụ

Là việc áp đặt những điều kiện tiên quyết mà khách hàng phải chấp nhận trước khi kí kết hợp đồng Các điều kiện được đặt ra có nội dung hạn chế cạnh tranh, cu thé:

- Buộc khách hàng muốn kí kết hợp đồng phải hạn chế sản

xuất, phân phối hàng hoá khác; hạn chế mua, cung ứng dịch vụ

khác không liên quan trực tiếp đến cam kết của bên nhận đại lí theo quy định của pháp luật về đại lí Pháp luật của nhiều nước gọi hành vi này là giao dịch độc quyền.” Hành vi này được mô tả là việc doanh nghiệp có vi trí thống lĩnh hoặc độc quyền trên thị trường liên quan đưa ra điều kiện tiên quyết buộc các đối tác trong hợp đồng phải hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá

(1).Xem: Khoản 1 Điều 77 Luật cạnh tranh Canada.

hoặc hạn chế mua, cung ứng dịch vụ khác không liên quan đến nghĩa vụ của họ theo pháp luật về đại lí néu họ muốn kí kết hợp đồng Trong khoa học pháp lí và kinh tế học, việc phân tích bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi được thực hiện dựa vào những dấu hiệu sau:

1) Dấu hiệu về hình thức, khách hàng buộc phải cam kết sẽ hạn chế sản suất, phân phối hàng hoá khác; hạn chế mua, cung ứng dịch vụ khác Trong hành vi này, có sự xuất hiện của hai loại sản phẩm: a) sản phẩm là đối tượng của hợp đồng mà các bên sẽ giao kết nếu điều kiện kí kết được thoả mãn, và b) sản pham khác mà điều kiện kí kết đề cap.” Có một van đề đặt ra là sản phâm bị hạn chế có bắt buộc phải là sản phẩm cùng loại với sản phâm là đối tượng của hợp đồng hay không? Luật cạnh tranh và Nghị định số 116/2005/NĐ-CP chưa khang định rõ về tính chất cùng loại của hai sản phẩm nói trên Kinh nghiệm của các nước khi giải quyết van dé này là pháp luật của họ không buộc hai sản phẩm này phải cùng loại với nhau Trong trường hợp chúng cùng loại, có nghĩa là điều kiện hạn chế sản xuất và phân phối, cung ứng được đưa ra làm giảm mức độ cạnh tranh trên thị trường liên quan bằng cách giảm số lượng sản phẩm cạnh tranh cùng loại hoặc gây khó khăn cho đối thủ trong việc tiêu thụ sản phẩm Nếu chúng không cùng loại thì các điều kiện kí kết hợp đồng nói trên được dat ra hong lợi dụng vi thế trên thị trường của sản pham này dé hỗ trợ cho chiến lược phát

(1) Gọi là sản phẩm là đối tượng của hợp đồng.

(2) Gọi là sản phâm bị hạn chê.

triển thị trường của sản phẩm khác mà doanh nghiệp hay các đơn vị có liên quan đến doanh nghiệp đang xây dựng.

Nội dung của điều kiện đưa ra là khách hàng phải thực hiện một trong hai yêu cầu là hạn chế việc sản xuất hoặc cung

ứng sản phẩm, dịch vụ khác, biểu hiện thông qua sự thu hẹp

sản lượng hoặc chấm dứt việc sản xuất, cung ứng sản phẩm đã

được xác định; hoặc hạn chế việc phân phối hoặc mua hàng

hoá, dịch vụ khác Cho dù nội dung của thoả thuận có là thế nào đi nữa thì kết quả của nó cũng đưa đến sự hạn chế cạnh tranh trong những thị trường liên quan của sản phâm là đối tượng của hợp đồng hoặc thị trường liên quan của những sản phẩm bị hạn chế.

2) Điều kiện được đưa ra là yêu cầu tiên quyết mà khách hàng phải đáp ứng để được kí kết hợp đồng Như đã phân tích trong các nội dung trước Luật cạnh tranh dùng dấu hiệu này như một cơ sở dé xác định tính áp đặt của hành vi vi phạm, qua đó chứng minh về sự lạm dụng của doanh nghiệp có quyền lực thị trường Tính chất áp đặt của hành vi được mô tả bằng tình trạng bất lực của khách hàng trong việc lựa chọn cách ứng xử trước hợp đồng mà mình muốn kí kết Nội dung này đòi hỏi phải phân biệt sự áp đặt với một lời đề nghị Theo đó, một lời đề nghị chỉ đặt khách hàng vào tình trạng có thể lựa chọn (có thê chấp nhận) mà không phải là việc có được kí kết hợp đồng hay không Khảo sát pháp luật cạnh tranh của Canada, họ có

cách tiếp cận khác với Việt Nam về các giao dịch độc quyên.

Trước hết, tính áp đặt không chi là sự thể hiện quyền lực dé

buộc khách hàng phải tuân theo ý chí của doanh nghiệp có

quyên lực thị trường mà còn bao gồm cả các điều khoản dành những thuận lợi cho khách hàng (mang tính mua chuộc) để ngăn cản việc tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ khác Theo đó, những lợi ích mà doanh nghiệp hứa hẹn như một sự dụ dỗ cũng có thé là căn nguyên làm cho các đại lí khó có lựa chọn một cách xử sự công bằng giữa các doanh nghiệp mà họ đang là

người phân phối Ngoài ra, Luật cạnh tranh Canada còn đòi hỏi

hành vi thiết lập các giao dịch độc quyền phải là hành vi mang

tính hệ thống Điều đó có nghĩa là sự hạn chế sản xuất, phân phối, cung ứng hoặc mua hàng hoá, dịch vụ khác của khách

hàng không mang tính riêng lẻ theo từng vụ việc mà là một quá trình đủ để kết luận khách hàng sẽ chỉ phân phối, sản xuất, cung ứng sản phâm cho doanh nghiệp đã thực hiện hành vi áp đặt Cách tiếp cận của pháp luật Canada có thé là những kinh nghiệm tham khảo cho Việt Nam khi chỉ tiết hoá pháp luật và

việc thực thi luật cạnh tranh.

3) Dấu hiệu thứ ba là dấu hiệu về sự bất hợp lí của hành vi vi phạm, theo đó yêu cầu mà doanh nghiệp thống lĩnh hoặc độc quyền đưa ra cho khách hàng không liên quan trực tiếp đến cam kết của bên nhận đại lí theo quy định của pháp luật về đại

lí Theo quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005,

đại lí thương mai là hoạt động thương mại, theo đó bên giao

đại lí và bên đại lí thoả thuận việc bên đại lí nhân danh chính

mình mua, bán hàng hoá cho bên giao đại lí hoặc cung ứng

(1).Xem: Khoản 1 Điều 77 Luật cạnh tranh Canada.

dich vụ của bên giao đại lí cho khách hàng dé hưởng thù lao.t Trong hoạt động đại lí, bên đại lí có quyền lựa chọn và kí kết hợp đồng đại lí cho một hoặc nhiều bên giao đại lí tuỳ theo nhu cầu và khả năng kinh doanh của mình và tuỳ theo hình thức đại lí Do đó, việc hạn chế phân phối trong hoạt động đại lí đối với bất cứ sản phẩm của doanh nghiệp nào là quyền của bên phân phối chứ không phải là quyền đặt để của doanh nghiệp giao đại lí Trong các hình thức đại lí được pháp luật Việt Nam quy định có hình thức đại lí độc quyền, đại lí độc quyền là hình thức đại lí mà tại một khu vực nhất định bên giao đại lí chỉ giao cho một đại lí mua, bán một hoặc một số mặt hàng nhất định Khi kí kết hợp đồng hình thành đại lí phân phối độc quyên, các doanh nghiệp là bên giao đại lí không có quyên lực độc quyền cung ứng sản phẩm cho bên đại lí, mà ngược lai, các đại lí độc quyền trở thành người phân phối duy nhất sản phẩm

của doanh nghiệp trong phạm vi thị trường được xác định Với

cách nhận dạng như trên về đại lí độc quyền đã loại trừ khả năng các doanh nghiệp áp đặt hệ thống phân phối độc quyền của riêng mình, chỉ phân phối sản phâm do doanh nghiệp cung cấp nhăm gây khó khăn cho đối thủ trong việc tham gia tiêu thụ sản phẩm hoặc tham gia thị trường Nói tóm lại, nếu chiếu theo các quy định pháp luật hiện hành về đại lí thương mại thì mọi hành vi buộc các đại lí hạn chế sản xuất hoặc phân phối sản phẩm khác mà không phải xuất phát từ những cam kết tự

nguyện của các đại lí thì hành vi đó đã là vi phạm pháp luật(1).Xem: Điều 166 Luật thương mại năm 2005.

thương mại.“

* Hanh vi buộc khách hàng mua ban hàng hoá, dịch vu

phải chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hop dong.”

Hành vi này được hiểu là việc doanh nghiệp có vi trí thống lĩnh gắn việc mua bán hàng hoá, dịch vụ là đối tượng của hợp đồng với việc phải mua hàng hoá, dịch vụ khác từ nhà cung cấp hoặc người được chỉ định trước hoặc thực hiện thêm một hoặc một số nghĩa vụ nằm ngoai phạm vi can thiét dé thuc hién hợp đồng Với cach hiéu như trên, có hai van đề cần làm rõ là:

Thứ nhất, để xác định sự vi phạm, cần căn cứ vào nội dung của hợp đồng Nếu như ở nhóm hành vi thứ nhất, cơ sở dé xác định hành vi vi phạm là các điều kiện kí kết hợp đồng được đưa ra khi tiễn hành đàm phán với khách hàng, những điều kiện này thường không tổn tại trong hợp đồng mua ban thì đối với hành vi mua bán có ràng buộc, nội dung ràng buộc thể hiện ngay trong các điều khoản của hợp đồng mua bán giữa các bên liên quan Vì thế, chứng cứ mà cơ quan có thâm quyền dựa vào đó kết luận về sự vi phạm là bản hợp đồng thê hiện nội dung ràng buộc.

Thứ hai, nội dung ràng buộc là khách hàng phải mua thêm

hàng hoá, dịch vụ khác từ người cung cấp hoặc người được chỉ định; hoặc phải thực hiện thêm một hoặc một SỐ nghĩa vụ nằm ngoài phạm vi cần thiết để thực hiện hợp đồng Trong lí luận

(1) Tham khảo thêm tại Điều 169 Luật thương mại.

(2) Còn được gọi là hành vi mua bán có ràng buộc hoặc hành vi bán kèm.

của pháp luật cạnh tranh, tính chất của sự hạn chế cạnh tranh được nhìn nhận từ nội dung ràng buộc bao gồm các nghĩa vụ mà khách hàng phải gánh chịu nằm ngoài phạm vi cần thiết dé thực hiện hop đồng, điển hình là việc phải mua thêm hang hoá,

dịch vụ khác từ chính doanh nghiệp đã áp đặt hoặc từ ngườikhác được doanh nghiệp chỉ định Việc bán kèm hàng hoá,

dich vụ cho khách hàng tiêu thụ sản phẩm của doanh nghiệp thống lĩnh hoặc độc quyền đã bóp méo quan hệ cạnh tranh trên thị trường liên quan của sản phâm bán kèm Ngoài ra, sự ràng buộc còn bao gồm những nghĩa vụ nằm ngoài phạm vi cần thiết để thực hiện hợp đồng.

2.2.8 Hanh vi ngăn can việc tham gia thị trường của những doi thủ cạnh tranh mới

Ngăn cản việc gia nhập thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới là hành vi tạo ra những rào cản về giá hoặc về nguồn tiêu thụ, nguồn nguyên vật liệu trên thị trường liên quan.”

Hành vi này có những đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, đỗi tượng hướng đến của hành vi là các đối thủ cạnh tranh mới Vì vậy, van dé quan trong ma lí luận phải lam là xác định đối thủ cạnh tranh moi.” Đối thủ cạnh tranh mới

là các doanh nghiệp đang tìm cách tham gia thị trường liên

quan Cần phân biệt thuật ngữ đối thủ cạnh tranh mới và

(1).Xem: Điều 31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.(2) Còn gọi là doanh nghiệp tiềm năng.

(3).Xem: PGS.TS Nguyễn Như Phát, ThS Bùi Nguyên Khánh, Tiến tới xâydựng pháp luật về cạnh tranh trong điều kiện chuyển sang nên kinh tế thị

trường ở Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2001.

doanh nghiệp mới thành lập Thuật ngữ đối thủ cạnh tranh mới mà luật cạnh tranh sử dụng dé mô tả những doanh nghiệp đang tim cách tham gia vào một thị trường cụ thé Các doanh nghiệp này có thể chưa được thành lập theo pháp luật về doanh nghiệp, cũng có thé đã được thành lập nhưng đang hoạt động trên thị trường khác, song lại có ý định tham gia thị

trường liên quan của doanh nghiệp thực hiện hành vi ngăn

cản Thuật ngữ doanh nghiệp mới thành lập được sử dụng rộng rãi trong pháp luật về doanh nghiệp, đặc biệt là trong pháp luật về thủ tục pháp lí đăng kí kinh doanh, để diễn tả những chủ thể kinh doanh vừa hoàn tất các thủ tục cần thiết để được công quyền thừa nhận sự tồn tại và hoạt động hợp

pháp Tóm lại, xác định doanh nghiệp mới trong luật cạnh

tranh không phải là sự xác nhận doanh nghiệp đó đã được thành lập hay chưa, mà là xác định nhu cầu đầu tư mới trên

thị trường liên quan Từ đó mọi rào cản của các doanh nghiệp

đang hoạt động dựng lên đều nhằm mục đích ngăn chặn dòng vốn tham gia thị trường.

Thứ hai, hành vi được thực hiện nhằm mục đích ngăn cản các đối thủ cạnh tranh tiềm năng gia nhập thị trường Mục đích của hành vi cho thay bản chất hạn chế cạnh tranh của nó Khi ý định gia nhập thị trường của đối thủ tiềm năng không thé thực hiện có nghĩa là doanh nghiệp thực hiện hành vi mong muốn ngăn chặn sự phát triển của cạnh tranh trong đời song thi truong Noi cach khac, hanh vi da can tro canh tranh tiém nang

của thi trường từ đó duy trì hoặc mở rộng vi tri của doanh

nghiệp Xét về biểu hiện thực tế, các hành vi không có biểu

hiện của sự đe doạ, cưỡng ép hay tác động trực tiếp dé cản trở việc gia nhập thị trường của các đối thủ cạnh tranh, song bang việc thiết lập các rào cản băng cách làm thay đổi các yếu tố hoặc các quan hệ trên thị trường như cung cầu, giá cả, hệ thống phân phối hòng buộc các nhà đầu tư phải cân nhắc lại ý định gia nhập khi tính toán hiệu quả kinh tế của việc tham gia vào

thị trường liên quan Do đó, nhóm hành vi này không mang

bản chất ép buộc mà chỉ là sự ngăn cản bởi việc từ bỏ ý định gia nhập thị trường của đối thủ tiềm năng là kết quả ý chí của họ sau khi đã tính toán, cân nhắc dựa trên các thông số thu thập được từ tình hình thị trường.

Thứ ba, việc ngăn cản được thực hiện bằng thủ đoạn tạo ra các rào cản cho sự gia nhập thị trường của đối thủ Do đó, việc xác định sự tồn tai của các rào cản có ý nghĩa quyết định cho những kết luận về hành vi vi phạm Rào cản từ hành vi của doanh nghiệp bao gồm các chiến lược định giá dé ngan chan đối thủ; chiến lược thiết lập các rào cản theo chiều doc “ Suy cho cùng chúng là những phan ứng từ phía các doanh nghiệp đang hoạt động đối với việc gia nhập của đối thủ tiềm năng.

Hành vi ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới tạo ra những rào cản và được thê hiện dưới

các dạng sau:

(1).Xem thêm: Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD), Khuôn khổ cho

việc xây dung và thực thi Luật và chính sách cạnh tranh, Bản dich của HoàngXuân Bac, 2004, phụ lục 2, tr 229 - 276.

* Hành vi ngăn cản bằng cách định giá mua, giá bản hàng

hoá dịch vụ

Nghị định số 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật cạnh tranh của Việt Nam quy định về hành vi thiết lập rào cản về giá là bán hàng hoá với mức giá đủ để đối thủ cạnh tranh mới không thể gia nhập thị trường nhưng không thuộc trường hợp quy định về hành vi ấn định giá bán dưới giá thành toàn bộ để loại bỏ đối thủ theo khoản 1 Điều 13 Luật cạnh tranh.t)

Phân tích dưới góc độ hiện tượng, hành vi thiết lập rào cản về giá (định giá ngăn cản) có biểu hiện về mặt hình thức giống với hành vi an định giá bán dưới giá thành toàn bộ dé loại bỏ đối thủ (định giá huỷ diệt), là việc hạ giá bán thấp đến mức làm cho đối thủ cạnh tranh không thể gia nhập hoặc tiếp tục tồn tại trên thị trường Tuy nhiên, hai hành vi này có những điểm khác biệt cần làm rõ là 1) việc thiết lập rào cản về giá chỉ hướng đến việc ngăn cản đối thủ tiềm năng gia nhập thị trường trong khi hành vi định giá huỷ diệt được thực hiện nhằm loại bỏ đối thủ hiện có trên thị trường: 2) mức giá rào cản được hạ thấp đủ dé ngăn chặn việc gia nhập (có thể là mức giá lỗ hoặc không lỗ) còn định giá huỷ diệt đòi hỏi mức giá huỷ diệt phải thấp hơn giá thành.) Như vậy, dé kết luận có sự tồn tại của chiến lược thiết lập rào cản về giá do doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thực hiện trên thị trường liên quan, cơ quan điều tra cần phải xác định 1) có hành vi hạ giá bán sản phẩm; 2)

(1).Xem: Khoản 3 Điều 31 Nghị định số 116/ND-CP.

(2).Xem lại phân hành vi định giá hủy diệt.

mức giá hạ thấp đủ dé ngăn can sự gia nhập thị trường của đối thủ cạnh tranh mới.

* Hành vi yêu cau khách hàng của mình không giao dich với đối thủ cạnh tranh moi.

Hành vi này gây khó khăn cho những doanh nghiệp mới trong việc tiêu thụ sản phẩm hoặc trong việc tìm kiếm nguồn nguyên liệu đầu vào của quá trình kinh doanh Sự từ chối không giao dịch của những người đã được yêu cầu (không từ ý chí của họ) là những dự báo về các khó khăn mà nhà kinh doanh đang có ý định tham gia thị trường chắc chắn gặp phải trong việc thực thi kế hoạch của mình Hành vi này có những

đặc trưng sau:

Thứ nhất, rào can gia nhập là sự tay chay của khách hàng đối với doanh nghiệp tiềm năng Nói cách khác, chiến lược ngăn cản kiểu này không tạo ra sự đối đầu trực tiếp giữa doanh

nghiệp thực hiện hành vi và người bị cản trở, song nó tạo ra

một sự liên kết tập thé đồng loạt tây chay của khách hàng tiềm

năng mà doanh nghiệp đang có ý định gia nhập thị trường sẽgiao dịch Khi đó, doanh nghiệp mới sẽ gặp phải những khó

khăn trong việc tìm kiếm nguồn nguyên vật liệu đầu vào cho quá trình sản xuất hoặc nguồn tiêu thụ sản phẩm ở đầu ra.

Những khó khăn nảy sẽ tạo ra tâm lí lo ngại cho việc thực thi

kế hoạch kinh doanh từ phía các nhà đầu tư, từ đó làm cho họ

từ bỏ ý định gia nhập thị trường.

(1).Xem: Khoản | Điều 31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.

Thứ hai, sự tây chay của khách hàng được thực hiện dựa trên yêu cầu của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp thống lĩnh

thị trường hoặc doanh nghiệp độc quyền Về mặt hình thức,

chiến lược tây chay có biểu hiện giống với các giao dịch độc quyền được quy định tại khoản 5 Điều 13 Luật cạnh tranh, là việc doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền gắn việc

mua bán hang hoá, dịch vụ là đôi tượng của hợp đồng VỚI VIỆC

phải mua hàng hoá, dịch vụ khác từ nhà cung cấp hoặc người được chỉ định trước hoặc buộc khách hàng muốn kí kết hợp đồng phải hạn chế hạn chế mua hàng hoá, cung ứng dịch vụ khác không liên quan trực tiếp đến cam kết của bên nhận đại lí theo quy định của pháp luật về đại lí, song hai hành vi này khác nhau ở đối tượng xâm hại và giới hạn của sự tay chay Các giao dịch độc quyền luôn nhằm đến các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường, các doanh nghiệp này có thể là đối thủ của doanh nghiệp có quyền lực thị trường hoặc không trong khi chiến lược tây chay mang bản chất ngăn cản sự gia

nhập Vì vậy đối tượng xâm hại là đối thủ cạnh tranh tiềm năng

(chưa tôn tại) của doanh nghiệp thực hiện hành vi Nội dung của các giao dịch độc quyền là đặt ra yêu cầu về việc hạn chế mua hàng hoá, dịch vụ khác, trong khi chiến lược tây chay có thé là bất cứ giao dịch gì, ở bất cứ khâu nào trong quá trình kinh doanh của đối thủ tiềm năng (có thé là giao dịch cung cấp nguyên liệu hoặc giao dịch tiêu thụ sản phẩm ) Các yêu cầu trong chiến lược tây chay thường được đưa ra kèm theo hợp đồng kí kết với khách hàng như một điều kiện kí kết hoặc là một điều khoản trong nội dung của hợp đồng.

* Hành vi de dọa hoặc cưỡng ép các nhà phân phối, các cửa hành ban lẻ không chấp nhận phân phối những mặt hang của đối thủ cạnh tranh moi.

Đây là hành vi hay chiến lược ngăn cản được thực hiện thông qua việc dựng lên rào cản phân phối đối với doanh nghiệp tiềm năng Theo đó, 1) thủ đoạn thực hiện là de dọa hoặc cưỡng ép các nhà phân phối hoặc bán lẻ hiện có trên thị trường: 2) nội dung của hành vi là buộc những chủ thé trên không chấp nhận phân phối mặt hàng của đối thủ cạnh tranh mới Với chiến lược này, doanh nghiệp có quyên lực thị trường đã khống chế ý chí của những nhà phân phối hoặc các cửa hàng bán lẻ, ép buộc họ không được phân phối sản phẩm của đối thủ Sự ngăn cản gia nhập được thể hiện băng việc đối thủ cạnh tranh mới khó có thể tiêu thụ được sản phẩm băng mạng lưới phân phối hiện có Lúc này, để có thể tiêu thụ được sản phẩm, đối thủ mới buộc phải có chiến lược xây dựng và phát triển mạng lưới phân phối hoàn toàn mới (không là những nhà phân phối hoặc cửa hàng bán lẻ hiện đang tồn tại trên thị trường) Kế hoạch này sẽ là mạo hiểm bởi làm tăng chi phí va tăng độ rủi ro khi tiêu thụ sản phẩm do người sản xuất và nhà phân phối đều là “lính mới” trên thị trường.

Hành vi loại này vừa mang bản chất của sự áp đặt và ngăn cản Bằng các thủ đoạn ép buộc hoặc đe dọa, doanh nghiệp vi phạm đã xâm phạm đến quyền tự do của nhà phân phối hoặc

(1).Xem: Khoản 2 Điều 31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.

người bán lẻ sản pham trên thị trường Mặt khác, hành vi đã đây đối thủ cạnh tranh mới vào hoàn cảnh bất lợi trong cạnh tranh với doanh nghiệp bởi việc từ chối phân phối hay tiêu thụ của mạng lưới phân phối hiện có trên thị trường sẽ làm cho các chi phí chìm trong kinh doanh của họ tăng lên, điều đó đồng nghĩa với yêu cầu về vốn sẽ tăng do phải thực hiện chiến lược xây dựng, phát triển hệ thống phân phối mới Từ đó, đã bắt buộc các đối thủ cạnh tranh mới gia nhập thị trường - noi ma họ chưa thực sự thành thạo, phải chịu bất lợi hoàn toàn về chỉ phí.

2.3 Hành vi lạm dụng vị trí độc quyền

Một doanh nghiệp được coi là độc quyền khi trên thị trường liên quan không tồn tại doanh nghiệp nào khác cạnh tranh với nó Khi vị trí độc quyền được tạo lập hợp pháp, thì công quyền không thé trừng phạt hay xoá bỏ vị trí đó Nha nước và pháp luật chỉ có thé trừng phạt doanh nghiệp khi chúng sử dụng vị trí độc quyền như một lợi thế trong các quan hệ thị trường và đặt các chủ thể khác vào tình trạng bất lợi Thực tế cho thấy, có hai dạng biểu hiện của sự lạm dụng độc quyền là 1) lạm dụng dé duy trì củng cố quyền lực và 2) lam dụng dé khai thác quyền

lực (bóc lột) Hai nhóm hành vi nói trên được quy định kha

chỉ tiết trong các nhóm vi phạm tại Điều 13 Luật cạnh tranh bao gồm: Ngăn cản sự gia nhập của đối thủ mới, ấn định giá mua bán sản phẩm bat hợp lí, ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng; áp đặt các điều kiện kí kết hợp đồng, các nghĩa vụ không liên quan đến đối tượng của hợp đồng gây thiệt hại cho khách hàng Ngoài những hành vi nói

trên, Điều 14 Luật cạnh tranh còn quy định thêm hai hành vi áp dụng riêng đối với doanh nghiệp độc quyền.

2.3.1 Áp đặt các điều kiện bắt lợi cho khách hàng

Điều 32 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định áp đặt điều kiện bat lợi cho khách hàng của doanh nghiệp có vi trí độc quyên là hành vi buộc khách hàng phải chấp nhận vô điều kiện những nghĩa vụ gây khó khăn cho khách hàng trong quá trình

thực hiện hợp đồng Với khái niệm này, có thể phân tích và

bình luận hành vi dựa vào những dấu hiệu sau:

Thứ nhất, hành vi được thực hiện trong các giao dịch giữa doanh nghiệp độc quyền với khách hàng Với vị trí độc tôn của doanh nghiệp trên thị trường liên quan, quyền lựa chọn của khách hàng về người cung ứng hoặc tiêu thụ sản phẩm đã bị triệt tiêu và sự lựa chọn duy nhất mà thị trường trao cho họ là

giao dịch với doanh nghiệp Với hiện trạng đó, khách hàng ở

vào tình trạng bất lợi một cách tự nhiên so với doanh nghiệp độc quyên.

Thứ hai, nội dung của hành vi là áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng Dấu hiệu này được phân tích băng những nội dung sau 1) đối tượng bị hành vi xâm hai là khách hang của doanh nghiệp; 2) điều kiện bất lợi mà khách hàng phải gánh chịu là những nghĩa vụ gây khó khăn cho khách hàng trong quá trình thực hiện hợp đồng Những nghĩa vụ có thé là các điều khoản trong nội dung của hợp đồng hoặc không (đặt ra như là điều kiện cho việc kí kết hợp đồng) Sự bất lợi mà khách hàng phải gánh chịu được chứng minh bằng các nghĩa

vụ có khả năng gây ra khó khăn cho người thực hiện hợp đồng Thứ ba, hành vi là sự áp đặt của doanh nghiệp độc quyền đối với khách hàng Tính chất áp đặt của hành vi được Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định là việc doanh nghiệp buộc khách hàng phải chấp nhận vô điều kiện những nghĩa vụ bat hợp lí Dau hiệu này được chứng minh bằng những căn cứ sau:

1) Các nghĩa vụ bất hợp lí được khởi sự từ doanh nghiệp độc quyền mà không là kết quả của sự thoả thuận, thống nhất ý chí giữa hai bên; 2) khách hàng phải chấp nhận các nghĩa vụ mà không thé có bat cứ một ý kiến hoặc yêu cầu nào khác Hành vi

áp đặt của doanh nghiệp đã đặt khách hàng vào tình trạng hoàn

toàn bị động không thê có bat cứ phản ứng nào trong giao dịch

với doanh nghiệp.

2.3.2 Lợi dụng vị trí độc quyên để đơn phương thay đổi hoặc huỷ bó hợp dong đã giao kết mà không có lí do chính đáng

Điều 33 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định: “Lợi dung vị trí độc quyền dé đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp dong đã giao kết mà không có ki do chính đáng là hành vi của doanh nghiệp có vị trí độc quyên thực hiện dưới một trong các

hình thức sau:

1 Đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đông đã giao kết mà không can thông báo trước cho khách hàng và không phải chịu biện pháp chế tài nào.

2 Đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã giao kết căn cứ vào một hoặc một số lí do không liên quan trực tiếp đến các điều kiện can thiết dé tiếp tục thực hiện day đủ hợp dong

và không phải chịu biện pháp chế tài nào ”.

Với các quy định cụ thể về hành vi vi phạm như trên, có thê khái quát thành những dấu hiệu cơ bản sau:

Thứ nhất, là hành vi đơn phương của doanh nghiệp độc quyền về việc thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã kí kết

+ Trường hợp thay đổi hợp đông: Trong lí thuyết về hợp đồng, thay đôi hợp đồng bao gồm thay đổi về nội dung và thay đổi về chủ thể của hợp đồng Thay đổi về nội dung là sự thay đổi một số nội dung trong các điều khoản của hợp đồng đã thoả thuận; thay đôi chủ thé là việc chuyên giao việc thực hiện hợp đồng (hoặc việc tiếp tục thực hiện) cho người khác Luật cạnh tranh không quy định việc đơn phương thay đổi hợp đồng là thay đối nội dung hay chủ thé của hợp đồng đó, nên khi có bat cứ sự thay đổi nào trong hai trường hợp nói trên do ý chí của doanh nghiệp độc quyền đều có thé bị kết luận là vi phạm 1) Sự thay đôi nội dung của một hoặc một số điều khoản mà không có sự thoả thuận làm cho ý chí thực sự được thé hiện trong hợp đồng của khách hàng không còn nguyên vẹn, từ đó mục đích mà họ hướng đến khi kí kết, thực hiện hợp đồng sẽ không thể đạt được cho dù sự thay đôi nói trên có thé đem đến những giá trị vật chất tốt hơn Mặt khác, khi nội dung hợp đồng thay đổi sẽ làm cho những nghĩa vụ đối ứng của các bên không còn được nguyên trạng như khi kí kết Khách hàng phải thực hiện những nghĩa vụ không hình thành từ sự tự nguyện của họ Do đó, khi đơn phương thay đổi nội dung hợp đồng, doanh nghiệp độc quyền đã xâm hại đến nguyên tắc tự do giao

kết mà lí thuyết và pháp luật hợp đồng đã thừa nhận đồng thời còn day khách hàng vào những hoàn cảnh khó khăn vì phải miễn cưỡng thực hiện những điều khoản mà doanh nghiệp áp đặt 2) Thay đôi chủ thé của hợp đồng dẫn đến việc người thực hiện không là doanh nghiệp đã giao kết hợp đồng với khách hàng Thực ra, trong pháp luật về hợp đồng vấn đề thay đổi chủ thể rất ít khi xảy ra trừ trường hợp các bên có sự chuyên giao một phần hoặc toàn bộ nhiệm vụ sản xuất kinh doanh cho

doanh nghiệp khác.

+ Trường hợp huỷ bỏ hợp đồng: Huỷ bỏ hợp đồng là việc

bãi bỏ hoàn toàn việc thực hiện tất cả các nghĩa vụ hoặc một phần nghĩa vụ hợp đồng Trường hợp bãi bỏ một phan thì các phan còn lại trong hợp đồng vẫn còn hiệu lực.) Theo pháp luật hiện hành, việc huỷ bỏ hợp đồng được thực hiện hợp pháp trong các trường hợp sau: 1) Theo sự thoả thuận của các bên khi việc thực hiện hợp đồng đối với các bên là không còn cần thiết Lúc này, quyền tự do khế ước được sử dụng làm cơ sở lí luận quan trọng cho tính hợp lí của việc huỷ bỏ hợp đồng; 2) Huy bỏ hợp đồng được sử dung là biện pháp chế tài trong các

giao dịch thương mại khi có hành vi vi phạm của một bên thoả

mãn một trong hai điều kiện sau: 7) hành vi vi phạm được thực hiện là điều kiện mà các bên đã thoả thuận để huỷ bo hop đồng; hoặc 2) hành vi vi phạm nghĩa vụ co bản của hợp dong.” Như vậy, pháp luật thừa nhận một số trường hợp đơn

(1).Xem: Khoản 2, khoản 3 Điều 312 Luật thương mại năm 2005.

(2).Xem: Khoản 4 Điêu 312 Luật thương mại năm 2005.

phương huỷ bỏ hợp đồng là hợp pháp khi thoả mãn các điều kiện nói trên Về mặt lí thuyết, việc huỷ bỏ hợp đồng cho dù là hợp pháp hay không, cho dù là kết quả của sự thoả thuận hay hành động đơn phương của một bên thì đều đưa đến việc không thừa nhận hiệu lực của phần hợp đồng bị tuyên bố huỷ bỏ Mọi điều khoản mà các bên đã nỗ lực thương thảo, kí kết trở thành vô nghĩa Vì thế, khi hành vi huỷ bỏ là đơn phương thì hậu quả xảy ra đối với bên còn lại sẽ rất lớn.

Thứ hai, doanh nghiệp độc quyền đã không có lí do chính đáng khi thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã kí kết Khoản 3 Điều 14 Luật cạnh tranh không quy định lí do chính đáng dé việc thay đổi hay huỷ bỏ hợp đồng là hợp pháp Tuy nhiên, khi chỉ tiết hoá quy định nói trên, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP không làm rõ giới hạn của lí do chính đáng mà lại xác định những trường hợp thay đổi hay huỷ bỏ hợp đồng không có lí do chính đáng, đó là 1) không cần thông báo trước cho khách hàng và không phải chịu biện pháp chế tài nào; 2) căn cứ vào một hoặc một số lí do không liên quan trực tiếp đến các điều kiện cần thiết để tiếp tục thực hiện đầy đủ hợp đồng và không phải chịu biện pháp chế tài nào Với cách tiếp cận này, chúng tôi cho răng Nghị định đã giới hạn phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh bằng sự phức tạp của các điều kiện xác định hành vi vi phạm Nói cách khác, hành vi đơn phương thay đổi hoặc huy bỏ hợp đồng của doanh nghiệp độc quyền chi bị coi là lạm dụng để hạn chế cạnh tranh khi rơi vào một trong hai trường hợp nói trên.

2.4 Hậu quả pháp lí của hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền

Luật cạnh tranh sử dụng nguyên tắc cam tuyệt đối dé xử lí hành vi lam dụng vi tri thống lĩnh, vị trí độc quyền dé hạn chế cạnh tranh Theo đó, các hành vi lạm dụng bị cấm trong mọi trường hợp và không áp dụng biện pháp miễn trừ Với cách thức này, pháp luật đã có gang loại bỏ những hành vi có dấu hiệu khách quan giống với hành vi lạm dụng song không có mục đích và không gây ra hậu quả hạn chế cạnh tranh ra khỏi phạm vi điều chỉnh bằng hai cách: 1) Mô tả chặt chẽ điều kiện dé cấu thành hành vi vi phạm Vi du, khoản 2 Điều 27 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định: Hanh vi áp đặt giá bán hàng hoá, dịch vụ được coi là bất hợp lí gây thiệt hại cho khách hàng nếu câu về hang hoá, dịch vụ không tăng đột biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp và thoả mãn hai điều kiện sau đây: a) Giá bán lẻ trung bình tại cùng thị trường liên quan trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp được đặt ra tăng một lan vượt quá 5%; hoặc tăng nhiều lan với tổng mức tăng vượt quá 5% so với giá đã bán trước khoảng thời gian tối thiểu đó; b) Không có biến động bat thường làm tăng giá thành sản xuất của hang hod, dịch vụ đó vượt quá 5% trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp trước khi bắt dau tăng giá” Với quy định nay, biêu hiện

khách quan của hành vi là việc doanh nghiệp tang gia bán lẻ

trên thị trường (mức tăng vượt quá 5% so với trước đó) và duy trì việc tăng giá trong thời gian tối thiêu 60 ngày; việc tăng giá bị coi là bất hợp lí nếu đáp ứng hai điều kiện về lượng cầu

không tăng đột biến vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp và không có biến động bất thường làm tăng giá thành sản xuất với mức tương ứng Do đó, hành vi

tăng giá bán lẻ trung bình trên thị trường không đáp ứng một

trong hai điều kiện được dự liệu tại khoản 2 Điều 27 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP không bị coi là hành vi lam dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền dé hạn chế cạnh tranh 2) Pháp luật đặt ra các trường hợp loại trừ Cách thức này được hiểu là ngoài việc mô tả hành vi lạm dụng vi trí thống lĩnh, pháp luật đặt ra các tình huống không bị coi là lạm dụng Điển hình cho cách thức này là quy định tại khoản 2 Điều 23 Nghị định số

116/2005/NĐ-CP, theo đó, các hành vi không bị coi là bán

hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nham loại bỏ đối thủ cạnh tranh bao gồm: bán hàng tươi sống, hạ giá bán hàng hoá tồn kho do chất lượng giảm, lạc hậu về hình thức, không phù hợp với thị hiéu người tiêu dùng; bán hang hoá theo mùa vụ; hạ giá bán hàng hoá trong chương trình khuyến mại

theo quy định của pháp luật Với quy định này, pháp luật đã

loại bỏ một số trường hợp ra khỏi phạm vi điều chỉnh của khoản 1 Điều 13 Luật cạnh tranh Cách thức này hoàn toàn khác với phương thức miễn trừ Trong phương thức miễn trừ,

người thực hiện hành vi chỉ thoát khỏi trách nhiệm pháp lí khi

cơ quan có thầm quyền ra quyết định cho hưởng miễn trừ theo quy định của pháp luật Trong khi đó, bằng cách loại trừ, pháp luật đương nhiên khang định doanh nghiệp bán hang hoá dưới giá thành toàn bộ không vi phạm luật cạnh tranh nếu thuộc một trong các tình huống được quy định.

Luật cạnh tranh áp dụng biện pháp xử phạt hành chính đối với các doanh nghiệp thực hiện hành vi lam dung vi tri thong

lĩnh thi trường, vi tri độc quyén.

Trong đó, biện pháp xử phat chính là phat tiền với mức phạt đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của doanh nghiệp có vi trí thống lĩnh thị trường hoặc doanh nghiệp có vị trí độc quyền hoặc từng doanh nghiệp thuộc nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường.“

Bên cạnh hình thức phạt tiền, doanh nghiệp thực hiện hành vi lạm dụng vi trí thống lĩnh, vi trí độc quyền có thé bị áp dung các hình thức xử phạt bổ sung hoặc các biện pháp khắc phục hậu quả như : Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng dé thực hiện hành vi vi phạm bao gồm cả tịch thu toàn bộ khoản

lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm; buộc

loại bỏ những điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi hợp đồng hoặc giao dịch kinh doanh liên quan; buộc cơ cấu lại doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường; buộc sử dụng hoặc bán lại các sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp đã

mua nhưng không sử dụng; buộc loại bỏ những biện pháp ngăn

cản, kìm hãm doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; buộc khôi phục các điều kiện phát triển kĩ

thuật, công nghệ mà doanh nghiệp đã cản trở.

(1).Xem: Mục 2 Chương II Nghị định số 71/2014/NĐ-CP.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Cơ quan phát triển quốc tế Canada - Bộ Công Thương Việt Nam, Luật cạnh tranh Canada - một số hướng dan thi hành, Nxb Giao thông vận tải, Hà Nội, 2006.

2 Cơ quan phát triển quốc tế Canada (CIDA) - Bộ Thương

mại Việt Nam, Luật cạnh tranh Canada và bình luận, 2004.

3 David W Pearce, Tir điển kinh tế học hiện đại, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1999.

4 PGS.TS Nguyễn Như Phát, ThS Bùi Nguyên Khánh, Tiến tới xây dựng pháp luật về cạnh tranh trong điều kiện chuyển sang nên kinh tế thị trường ở Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2001.

5 Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế - Ngân hàng thế giới, Khuôn khổ cho việc xdy dung và thực thi luật và chính sách cạnh tranh, Bản dịch của Hoàng Xuân Bắc, 2004.

6 Tổ chức thương mai và phát triển Liên hợp quốc (UNCTAD), Luật mẫu về cạnh tranh năm 2000, bản dịch của Hoàng Xuân Bắc năm 2004.

7 Ủy ban quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế, Chính sách và thực tiên pháp luật cạnh tranh của Cộng hoà Pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2006.

8 Vụ công tác lập pháp, Những nội dung cơ bản của Luậtcạnh tranh, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2005.

CÂU HOI HƯỚNG DAN ON TẬP, ĐỊNH HƯỚNG THẢO LUẬN

1 Phân tích sự khác biệt căn bản giữa hành vi lạm dụng vi

trí thống lĩnh thị trường và lam dụng vi trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh? Sự khác biệt đó có ảnh hưởng gi đến cách thức xử lí của pháp luật đối với hai loại hành vi này?

2 Những cơ sở pháp lí và kinh tế dé khang định pháp luật cạnh tranh không có mục đích xoá bỏ vi trí thống lĩnh, vi trí độc quyền của doanh nghiệp?

3 Ý nghĩa của các quy định về vị trí thống lĩnh của nhóm doanh nghiệp?

4 Phân biệt hành vi lạm dung vi trí thống lĩnh của nhóm doanh nghiệp với hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh?

5 Phân biệt hành vi bán hàng hoá dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ và hành vi bán hàng hoá với mức giá nhằm ngăn cản đối thủ cạnh tranh?

6 Liệt kê và phân biệt các hành vi liên kết theo chiều dọc trong nhóm hành vi lạm dụng vi trí thống lĩnh, vi trí độc quyền dé loại bỏ hoặc ngăn cản đối thủ cạnh tranh?

CHƯƠNG 5

PHÁP LUẬT VE KIEM SOÁT TẬP TRUNG KINH TE

1 KHÁI QUÁT VE TẬP TRUNG KINH TE 1.1 Khái niệm, đặc điểm của tập trung kinh tế 1.1.1 Khái niệm tập trung kinh tế

Khái niệm tập trung kinh tế được tiếp cận dưới nhiều giác độ khác nhau trong khoa học kinh tế và khoa học pháp lí.

Trong khoa học kinh tẾ, tập trung kinh tế được nhìn nhận là chiến lược tích tụ vốn và tập trung sản xuất hình thành các chủ thể kinh doanh có quy mô lớn nhằm khai thác lợi thế nhờ quy mô Trong quá trình kinh doanh, các chủ thé kinh doanh

có quy mô lớn luôn tìm cách nâng cao áp lực cạnh tranh buộc

các doanh nghiệp nhỏ yếu hơn phải phụ thuộc vào mình Mặt khác, các doanh nghiệp nhỏ yếu hơn phải sáp nhập vào doanh nghiệp lớn hoặc hợp nhất với nhau nếu muốn tồn tại Tập trung kinh tế là quá trình gan liền với việc hình thành và thay đổi cấu trúc thị trường Theo đó, tập trung kinh tế dẫn đến việc giảm số lượng các doanh nghiệp độc lập cạnh tranh trên thị trường thông qua các hành vi sáp nhập hoặc thông qua

tăng trưởng nội sinh của doanh nghiệp trên cơ sở mở rộng

năng lực sản xuất Cách hiểu tập trung kinh tế này đã chỉ ra nguyên nhân của tập trung kinh tế (thông qua việc sáp nhập, tăng trưởng nội sinh của doanh nghiệp) và dẫn đến hậu quả là

làm giảm các doanh nghiệp trên thị trường Khái niệm trên đã

coi tập trung kinh tế là kết quả của quá trình tích tụ tư bản.) Trong nền kinh tế thị trường, tập trung kinh tế là hoạt động pho biến của các doanh nghiệp nhằm tăng cường tiềm lực kinh tế, tạo ra các doanh nghiệp mới có quy mô lớn hơn trước Vì vậy, tập trung kinh tế có thé hình thành doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền Khi ở vào vị trí này, doanh

nghiệp có xu hướng lạm dụng vi trí của mình thực hiện các

hành vi gây ảnh hưởng xấu cho thị trường, cho doanh nghiệp khác và người tiêu dùng Do đó, các hành vi tập trung kinh tế phải được pháp luật kiểm soát.

Dưới góc độ pháp luật, tập trung kinh tế được pháp luật của nhiều nước hướng vào việc xác định các dấu hiệu cũng như hình thức thực hiện tập trung kinh tế mà không đưa ra quy định giải thích tập trung kinh tế là gì?

Theo Bộ luật thương mại của Pháp thì tập trung kinh tế

được thực hiện trong các trường hợp:

1 Khi một hoặc nhiễu người đã năm quyên kiêm soát it(1).Xem: Lê Viết Thái, “Chuyên đề về hành vi tập trung kinh tế”, Dé tai nghiêncứu về thể chế cạnh tranh trong diéu kiện phát triển thị trường tại Việt Nam,

Viện Nghiên cứu thương mại - Bộ Thương mại (nay là Bộ Công Thương), 2005.

(2) Tích tụ tư bản là việc tăng quy mô tư bản cá biệt bằng tích luỹ của từngnhà tư bản riêng rẽ, biểu hiện mối quan hệ giữa tư bản và lao động.

nhất một doanh nghiệp hoặc khi một hoặc nhiều doanh nghiệp có được quyền kiểm soát đối với toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp khác một cách trực tiếp hoặc gián tiếp bằng cách góp vốn mua cổ phan, giao kết hợp đồng hoặc một hình thức khác;

2 Việc thành lập một doanh nghiệp chung thực hiện một

cách ồn định mọi chức năng của một thực thể kinh tế độc lập cau thành một trường hợp tập trung kinh tế theo quy định của diéu này;

3 Quyên kiểm soát bao gom các quyên, các hợp đồng hoặc

mọi hình thức khác, khả năng thực hiện một sự ảnh hưởng hoặc

tác động đến hoạt động của một doanh nghiệp, chủ yếu là:

- Các quyên sở hữu hoặc quyên sử dụng đối với toàn bộ hoặc một phần tài sản của một doanh nghiệp;

- Các quyên, hop đông có khả năng tạo ra tác động tương đối với tổ chức, việc thảo luận và ra quyết định của các cơ quan trong một doanh nghiép.”?

Theo pháp luật của Liên minh châu Âu, một dự án tập trung kinh tế thực hiện khi đáp ứng hai tiêu chí sau: 1) thực hiện những hoạt động sáp nhập, hợp nhất và các hình thức khác mà qua đó một hoặc nhiều doanh nghiệp làm thay doi lâu dai cơ cấu quyên kiểm soát của toàn bộ hoặc một số phan của một hoặc nhiễu doanh nghiệp khac;” 2) Dự án đó có quy mô

(1).Xem: ThS Nguyễn Hữu Huyên, Luật cạnh tranh của Pháp và Liên minh

châu Au, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2004, tr 80 - 81.

(2).Xem: Chính sách và thực tiễn pháp luật cạnh tranh của Cộng hoà Pháp,tập 1, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2005, tr 139.

cộng đồng châu Âu được đánh giá trên cơ sở tiêu chí định lượng về doanh sé.

Theo Luật chống hạn chế cạnh tranh Đức (năm 1957), tập trung kinh tế được thực hiện thông qua các hình thức như mua lại toàn bộ hoặc một phần lớn tài sản của doanh nghiệp khác (mua cô phan và quyền bỏ phiếu của doanh nghiệp để chiếm 25% tới 50% cô phan) dé có được quyền kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp toàn bộ hoặc từng phần của một hoặc nhiều doanh nghiệp khác hoặc các hình thức liên kết khác giữa các doanh nghiệp dé tạo tạo ra sự chi phối của một hoặc một số doanh nghiệp.” Theo luật này, cũng được coi là hình thức tập trung kinh tế khi các doanh nghiệp liên kết mà có ít nhất nửa số thành viên hội đồng quản trị, ban giám đốc trong các doanh nghiệp trùng nhau.)

Pháp luật cạnh tranh Việt Nam cũng không đưa ra khái

niệm mang tính khái quát để định nghĩa hành vi tập trung kinh tế mà chỉ liệt kê các hình thức tập trung kinh tế Theo Điều 16 Luật cạnh tranh thì tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: sáp nhập doanh nghiệp; hợp nhất doanh nghiệp;

mua lại doanh nghiệp; liên doanh giữa các doanh nghiệp và các

hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật Theo đó, các hình thức tập trung kinh tế ở Việt Nam nhìn chung giống với các hình thức tập trung kinh tế theo pháp luật (1).Xem: Trường đại học ngoại thương, Giáo frình luật cạnh tranh, Nxb Giáodục Việt Nam, Hà Nội, 2009, tr 104.

(2).Xem: Kiểm soát tập trung kinh tế - Kinh nghiệm quốc tế và thực tiễn tạiViệt Nam, Nxb Chính tri quốc gia, Hà Nội, 2007, tr 38.

các nước trên thé giới và cũng coi là con đường dẫn tới củng cô và gia tăng sức mạnh thị trường.

1.1.2 Đặc điểm pháp lí của tập trung kinh té

Theo quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam, tập trung

kinh tế có một số đặc điểm pháp lí cơ bản sau:

Thứ nhất, chủ thê thực hiện hành vi tập trung kinh tế là các

doanh nghiệp.

Tham gia một vụ tập trung kinh tế theo quy định của Luật cạnh tranh thì ít nhất phải có hai chủ thé tồn tại độc lập tập trung sức mạnh với nhau (có thể là doanh nghiệp sáp nhập và doanh nghiệp bị sáp nhập, doanh nghiệp mua lại và doanh

nghiệp bị mua lại, các doanh nghiệp tham gia liên doanh với

nhau ) Theo quy định của Luật cạnh tranh, chủ thể tham gia tập trung kinh tế có thé là tổ chức hoặc cá nhân kinh doanh (được gọi chung là doanh nghiép).“” Tuy nhiên, theo pháp luật hiện hành, tuỳ thuộc vào từng hình thức tập trung kinh tế mà chủ thê thực hiện phải đáp ứng điều kiện nhất định Cụ thể, chủ thé thực hiện sáp nhập, hợp nhất chi có thé là: 1) Các loại công ti theo Luật doanh nghiệp (công ti hợp danh, công ti cổ phan,

công ti trách nhiệm hữu han); 2) Các hợp tác xã (theo Luật hợp

tác xã) Như vậy, không phải mọi chủ thể là đối tượng áp dụng của Luật cạnh tranh đều có thé tham gia vào các hành vi tap trung kinh tế mà với mỗi hình thức tập trung kinh tế khác nhau sẽ có giới hạn khác nhau về chủ thê tham gia.

(1).Xem: Điều 2 Luật cạnh tranh.

Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thé là các

doanh nghiệp hoạt động trên cùng hoặc không cùng trên thị

trường liên quan Tuy nhiên, theo quy định của Luật cạnh tranh, hiện nay Luật mới chỉ tập trung kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp hoạt động trên cùng thị

trường liên quan.

Như vậy, dưới góc độ pháp luật, với đặc điểm phải có nhiều doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đã phân biệt với tập trung kinh tế dưới góc độ kinh tế (được hiểu là sự tăng

trưởng nội sinh của một doanh nghiệp trên cơ sở doanh nghiệp

đó tự mở rộng năng lực sản xuất kinh doanh của mình).

Từ dấu hiệu chủ thể thực hiện hành vi tập trung kinh tế phải là các doanh nghiệp, có thể phân biệt các hành vi tập trung kinh tế của doanh nghiệp với hoạt động đầu tư vào nhiều doanh nghiệp của các cá nhân Với vai trò là nhà đầu tư, các cá nhân có thê góp vốn vào nhiều doanh nghiệp và là chủ sở hữu của nhiều cơ sở kinh doanh nhưng hình thức đầu tư này không thuộc hành vi tập trung kinh tế.

Thứ hai, hành vi tập trung kinh tế được thực hiện dưới những hình thức nhất định theo quy định của pháp luật.

Theo Luật cạnh tranh, tập trung kinh tế diễn ra dưới các hình thức: sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp Hình thức hợp nhất, sáp nhập có bản chất là các doanh nghiệp đã ton tại trên thị trường liên kết khả năng kinh doanh bằng cách chủ động tích tụ các nguồn lực kinh tế như vốn, lao động, kĩ thuật,

năng lực quản lí mà họ đang nắm giữ riêng lẻ để hình thành một khối thống nhất có quy mô hoạt động lớn hơn trước và cơ cấu tổ chức của các doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế sẽ có sự thay đôi so với trước khi thực hiện tập trung kinh tế Trong hình thức mua lại hoặc liên doanh có thể thay các doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế dưới hình thức này nhằm liên kết về sở hữu, trong đó một trong các chủ thê tham gia nhằm mục đích sở hữu toàn bộ doanh nghiệp khác hoặc sở hữu một phần đủ để kiểm soát, chỉ phối hoạt động của doanh nghiệp khác và làm thay đổi cơ cấu sở hữu của doanh nghiệp này Đây là điểm khác biệt cơ bản của tập trung kinh tế so với các hành vi hạn chế cạnh tranh khác như thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vi trí thống lĩnh, vị trí độc quyền vì những hành vi hạn chế cạnh tranh này không dẫn đến thay đổi cơ cau sở hữu cũng như tổ chức quản lí của doanh nghiệp.

Ở một số nước khác, ngoài các hình thức sáp nhập, mua lại, liên doanh, tập trung kinh tế còn bao gồm cả hình thức một người kiêm nhiệm chức vụ ở nhiều doanh nghiệp khác nhau.“

Theo quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam một số hoạt động mua lại và nắm giữ tạm thời cổ phần do các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tín dụng, ngân hàng, bảo hiểm thực hiện không được coi là hành vi tập trung kinh tế vì đây là

một trong những hoạt động thường xuyên của các doanh

nghiệp đó Những doanh nghiệp này mua lại và nắm giữ tạm

(1) Tổ chức thương mại và phát triển Liên hợp quốc, Luật mẫu về cạnh

tranh, sđd.

thời cổ phần không thực hiện quyền bỏ phiếu phát sinh từ cổ phần mà họ nắm giữ để gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường.

Thứ ba, thông qua việc thực hiện các hình thức tập trung

kinh tế sẽ dẫn đến hậu quả là hình thành các doanh nghiệp, tập đoàn kinh tế lớn mạnh, thay đổi cau trúc thị trường và tương quan cạnh tranh trên thi trường.

Các doanh nghiệp thông qua việc thực hiện các hình thức

tập trung kinh tế khác nhau đã tích tụ các nguồn lực về tài chính, kĩ thuật, lao động, năng lực tổ chức quản lí kinh doanh của các doanh nghiệp riêng lẻ dé hình thành các doanh nghiệp, tập đoàn kinh tế lớn mạnh hơn Đặc điểm này sẽ phân biệt tập trung kinh tế dưới góc độ pháp lí khác với việc tích tụ tư bản trong kinh tế học Tích tụ tư bản trong kinh tế học là tăng thêm tư bản dựa vào tích lũy giá trị thặng dư, biến một phần giá trị thang dư thành tư ban.” Qua đó, có thé thấy tích tụ tư bản là quá trình phát triển nội sinh của các doanh nghiệp Một doanh nghiệp muốn đạt được vi trí thong lĩnh, vị trí độc quyên trên thị trường đòi hỏi phải trải qua khoảng thời gian khá dài để tích tụ tư bản Trong khi đó, tập trung kinh tế cũng là kết quả của quá

trình tích tụ tư bản hình thành những doanh nghiệp lớn mạnh

hơn về tài chính nhưng không phải từ kết quả kinh doanh của từng doanh nghiệp mà bắt nguôồn từ việc các doanh nghiệp cùng nhau thực hiện “hành vi” sáp nhập, hop nhất, liên doanh, mua lại doanh nghiệp

(1).Xem: Cục quản lí cạnh tranh, Bộ Công Thương, Báo cáo tập trung kinh tế

tại Việt Nam - Hiện trạng và du báo, Hà Nội, 1/2009, tr 15.

Qua đặc điểm trên, có thể nhận thấy cho dù tập trung kinh tế được hình thành theo hình thức nào cũng đều làm cho vị trí và lợi thế cạnh tranh của các doanh nghiệp trên thị trường bị thay đôi do việc xuất hiện “đột ngột” các doanh nghiệp có tiềm lực tài chính lớn mạnh hon và làm thay đổi tương quan cạnh tranh trên thị trường.

Thứ tư, dựa trên những tiêu chí nhất định theo các quy định của pháp luật cạnh tranh, Nhà nước sẽ kiểm soát các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế

Một mặt, tập trung kinh tế được hiểu là quyền tự do kinh doanh của các chủ sở hữu doanh nghiệp khi họ quyết định thay đổi cơ cấu tô chức doanh nghiệp của mình Khi đó, các hình thức của tập trung kinh tế như sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp được coi là các biện pháp nhằm tô chức lại doanh nghiệp hoặc các hình thức đầu tư và được quy định tại các văn bản pháp luật về doanh nghiệp hoặc pháp luật về công ti va pháp luật khác có liên quan (như pháp luật về đầu tư, pháp luật về chứng khoán).

Mặt khác, tập trung kinh tế như đã phân tích tại đặc điểm thứ ba sẽ dẫn đến việc hình thành các tập đoàn kinh tế lớn mạnh và có thể gây hạn chế cạnh tranh Vì vay, các nước sẽ phải kiểm soát tập trung kinh tế Tuy nhiên, để đảm bảo không xâm phạm vào quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp và

bảo vệ được cạnh tranh trên thương trường thì các nhà lập

pháp phải đưa ra những tiêu chí (ngưỡng) nhất định để kiểm soát tập trung kinh tế Tiêu chí chủ yếu được sử dụng để xem xét các vụ tập trung kinh tế là thị phần kết hợp, tổng doanh thu

hàng năm giữa các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế Những tiêu chí khác có thể được xem xét là số lượng nhân viên, tổng tài sản, cơ cấu thị trường, các mức độ tập trung trên thị trường, rao can gia nhập và vi trí cạnh tranh của những doanh nghiệp khác trên thị trường liên quan Các tiêu chí này thé hiện

trong các quy định của pháp luật cạnh tranh và có sự khác nhau

ở mỗi quốc gia tuỳ vào điều kiện kinh tế-xã hội của các nước Tóm lại, chỉ khi nào các doanh nghiệp tham gia các vụ tập trung kinh tế đạt tới ngưỡng mà pháp luật cạnh tranh đã quy định mới bị nhà nước kiểm soát Trong trường hợp các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chưa đạt tới ngưỡng pháp luật cạnh tranh quy định thì có quyền tự do thực hiện các hình thức tập trung kinh tế theo các quy định tại pháp luật về doanh

nghiệp và các văn bản pháp luật khác có liên quan.

1.2 Phân loại tập trung kinh tế

Căn cứ vào vị trí của các chủ thể tham gia tập trung kinh tế theo cấp độ kinh doanh, tập trung kinh tế được chia thành: tập trung theo chiều ngang, tập trung theo chiều dọc hoặc tập trung hỗn hợp.

* Tập trung kinh tế theo chiều ngang

Tập trung kinh tế theo chiều ngang là sự sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh thường diễn ra giữa hai doanh nghiệp cùng nằm ở một cấp độ trong chuỗi sản xuất hay nói cách khác đó là những doanh nghiệp cùng hoạt động trên cùng một thị trường liên quan (thị trường sản phẩm và thị trường địa lí liên quan).