MỤC LỤC Vấn đề sử dụng phương pháp so sánh luật luận văn luật học Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh………………………………………………………………… TS Phan Hoài Nam Các phương pháp nghiên cứu phổ biến nghiên cứu khoa học pháp lý…………… HVCH: Lữ Văn Mới Các phương pháp so sánh pháp luật sử dụng phổ biến nghiên cứu khoa học pháp lý……………………………………………………………………………………17 Th.S Trần Ngọc Hà Phương pháp so sánh luật học hoạt động nghiên cứu pháp luật nước ngoài…………26 Th.S Đỗ Thu Hương Phương pháp so sánh luận – Từ cách nhìn Edward J.Eberle……………………… 33 Th.S Ngơ Kim Hồng Nguyên Ứng dụng phương pháp so sánh vào việc mở rộng biên giới pháp lý quốc gia 41 Th.S Trần Thị Ngọc Hà Vận dụng phương pháp so sánh nghiên cứu khoa học pháp lý – số vấn đề cần suy ngẫm…………………………………………………………………………………52 Th.S Lê Xuân Tùng Th.S Đặng Ngọc Mỹ Tiên Đọc vị pháp luật nước áp dụng phương pháp so sánh luật…………………66 Th.S Ngơ Kim Hồng Ngun VẤN ĐỀ SỬ DỤNG PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH LUẬT TRONG CÁC LUẬN VĂN LUẬT HỌC TẠI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH TS Phan Hoài Nam1 Trong hoạt động nghiên cứu khoa học nói chung thực đề tài luận văn chương trình thạc sĩ luật học thuộc chuyên ngành luật khác nói riêng, vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu vô quan trọng, định đến thành cơng hiệu cơng trình Đặc biệt bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế nay, việc vận dụng phương pháp so sánh nhằm tìm kiếm giải pháp pháp lý tiến từ nước thơng qua hoạt động so sánh nhằm tìm điểm tương đồng khác biệt, lý giải nguồn gốc chúng để từ tìm kiếm giải pháp pháp lý hiệu góp phần lớn vào giá trị thực tiễn tính ứng dụng cơng trình nghiên cứu Tuy nhiên, việc xác định sử dụng phương pháp hoạt động nghiên cứu thực luận văn học viên cao học nhiều vấn đề hạn chế cần phải bàn Khảo sát tình hình thực luận văn cao học thuộc chuyên ngành đào tạo Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh sở đào tạo khác cho thấy vấn đề góc nhìn so sánh luật sử dụng tương đối nhiều số luận văn hoàn thành năm gần Tuy nhiên, số lượng luận văn sử dụng trực tiếp xuyên suốt phương pháp so sánh luật luận văn chưa nhiều Hầu hết đề tài có sử dụng chất liệu so sánh nghiên cứu góc nhìn kinh nghiệm pháp luật quốc tế pháp luật nước ngồi để tìm kiếm giải pháp pháp lý cho Việt Nam Quá trình nghiên cứu hoàn thiện mục tiêu nghiên cứu có sử dụng phương pháp so sánh luật song dừng lại việc xác định điểm giống khác chưa thật lý giải nguyên nhân tương đồng hay khác biệt đó, chưa lý giải sở cho việc tiếp nhận giải pháp pháp lý từ nước nghiên cứu… Rõ ràng, góc độ nghiên cứu với mục đích luận văn thạc sĩ chuyên ngành luật học chuyên ngành sâu xác định giá trị định cho việc cải biến hệ thống pháp luật quốc gia theo hướng kiến nghị sửa đổi, bổ sung sách hay quy định pháp luật cụ thể Giảng viên Khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh giải pháp để tiến hành triển khai thực thi có hiệu quy định pháp luật hành Theo đó, người cố gắng cải thiện hệ thống pháp luật mình, với tư cách nhà lập pháp hay học giả, việc nhìn sang phía bên biên giới trở nên hiển nhiên Tuy nhiên, quy tắc giải pháp nhập từ nước ngồi khơng hoạt động có khác biệt bối cảnh góc độ pháp lý lẫn bối cảnh kinh tế - xã hội cụ thể, chí bị chi phối yếu tố trị Do đó, cần phải có cách tiếp cận theo ngữ cảnh kỹ lưỡng hơn, đặc biệt câu chuyện để sử dụng hiệu phương pháp so sánh luật nói riêng hồn thành đề tài luận văn với thành cơng định góc độ so sánh luật nói chung Để thực cách có hiệu cho yêu cầu đặt nói trên, tác giả đề xuất số giải pháp bước cụ thể cho việc hoàn thành đề tài luận văn thạc sĩ có sử dụng phương pháp so sánh luật sau: ➢ Trước tiến hành thực đề tài Có định hướng cụ thể trình nghiên cứu học phần chương trình cao học Thử đặt câu hỏi góc nhìn so sánh tìm kiếm câu trả lời dựa tảng kiến thức hấp thụ từ mơn học Luật học so sánh chương trình cử nhân số mơn nghiên cứu góc độ so sánh chương trình cao học tảng nghiên cứu tài liệu khác dạng cơng trình nghiên cứu so sánh để đúc kết kinh nghiệm từ người nghiên cứu trước Đặt đề tài mang tính mở đồng thời làm đánh giá chi tiết tính khả thi vấn đề lựa chọn dựa nhiều yếu tố tính khoa học, vấn đề pháp lý cịn bỏ ngỏ nội dung nghiên cứu từ cơng trình nghiên cứu liên quan, tính thời vấn đề pháp lý xác định, khả nghiên cứu so sánh, khả thu thập tài liệu, yếu tố chủ quan liên quan đến lực cá nhân việc thu thập xử lý tài liệu nước ngoài… ➢ Khi tiến hành thực đề tài Thứ nhất, vấn đề lựa chọn pháp luật/hệ thống pháp luật để so sánh Khi xác định chủ đề cho đề tài nghiên cứu, học viên cần có đánh giá cách khách quan khả lựa chọn hệ thống pháp luật cụ thể để so sánh dựa tiêu chí như: tính điển hình, tính đại diện, ảnh hưởng, xu phát triển pháp luật lựa chọn, khả thu thập thông tin pháp luật thông qua nguồn chủ yếu nguồn thứ yếu, khả tiếp cận nội dung loại nguồn thông tin này… Câu hỏi nghiên cứu tiêu chí để lựa chọn hệ thống pháp luật so sánh Trên thực tế, lựa chọn hệ thống pháp luật quốc gia để so sánh, hầu hết nhà nghiên cứu lựa chọn dựa kiến thức ngôn ngữ họ, điều giải thích hầu hết nghiên cứu so sánh giới Anglo-Saxon tập trung vào việc so sánh quốc gia theo Thông luật, sử dụng ngơn ngữ tiếng Anh Điều làm cho việc nghiên cứu so sánh hầu hết lĩnh vực luật trở nên dễ dàng, tồn khung khái niệm lịch sử Thơng luật giống tất hệ thống luật so sánh Điều xảy tương tự nhóm pháp luật đến từ hệ thống Dân luật, sử dụng tiếng Pháp ngôn ngữ Tuy nhiên, nghiên cứu hữu ích cấp độ thơng tin, chẳng hạn doanh nhân, khơng hồn tồn hữu ích bối cảnh nghiên cứu với hàm lượng khoa học sâu Cũng có rủi ro định lựa chọn hệ thống pháp luật đến từ văn hóa pháp luật chưa quen thuộc để nghiên cứu so sánh Bởi lẽ khác biệt nguồn luật, văn phong pháp lý, cách thức vận hành hệ thống pháp luật, vấn đề giải thích pháp luật…sẽ rào cản tương đối lớn cho người nghiên cứu Không vậy, khiến cho người nghiên cứu gặp rủi ro định không đảm bảo nguyên tắc khác trình nghiên cứu pháp luật nước ngồi Do đó, định lựa chọn pháp luật để nghiên cứu thơng thường, người nghiên cứu quan tâm nhiều đến tính điển hình, tính đại diện pháp luật lựa chọn khả thu thập hay xử lý nguồn thông tin Bên cạnh đó, việc lựa chọn đối tượng hệ thống pháp luật để so sánh cần đảm bảo tính có khả để so sánh đối tượng Nội dung khoa học luật so sánh gọi "so sánh tính" Thứ hai, xác định phương pháp nghiên cứu Về bản, mục đích nghiên cứu câu hỏi nghiên cứu xác định phương pháp hữu ích Hơn nữa, phương pháp khác kết hợp, chúng bổ sung khơng loại trừ lẫn Về phương pháp so sánh luật kể đến phương pháp cụ thể phương pháp so sánh chức năng, phương pháp so sánh quy phạm, phương pháp so sánh lịch sử…Tuỳ thuộc vào mục đích nghiên cứu, cấp độ nghiên cứu khác mà người nghiên cứu lựa chọn phương pháp cho phù hợp Bên cạnh đó, hướng nghiên cứu nhiệm vụ nghiên cứu sở so sánh phương pháp so sánh cụ thể cần phải cân nhắc nhiều yếu tố khác để lựa chọn cho phù hợp Ví dụ, mục đích nghiên cứu để hài hịa luật, EU, ASEAN việc so sánh hệ thống pháp luật liên quan ngụ ý mục đích này, trọng tâm điểm chung, tảng cốt lõi chung hệ thống pháp luật so sánh cách thức để xóa bỏ khác biệt Thứ ba, trình nghiên cứu đến pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu cần tuân thủ nguyên tắc trình nghiên cứu giải thích pháp luật nước ngồi: lưu ý trình sử dụng tiếp cận đến nguồn thơng tin pháp luật nước ngồi; tơn trọng trật tự phân cấp nguồn luật, nguyên tắc nghiên cứu pháp luật nước mối quan hệ biện chứng tính tổng thể tính tồn diện, pháp luật nước ngồi phải giải thích cách thức giải thích quốc gia có pháp luật nghiên cứu… Q trình hài hố hố pháp luật thể hoá pháp luật ngày diễn sâu rộng theo cấp độ quốc gia, khu vực chí giới Xu hướng xích lại gần nhau, tiếp thu – tiếp nhận giá trị pháp lý tiến trở thành xu tất yếu, vừa nhu cầu đồng thời yêu cầu phát triển pháp luật nước, không Việt Nam Do đó, tồn đan xen đặc trưng hệ thống pháp luật nước, đặc biệt nước phát triển quốc gia có truyền thống pháp luật hỗn hợp địi hỏi người nghiên cứu cần phải vơ thận trọng xử lý vấn đề liên quan đến nội dung pháp luật nghiên cứu Ví dụ, án lệ điều "xa xỉ", "không gần gũi" khoa học pháp lý hệ thống civil law trước Tuy nhiên, giai đoạn nay, án lệ đóng vai trị vơ quan trọng có vai trị lớn hệ thống nguồn luật quốc gia Nhưng khơng mà đánh đồng án lệ Pháp, Đức giống án lệ Anh hay Mỹ Thứ tư, đánh giá giải pháp pháp lý cần đặt giải pháp tính quy luật định hướng sách phát triển pháp luật quốc gia đó; cần phải đảm bảo tính khách quan, tính tổng thể tính tồn diện đánh giá giải pháp pháp lý cụ thể; cần dựa sở mang tính hợp lý có tính khoa học nội quốc gia để đánh giá đặc biệt phải dựa triết lý pháp lý, nguồn gốc pháp luật quốc gia để đánh giá, bình luận hay phân tích Thơng thường, nhà nghiên cứu so sánh bị ràng buộc nhiều yếu tố liên quan đến tâm lý pháp luật địa, bị khoá chặt tư pháp lý mình, nên dẫn đến lệch lạc góc nhìn hệ thống pháp luật nước ngồi từ ảnh hưởng đến quan điểm đánh giá chúng Đơi có ngẫu nhiên cho đắn có tương đồng thật dựa tảng nguồn gốc pháp luật giống q trình hài hồ hố, tiếp nhận pháp luật Song góc độ khoa học nghiên cứu, rõ ràng tiềm ẩn rủi ro khiến cho đánh giá ảnh hưởng đến tình hiệu cơng trình nghiên cứu so sánh Thứ năm, tìm kiếm giải pháp thơng qua so sánh Các giải pháp tiếp nhận cần phải soi xét nhiều góc độ khác nhau, trọng đến tương thích với đặc trưng bản, triết lý pháp luật quốc gia; tương thích với bối cảnh trị, kinh tế, văn hoá, xã hội; quan hệ biện chứng với quy định, sách khác tồn quan trọng giải pháp có phải giải pháp trở thành thơng lệ chung giới, khu vực chưa, áp dụng với tính ổn định lâu dài tạm thời giải khó khăn, vướng mắc luật nội địa thời điểm hay giai đoạn ngắn Ví dụ, pháp luật Châu Âu, Nghị định Rome II EU, khoản Điều Nghị định Rome II quy định vấn đề xác định pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng lĩnh vực dân thương mại hi có yếu tố nước ngồi (giữa thành viên nội khối với nhau: “Trừ trường hợp Nghị định có quy định khác, pháp luật áp dụng nghĩa vụ phát sinh hợp đồng pháp luật nước nơi phát sinh hậu thực tế hành vi gây thiệt hại quốc gia nơi xảy hành vi gây thiệt hại quốc gia chịu hậu gián tiếp từ hành vi gây thiệt hại đó”2 Quy định bị số trích cho quyền lợi bên gây thiệt hại chưa bảo vệ cách thoả đáng kiến nghị việc kiểu hệ thuộc nên sử dụng ngoại lệ cho nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng dựa nguyên tắc chung luật nơi thực hành vi3 Ngoài ra, quy định áp dụng gây khó khăn, đặc biệt trường hợp thiệt hại lại xảy nhiều nước khác Điều có nghĩa thiệt hại xảy đâu, Tồ án có thẩm quyền phải áp dụng luật nơi để giải Nói cách khác, Tồ án nước phải áp dụng nhiều nguồn luật nước khác cho phần khác thiệt hại xảy nước khác đó4 Tuy nhiên, nghiên cứu tổng thể vấn đề, Nguyên văn: "Unless otherwise provided for in this Regulation, the law applicable to a non-contractual obligation arising out of a tort/delict shall be the law of the country in which the damage occurs irrespective of the country in which the event giving rise to the damage occurred and irrespective of the country or countries in which the indirect consequences of that event occur" Symeon Symeonides, “Rome II and Tort Conflicts - A Missed Opportunity”, American Journal of Comparative Law, vol 56, năm 2008, tr.19; Nguyen Thi Hong Trinh, Private International Law of Obligations in Vietnam – A comparative assessment in Light of European Developments, Luận án tiến sĩ, Khoa Luật, Đại học Hamburg, Đức, năm 2015, tr.164 Michael Bogdan, Concise Introduction to EU Private International Law¸ Europa Law Publishing, tái lần 2, năm 2012, tr.148; C.M.V Clarkson & Jonathan Hill, The Conflict of Laws, Oxford University Press, tái lần 4, năm 2011, tr.266 đặt quan hệ biện chứng với quy định EU vấn đề xác định thẩm quyền Tồ án quốc gia cho tình theo khoản Điều Nghị định Brussels I Recast 2012 lại dựa nơi kiện gây thiệt hại xuất xuất hiện, tức gắn với nơi thực hành vi gây thiệt hại để xác định thẩm quyền Toà án Hai quy định đặt quan điểm chung EU việc tạo cân quyền lợi cho nguyên đơn lẫn bị đơn tham gia vào hoạt động tố tụng Tồ án Theo đó, Tồ án có thẩm quyền dựa vào nơi thực hành vi (gắn với bị đơn – bên gây thiệt hại) pháp luật áp dụng vào nơi xảy thiêt hại (gắn với nguyên đơn – bên bị thiệt hại) Khi đó, Tồ án có thẩm quyền khơng thể áp dụng pháp luật để giải cho vụ việc trừ trường hợp hai nơi Như vậy, quy định hướng đến cân quyền lợi cho nguyên đơn lẫn bị đơn, tránh trùng lắp thẩm quyền lẫn pháp luật áp dụng thuộc phía, đó, mức độ định đó, cán cân cơng lý bị lệch phía mang quốc tịch nước có Tồ án lẫn pháp luật áp dụng Từ ví dụ cho thấy, khơng nghiên cứu giải thích chất vấn đề pháp lý nghiên cứu, bốc tách vấn đề khỏi mối quan hệ biện chứng với quy định khác có liên quan hệ thống pháp luật nghiên cứu có khả người nghiên cứu có nhìn mang tính phiến diện đánh giá không hệ thống pháp luật ghiên cứu Từ đó, giải pháp pháp lý mà họ rút khơng hồn tồn xác với mẫu nghiên cứu lựa chọn giải pháp ẩn chứa nhiều rủi ro khơng tương thích cho hệ thống pháp luật quốc gia đề xuất tiếp nhận Bên cạnh đề xuất giải pháp bước cụ thể nói dành cho học viên thực đề tài luận văn cuối khoá có sử dụng phương pháp so sánh luật, tác giả cho rằng, hiệu cơng trình cịn chịu ảnh hưởng nhiều từ q trình đào tạo điều chỉnh định từ phía Nhà trường, Khoa chun mơn giảng viên tham gia giảng dạy chương trình thạc sĩ Tác giả cân nhắc số nội dung mang tính đề xuất cần phải thực hiện, cụ thể: - Khi xây dựng điều chỉnh chương trình đào tạo, cần dành nhiều thời lượng nghiên cứu nội dung phương pháp so sánh luật vận dụng phương pháp so sánh luật nghiên cứu khoa học giảng dạy môn học Phương pháp nghiên cứu khoa học Cùng với đó, mơn học mang tính chun ngành nên nghiên cứu góc độ so sánh đầu tư góc nhìn so sánh cho học viên Điều phụ thuộc phần nhiều vào định hướng phương pháp truyền đạt giảng viên tham gia giảng dạy chương trình Ngồi ra, nên có chế để mời giảng viên nước tham gia thỉnh giảng, song giảng cho chương trình để vừa nâng cao chất lượng đào tạo gắn với thực tiễn đồng thời cung cấp cho học viên góc nhìn mới, định hướng nghiên cứu thông qua gợi mở đội ngũ này, đặc biệt hướng nghiên cứu so sánh luật - Nên tạo chế cho học viên tiếp cận với người hướng dẫn trước tiến hành lựa chọn đề tài để từ có định hướng đắn cho việc xây dựng phát triển hướng nghiên cứu sau này, đặc biệt vấn đề lựa chọn đối tượng khơng gian nghiên cứu, có lựa chọn pháp luật cụ thể để so sánh CÁC PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU PHỔ BIẾN TRONG NGHIÊN CỨU KHOA HỌC PHÁP LÝ Lữ Văn Mới1 Tóm tắt: Nghiên cứu khoa học hoạt động quan trọng nghành khoa học nói chung khoa học pháp lý nói riêng kết cơng trình nghiên cứu khoa học kiến thức mới, tác động đến cách nhìn nhận vật tượng có tính ứng dụng Để đạt kết nghiên cứu mong đợi yêu cầu đặt cho nhà nghiên cứu phải hiểu sử dụng hợp lí phương pháp nghiên cứu phổ biến Bài viết tác giả tập trung vào phân tích quy trình đánh giá phương pháp nghiên cứu định tính, phương pháp định lượng số phương pháp phổ biến nghiên cứu khoa học pháp lý Từ giúp nhà nghiên cứu phân loại lựa chọn phương pháp nghiên cứu phù hợp Từ khóa: phương pháp nghiên cứu, khoa học pháp lý, phổ biến ASBTRACT: Scientific research is an important activity in science in general and in legal science in particular because the results of the work Scientific research are new knowledge, affecting the way of looking at the phenomenon that has effects use calculation To be the result of theues of the expectation, the special requirement is for the researcher to understand and make proper use of the common research methods The author of the article faithfully analyzes and evaluates computational research methods, quantitative methods and some current popular methods in management scientific research From there, user analysis helps and chooses suitable research methods Keyword: Research method, scientific management, popularization 1.Đặt vấn đề Nghiên cứu khoa học cần thiết ngành khoa học mang đến giá trị mới, thay đổi cách nhìn nhận thức phương pháp hay vật Nghiên cứu khoa học mợt sức mạnh trí tuệ lớn nhất, dốc vào việc phá vỡ xiềng xích thần bí cầm cố theo Gorky (Liên Xơ) Học viên cao học Luật Kinh Tế K30.1, Trường đại học Kinh Tế TP Hồ chí Minh nước có phạm vi điều chỉnh rộng, bao gồm vấn đề liên quan đến hợp đồng, trách nhiệm dân sự, nhân – gia đình, vấn đề kinh tế, Luật thương mại điều chỉnh hành vi thương mại Bên cạnh đó, “luật thành văn” nguồn luật quan trọng hệ thống pháp luật nước Một nét đặc trưng riêng hệ thống pháp luật dân sự phân chia lĩnh vực pháp luật thực định thành luật công luật tư Trong đó, luật cơng liên quan đến ngành luật điều chỉnh mối quan hệ nhà nước với công dân quan nhà nước với q trình thực cơng quyền Khi tham gia vào mối quan hệ pháp lý, nhà nước có tư cách pháp nhân Điều giải thích cho xuất tồ án hành nước b Hệ thống pháp luật án lệ (Common Law) Hệ thống pháp luật án lệ bao gồm nước có hệ thống pháp luật có mối quan hệ mật thiết với hệ thống pháp luật nước Anh Khác với hệ thống pháp luật dân sự, hệ thống pháp luật không phân chia pháp luật thành luật công luật tư, mà phân chia thành án lệ (case law) lẽ công (equity) sử dụng khái niệm tư pháp lý không giống luật gia nước theo hệ thống pháp luật khác như: trust (ủy thác), consideration (trao đổi), bailment (bảo lãnh)… Các quy phạm pháp luật hình thành từ án liên quan đến vụ việc cụ thể Theo hệ thống pháp luật này, quy phạm pháp luật sử dụng cách trực tiếp để đưa giải pháp cho tranh chấp Điều khác biệt hệ thống pháp luật dân sự, quy phạm pháp luật nước hệ thống sáng lập từ nhà lập pháp học thuyết, dùng để điều chỉnh hành vi xử cơng dân nói chung mà khơng liên quan trực tiếp đến trường hợp cụ thể Do đó, nhận định rằng, quy phạm pháp luật nước theo hệ thống pháp luật dân có phạm vi điều chỉnh rộng quy phạm pháp luật nước theo hệ thống pháp luật án lệ Nếu nguồn quan trọng hệ thống pháp luật nước theo hệ thống pháp luật dân luật thành văn, án lệ nguồn quan trọng hệ thống pháp luật nước theo hệ thống pháp luật án lệ Ngồi cịn có loại nguồn khác như: luật thành văn (statute law), tập quán pháp (custom law), học thuyết (doctrine) lẽ công (equity)… c Hệ thống pháp luật Hồi Giáo (Islamic Law) Pháp luật Hồi giáo chịu nhiều ảnh hưởng nước phương tây, đặc biệt Anh Pháp, quốc gia thuộc địa hoá nước Hồi giáo Quan niệm pháp luật xã hội Hồi giáo hoàn toàn khác với xã hội phương Tây Những nước quan niệm rằng, pháp luật sản phẩm khải thị thần thánh Nó khơng thể bị sửa đổi đường 60 cho tín đồ noi theo Do đó, pháp luật thực định quốc gia chịu ảnh hưởng sâu sắc đạo Hồi, nhiều giáo điều đạo Hồi nhiều quy tắc xử mang màu sắc tôn giáo áp dụng đời sống xã hội thể chế luật thực định Khi giải tranh chấp, pháp luật nước cho phép công dân quyền lựa chọn luật Hồi giáo luật thực định quốc gia Vì lý này, bên cạnh tồn Nhà nước cịn có tồn án đạo Hồi giáo Bên cạnh pháp luật thực định quốc gia, nước tồn hệ thống pháp luật mang tính chất tơn giáo rõ nét, luật Hồi Nguồn luật Hồi giáo bao gồm Kinh Coran Sounna, bên cạnh cịn có nguồn phái sinh bao gồm Ljmâ Qiyâs Theo đó, luật Hồi giáo bao gồm phận: phận thứ nhất, bao gồm học thuyết tôn giáo với giáo điều mà tín đồ phải tin; phận thứ hai, luật thần thánh quy định mà tín đồ phải làm không làm Hệ thống luật điều chỉnh giới hạn nghĩa vụ quy định cụ thể nội dung quyền cá nhân Về nguyên tắc, luật Hồi giáo áp dụng để điều chỉnh mối quan hệ người Hồi giáo Từ nhận định rằng, luật Hồi giáo có mối liên hệ chặt chẽ tơn giáo văn minh Hồi giáo, có người có kiến thức đạo Hồi văn minh Hồi giáo hiểu luật Hồi giáo MỘT SỐ KHÓ KHĂN TRONG VIỆC VẬN DỤNG PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH TRONG NGHIÊN CỨU KHOA HỌC PHÁP LÝ VÀ CÁC GIẢI PHÁP GỢI MỞ 3.1 Một số khó khăn a Nguồn thơng tin dùng để so sánh Khi thực cơng trình nghiên cứu, điều kiện tiên tác giả cần phải có thơng tin xác cập nhập đối tượng so sánh, có nghĩa phải tiếp cận nguồn tin đáng tin cậy Nhữnng nguồn thường bao gồm: đạo luật, quy định, án lệ hệ thống pháp luật nghiên cứu Tuy nhiên, độ rộng tài liệu phụ thuộc vào quy mô dự án nghiên cứu Ví dụ, dự án nghiên cứu tiến sĩ luật hình Pháp khơng nên giới hạn loại tài liệu thứ cấp Nhưng báo so sánh cách giải vấn đề cụ thể luật hình Pháp tác giả dựa vào nguồn thơng thứ cấp pháp luật nước Ngoài ra, nguồn thông tin dùng để so sánh cần phải tài liệu thực định Các nguồn thông tin lạc hậu khơng cịn giá trị làm cho dự án nghiên cứu giảm giá trị hữu 61 ích Những nguyên tắc tảng thay đổi đột ngột, bất ngờ sách xuất gần giá trị đất nước có thay đổi xã hội, ví dụ sụp đổ chế độ cộng sản Đông Âu b Cách hiểu sử dụng pháp luật nước ngồi Để hiểu sâu có cách nhìn tồn cảnh hệ thống pháp luật nước ngoài, luật gia cần phải sử dụng văn pháp luật, định án, dự thảo luật nguồn luật bổ sung khác theo cách mà nơi sản sinh chúng sử dụng Theo đó, luật gia cần phải tơn trọng hệ thống thứ tự nguồn luật hệ thống pháp luật nước nghiên cứu Tuy nhiên thực tế, người ta không tuân thủ theo quy tắc này, ví dụ luật gia nghiên cứu hệ thống pháp luật Anh – Mỹ lại tập trung vào đạo luật mà quên tầm quan trọng văn pháp luật xử lý khẳng định án cấp cao Ngược lại, luật gia nghiên cứu hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa lại có cách nhìn hồi nghi văn pháp luật dù rõ ràng minh bạch không xử lý án cấp cao Ngoài ra, luật gia nghiên cứu pháp luật nước khó nắm bắt tầm quan trọng nguồn luật hệ thống pháp luật mà họ nghiên cứu không quan sát thời gian dài cách thức áp dụng chúng thực tế Ví dụ, Luật sư Anh nghiên cứu pháp luật Thuỵ Điển xem nhẹ tần quan trọng dự thảo luật Luật sư Thuỵ Điển có xu hướng ngược lại Đối với nguyên tắc pháp luật nước nước hợp tác xây dựng chép từ nước thứ ba, chung nguyên tắc có cách hiểu khác hệ thống pháp luật cụ thể Ví dụ, luật dân Bỉ có nguồn gốc từ luật dân Pháp nguyên tắc hoàn toàn giống Tuy nhiên, thực tế muốn nghiên cứu quy định pháp luật Bỉ khơng thể dựa vào án lệ giải thích từ tác giả Pháp mà phải tham khảo cách giải thích phổ biến nước Bỉ Tóm lại, nghiên cứu hệ thống pháp luật nước ngoài, học giả cần phải tôn trọng thứ tự hệ thống pháp luật nước Bên cạnh đó, cần phải hiểu nguyên tắc văn pháp luật dựa cách giải thích nơi sản sinh nó, không nên cố gắng hiểu sử dụng nguồn luật hệ thống pháp luật nước Bằng cách này, cơng trình nghiên cứu so sánh đạt mục đích tối ưu giúp học giả hiểu sâu xác hệ thống pháp luật nước 62 c Cơng tác dịch thuật Khi thực cơng trình nghiên cứu so sánh lĩnh vực pháp lý, học giả thường sử dụng từ điển song ngữ để tra cứu từ ngữ pháp lý chuyên ngành Để cố gắng hiểu dịch thuật từ nước ngoài, học giả thường tìm từ ngữ tương đương trực tiếp ngôn ngữ khác Tuy nhiên, thực tế có nhiều thuật ngữ pháp lý nước ngồi dịch ngơn ngữ nước khác khác hồn tồn với nghĩa gốc khơng có từ ngữ thay tương đương Để chứng minh, có ví dụ sau đây: thuật ngữ pháp lý Tiếng Anh “trust” thuật ngữ tương đương hầu hết ngơn ngữ Châu Âu lục địa Ngồi cịn có điều bất lợi thuật ngữ tồn sống ngày lại có ý nghĩa khác dùng pháp luật Ví dụ, thuật ngữ “attempt” tiếng anh thơng dụng ngày có ý nghĩa khác thuật ngữ sử dụng lĩnh vực pháp luật Anh Cụ thể, thuật ngữ luật hình mơ tả người có ý định phạm tội, thực bước cần thiết để đạt mục đích phạm tội, nhiên số lý xảy nên phạm tội chưa đạt Bên cạnh đó, có bất lợi thường xuyên xảy học giả nghiên cứu luật nước thuật ngữ pháp lý nước khơng có ý nghĩa tương đương hệ thống pháp luật khác Ví dụ, thuật ngữ “mariage”, hôn nhân Anh làm phát sinh hệ pháp lý khác với hệ pháp lý phát sinh từ nhân Pháp Do đó, thực cơng trình nghiên cứu so sánh lĩnh vực pháp lý, luật gia cần phải sử dụng từ điển song ngữ chuyên ngành để tra cứu thuật ngữ pháp lý dùng từ điển chuyên ngành luật học để hiểu xác ý nghĩa thuật ngữ lĩnh vực pháp lý d Pháp luật không cập nhật Một tượng thường xảy hệ thống pháp luật số quy định trở thành lỗi thời, nghĩa quy định mặt thức cịn hiệu lực thực tế khơng cịn áp dụng chúng Đến thời điểm tương lai, quy định pháp luật khơng cịn hiệu lực hệ thống pháp luật hành Thực tiễn làm cho học giả nghiên cứu pháp luật nước ngồi lúng túng Bởi vì, thơng thường khó nhận biết quy phạm pháp luật khơng cịn áp dụng thực tế Ví dụ minh hoạ, án tù chung thân Thuỵ Điển, không nên dựa vào định tư pháp để xem xét quy định pháp luật có cịn áp dụng hay khơng Bên cạnh đó, án tử hình quy định cho số tội định hệ thống pháp luật 63 số nước Tuy nhiên, mức án thường người đứng đầu nhà nước giảm xuống án tù chung thân, việc giảm án đưa sau xem xét hoàn cảnh vụ việc cụ thể hay người đứng đầu nhà nước tự thấy có nghĩa vụ tha thức cho phạm nhân bị án tử hình dựa tập quán pháp luật bất thành văn khiến án tử hình trở nên lỗi thời, vơ hiệu Do đó, nghiên cứu pháp luật nước ngoài, học giả tránh quy phạm cụ thể lỗi thời cần xác định trước quy tắc xử nước có vị trí quy phạm pháp luật e Bối cảnh xã hội Bối cảnh xã hội yếu tố ảnh hưởng lớn đến hệ thống pháp luật luật quốc gia Theo đó, hệ thống pháp luật tượng xã hội thể bình diện định xã hội Do đó, hệ thống pháp luật bối cảnh xã hội hai yếu tố tách rời Để đạt mục đích cơng trình nghiên cứu luật học so sánh học giả cần phải cố gắng tìm hiểu nghiên cứu sâu tốt yếu tố “khơng mang tính pháp luật” khác, ví dụ như: mơi trường kinh tế, trị, đạo đức, tơn giáo văn hố Với cách này, học giả hiểu vai trò thực quy định pháp luật nghiên cứu quy định áp dụng thực tế Điều quan trọng học giả nghiên cứu quy định pháp luật nước có nguồn gốc từ kiểu xã hội khác với xã hội nước 3.2 Một số giải pháp gợi mở việc vận dụng phương pháp so sánh Các vấn đề đề cập khó khăn cụ thể q trình vận dụng phương pháp so sánh, nhiên, bao trùm khiến luật gia trăn trở để tìm câu trả lời phải so sánh để tìm kết mong muốn Nhóm tác giả xin đưa số giải pháp, cụ thể sau: Thứ nhất, cần nắm rõ hạt nhân trung tâm luật so sánh so sánh, cần phải xác định đối tượng, vấn đề tính chất so sánh Từ điểm này, đưa trục so sánh, để xem nên áp dụng cách thức so sánh nào, so sánh song diện so sánh đa diện Cụ thể hơn, so sánh hệ thống pháp luật hai hay nhiều quốc gia, so sánh luật nội dung hay hình thức, so sánh vĩ mơ hay vi mơ… Thứ hai, để việc so sánh có kết quả, cần tìm xác định mẫu số chung (tertium comparationist) đối tượng so sánh đặt mục tiêu, kết từ việc so sánh Thông thường, dành phần lớn quan tâm đến nội dung quy phạm pháp luật hay 64 vấn đề pháp lý nảy sinh hệ thống pháp luật khác Vì vậy, cần đặt giả thuyết nội dung hay vấn đề so sánh Cần dặt câu hỏi liệu kết nghiên cứu để tìm mẫu số chung tất hệ thống pháp luật hay số quy phạm pháp luật chung cho nhóm hệ thống pháp luật thuộc truyền thống hay thuộc tổ chức quốc tế… Có nhiều trường hợp trình so sánh, việc xác định sai mẫu số chung ban đầu dẫn tiến hành so sánh mà không thu kết hay kết chệch hướng so với ban đầu Thứ ba, trình tìm tương đồng khác biệt quy định pháp luật thuôc hệ thống luật khác nhau, không nên phụ thuộc vào tên gọi quy định mà nên xem xét chức năng, trường hợp xảy hay xung đột phát sinh mà quy phạm dự định nghiên cứu điều chỉnh Tính thống chức tạo tính tồn diện so sánh Luật gia nên tránh việc so sánh, khái niệm thuật ngữ chung, trừu tượng mà nên so sánh cách thức hệ thống pháp luật điều chỉnh vấn đề sống Ví dụ, Công ước La Hay 1996 quy định thuật ngữ “trách nhiệm cha mẹ”, thuật ngữ tương đối trừu tượng cách hiểu thuật ngữ phụ thuộc vào Quốc gia Thành viên Nếu so sánh mặt khái niệm, câu chữ quy định Quốc gia thành viên hay Công ước mà khơng xét đến tình thực tế kết so sánh hạn chế KẾT LUẬN Luật so sánh có tiềm to lớn việc hoàn thiện pháp luật nước nhà Để phát huy tiềm này, học giả cần phải hiểu biết tốt pháp luật nước trình thực dự án nghiên cứu so sánh lĩnh vực pháp lý Do đó, nghiên cứu pháp luật nước ngoài, học giả cần phải ý đến yếu tố dẫn đến nguồn gốc khác hệ thống pháp luật giới, chẳng hạn hệ thống kinh tế, hệ thống trị tư, tưởng, tơn giáo yếu tố lịch sử địa lý Bên cạnh đó, thực dự án nghiên cứu này, học giải cịn gặp nhiều khó khăn khơng cập hết quy đinh pháp luật hệ thống pháp luật nước ngồi, khó khăn ngơn ngữ, tính xác thực tài liệu khác văn hoá pháp lý bối cảnh xã hội Để khắc phục vấn đề này, bắt đầu thực dự án nghiên cứu, học giả cần phải tìm hiểu kỹ yếu tố ảnh hưởng lớn đến đối tượng nghiên cứu cố gắng hiểu quy định pháp luật dựa tôn trọng hệ thống pháp luật nước nghiên cứu, tách bạch với cách hiểu pháp luật quốc gia mình, đặc biệt dự án nghiên cứu hệ thống pháp luật có nguồn gốc khác với quốc gia 65 TÀI LIỆU THAM KHẢO An Introduction to Comparative Law, Konrad Zweigert, Hein Kotz, translated by Tony Weir, 1998 Comparative Law and Legal Traditions Historical and Contemporary Perspectives, George Mousourakis, 2019 Comparative Law in a Changing World, Peter de Cruz, Taylor & Francis Ltd, 2007 Legal formants: a dynamic approach to comparative law, Rodolfo Sacco, The American Journal of Comparative law, Vol.39, No.1, 1991 Luật so sánh việc dạy luật so sánh Việt Nam: Từ quan điểm tới quan điểm số vấn đề bản, Ngô Huy Cương, Tạp chí khoa học ĐHQGHN, Kinh tế - Luật, T.XIX, Số 2, 2003 Luật so sánh, Kluwer Law and Taxation, Michael Bogdan, PGS.Lê Hồng Hạnh Th.S Dương Thị Hiền (dịch) tài trợ SIDA Ứng dụng mơn luật so sánh vào chương trình giảng dạy trường đại học luật Việt Nam, TS Lê Hồng Hạnh, 2000 Giáo trình Luật so sánh, Đại học luật Hà Nội, Nhà xuất nhân dân, 2009 Suy nghĩ nghiên cứu so sánh pháp luật, TS Đỗ Văn Đại, Tạp chí luật học số 11/2017 10 Vai trò luật so sánh cơng hồn thiện pháp luật Việt Nam, TS Đỗ Văn Đại, Tạp chí khoa học pháp lý, số 1, 2004 66 ĐỌC VỊ PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TRONG ÁP DỤNG PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH LUẬT Ths Ngô Kim Hồng Ngun90 Nghiên cứu pháp luật nước ngồi có đối tượng nghiên cứu tượng nhà nước pháp luật hệ thống pháp luật khác với hệ thống pháp luật mà người nghiên cứu học tập đào tạo; mục đích quan trọng luật so sánh hướng tới tìm kiếm giải pháp pháp lý nhằm hoàn thiện cho hệ thống pháp luật, bao gồm hệ thống pháp luật người nghiên cứu hệ thống pháp luật nước Hoạt động nghiên cứu pháp luật nước cung cấp nguồn thông tin thiếu hệ thống pháp luật khác nhau, sở tảng để thực cơng trình nghiên cứu, so sánh luật Mặt khác, chiều ngược lại, luật so sánh cung cấp nguyên tắc tiếp cận cần thiết nhằm đảm bảo cho hoạt động nghiên cứu pháp luật nước thực cách dễ dàng, khoa học khách quan Đối với phương pháp so sánh, tên gọi chung cho nhóm phương pháp đặc thù luật so sánh bao gồm hai phương pháp phương pháp so sánh chức phương pháp so sánh quy phạm Nhóm phương pháp so sánh sử dụng tảng liệu, thông tin từ hệ thống pháp luật nước ngồi làm sở cho q trình thực so sánh Q trình địi hỏi phải sử dụng thơng tin cách có chọn lọc; hiểu biết sử dụng thơng tin từ q trình nghiên cứu pháp luật nước ngồi Về bản, q trình tiếp cận, đánh giá sử dụng tư liệu thông tin từ pháp luật nước đặt nhiều thách thức Địi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức tảng, kỹ cần thiết để sử dụng cách có hiệu thơng qua cơng trình nghien cứu chun sâu phương pháp so sánh luận q trình tích lũy kinh nghiệm thân Bài viết giới thiệu khái quát việc ứng dụng nghiên cứu pháp luật nước ngồi vào quy trình thực phương pháp so sánh Tiếp cận thơng tin pháp luật nước ngồi Trước bắt đầu nghiên cứu luật quan tài phán nước ngoài, người nghiên cứu nên dành vài phút để tự làm quen với hệ thống luật nước Tìm hiểu khái lược để hình thành 90 Giảng viên Khoa Luật Quốc tế, PGĐ Trung tâm Thông tin – Thư viện Trường ĐHL Tp.HCM 67 hiểu biết hệ thống pháp luật quốc gia nước nghiên cứu giúp xác định đâu nguồn luật loại tài liệu pháp lý mà mong đợi tìm thấy cách hợp lý Hai truyền thống pháp luật chủ đạo giới hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, nguyên tắc cốt lõi pháp điển hóa nguồn luật hệ thống Thông luật, luật hình thành thơng qua định thẩm phán đưa có vị trí ngang với đạo luật quan lập pháp ban hành quy định thông qua quan hành pháp Một số hệ thống pháp luật, đặc biệt châu Âu, châu Đại Dương Tây Bán cầu, có hệ thống pháp luật nằm hệ thống pháp luật châu Âu lục địa Thông luật Các khu vực tài phán khác phần lớn có hệ thống pháp luật hỗn hợp, bao gồm yếu tố pha trộn hai nhiều truyền thống pháp luật khác Điều đặc biệt châu Phi châu Á, nơi nhiều quốc gia áp dụng hệ thống châu Âu lục địa thông luật giữ lại yếu tố luật tục và/ pháp luật tôn giáo Sau xác định đối tượng so sánh cụ thể công trình nghiên cứu mình, người nghiên cứu cần lựa chọn đối tượng nghiên cứu tương ứng pháp luật nước Đây bước quan trọng nhằm tìm kiếm, khoanh vùng nguồn luật nước ngồi chứa đựng quy phạm pháp luật điều chỉnh cho loại hình quan hệ xã hội nghiên cứu Trường hợp cần xác định luật điều chỉnh cho chủ thể hay quan hệ xã hội cụ thể hệ thống pháp luật mà người nghiên cứu chưa nắm bắt luật hay quy định nguồn sơ cấp lúc khởi đầu, bắt đầu nghiên cứu cách tham khảo nguồn thứ cấp Ngoài việc cung cấp thông tin bản, nghien cứu, phân tích bình luận, nguồn thứ cấp giúp ta định hướng xác định tài liệu luật thuộc nguồn sơ cấp có liên quan Ví dụ khái niệm “Bồi thường thiệt hại hợp đồng” phải dịch “Tort” tiếng Anh để tìm kiếm thông tin hệ thống Thông luật dùng thuật ngữ pháp luật Việt Nam hay quốc gia châu Âu lục địa “Non-contractual damage compemsation”; hay môn học “Pháp luật chủ thể kinh doanh” tương ứng với nội hàm “Company law” quốc gia thuộc họ Thơng luật, dù bao hàm loại hình “sole proprietorship” (doanh nghiệp tư nhân – thực tiễn Việt Nam thường dịch “private enterprise” khơng xác) “partnership” (hợp danh) Như vậy, người nghiên cứu nên tiếp cận theo hai cách để tìm kiếm nguồn tài liệu nước ngồi cần tìm kiếm: theo trường thông tin chủ đề và/ theo trường thông tin nguồn luật quốc gia Liên quan đến trường thông tin theo chủ đề cụ thể pháp luật, tùy thuộc vào lĩnh vực, chế định ngành luật hệ thống pháp luật nước mà theo người nghiên cứu lựa chọn (như lĩnh vực lao động, sở hữu trí tuệ, mơi 68 trường, ) để tìm kiếm Ở phương thức khai thác theo trường thông tin sở liệu luật quốc gia dựa hệ thống thứ bậc nguồn luật quốc gia nước ngồi nghiên cứu: bao gồm tồn số tiểu trường thơng tin tìm kiếm khai thác theo văn quy phạm pháp luật, án lệ, tập quán học thuyết pháp lý Mỗi cách thức khai thác có ưu điểm nhược điểm riêng người có kỹ kinh nghiệm khó khăn việc tìm kiếm khai thác theo phương thức Ví dụ thực tiễn: Islamic Emirate of Afghanistan hiểu “Tiểu vương quốc Hồi giáo Afghanistan”? Taliban sau giành quyền kiểm sốt thủ Kabul phần lớn lãnh thổ vào ngày 15/08/2021 cho khôi phục lại thể chế với tên gọi dùng cầm quyền giai đoạn 19962001 “Islamic Emirate of Afghanistan” Tin tức quan truyền thông Việt Nam đưa tin “Taliban tuyên bố thành lập Tiểu vương quốc Hồi giáo Afghanistan” Như vậy, thuật ngữ Islamic Emirate có phải Tiểu vương quốc Hồi giáo? Điều bắt nguồn từ thói quen dịch thuật khái niệm “United Arab Emirates - UAE” – Các Tiểu Vương quốc Ả-Rập Thống nhất, nhiều dịch giả cho trường hợp Emirate “Tiểu Vương quốc” Thực quan điểm khơng xác Thuật ngữ “Emirate” theo từ điển Cambridge nghĩa “một quốc gia hay nhà nước cai trị “Emir”; theo từ điển “Emir” nghĩa thủ lĩnh hay nhà cầm quyền cai trị quốc gia cụ thể thuộc giới Hồi giáo, quân chủ tù trưởng, huy trưởng thủ lĩnh quân đội Thuật ngữ “Emirate” tự thân mang thuộc tính Hồi giáo (việc sử dụng thuật ngữ “Islamic Emirate” nhằm nhấn mạnh đến thuộc tính thể chế nhà nước Hồi giáo mà thơi); thực tế “Emirate” có q trình sử dụng lâu đời giới Hồi giáo từ hàng nghìn năm trước khu vực Âu – Á – Phi chưa hiểu “Tiểu Vương quốc” Thể chế Taliban quân chủ mà hội đồng thủ lĩnh nên “vương quốc” “Tiểu Vương quốc” với diện tích rộng dân số đơng trường hợp Afghanistan Trường hợp UAE gọi “Tiểu Vương quốc” hợp từ bảy vương quốc độc lập với quốc vương đứng đầu, nên mơ hình UAE thành phần 69 hợp nên hiểu vương quốc cấp nhà nước thống Do đó, tác giả đề xuất thuật ngữ “Islamic Emirate of Afghanistan” nên dịch “Nhà nước Hồi giáo Afghanistan” Đánh giá thơng tin pháp luật nước ngồi Khi tiến hành nghiên cứu vấn đề thuộc khía cạnh pháp lý liên quan đến nhà nước pháp luật hệ thống pháp luật khác nhau, người nghiên cứu cần phải đảm bảo tính khách quan q trình tiếp cận với pháp luật nước ngồi Việc sử dụng định kiến mang tính chủ quan văn hóa, kinh tế, xã hội, trị, pháp luật, đạo đức, tôn giáo, lên hệ thống pháp luật nước nghiên cứu cần phải tuyệt đối ý.91 Người nghiên cứu không đảm bảo yêu cầu việc tôn trọng thức khách quan bối cảnh mà quy phạm pháp luật hình thành dẫn đến việc có cách nhìn sai lệch nguồn thông tin tiếp nhận Sự giao thoa, tiếp thu pháp luật đóng vai trị phổ biến việc hình thành hệ thống pháp luật giới Do đó, nhìn nhận đánh giá thơng tin từ pháp luật nước ngồi nhằm áp dụng cho phương pháp so sánh luật; người nghiên cứu dựa vào hiểu biết hoạt động phân nhóm hệ thống pháp luật để làm tảng cho việc lý giải tương đồng hay khác biệt hệ thống pháp luật Từ đó, đánh giá thơng tin từ hệ thống pháp luật nước ngồi tiếp cận Ví dụ, nghiên cứu hình thành luật pháp Hoa Kỳ hệ thống pháp luật thể tiếp thu trường phái Pháp luật tự nhiên khía cạnh học thuyết pháp lý Các học giả cho Thông luật Anh tồn từ trước Cách mạng giành độc lập Hoa Kỳ luật áp dụng cho bang khác miễn chừng mực phù hợp với điều kiện khu thuộc địa sở Phản ánh rõ nét học thuyết niềm tin vào quy luật lý tưởng chung điều chỉnh cho phù hợp với chất xã hội Hịa Kỳ Vì vậy, mức độ định, nhất, nguyên tắc thông luật, giống nguyên tắc hiến pháp, coi loại hình luật tự nhiên, cần nói thêm cho rõ điều nhận thức thấp theo quan niệm người theo chủ nghĩa Stoic (Khắc kỷ) Thomist – vốn cho thiên hướng tự nhiên người làm điều thiện tránh điều ác theo quan niệm người theo thuyết Calvin 91 Nguyễn Thị Bích Ngọc tác giả khác (2017), Hướng dẫn học tập Luật so sánh, NXB Lao Động, ch 70 xếp thể chế theo yêu cầu cần thiết để ngăn chặn chất tội lỗi người tầm kiểm soát pháp luật.92 Ví dụ thực tiễn Tồ án Nhân dân Tối cao hay Toà án Tối cao Nhân Dân ? Tòa án Nhân dân tối cao (TANDTC), thuật ngữ phổ biến, lại có cách chuyển ngữ sang tiếng Anh tồn tranh cải tồn hai cách dịch cụm từ đắn mặt ngữ pháp “The Supreme People’s Court” “The People’s Supreme Court” Sự tranh cãi bắt nguồn từ việc pháp luật nước phần lớn sử dụng khái niệm “The Supreme Court” để án cao nhất, cấp cuối hệ thống xét xử (hierarchy of court) điều mang tính mặc định, nội hàm ngầm định chung (common sense) văn hóa pháp lý khác Do đó, áp dụng khái định Việt Nam nhiều người nghiên cứu nước đào tạo từ nước dịch thuật ngữ TATC “People’s Supreme Court”, tức Toà án tối cao của/ thuộc nhân dân Mặt khác, sử dụng thuật ngữ “The Supreme People” dễ bị hiểu nhầm với hàm ý tòa án người/ giai cấp thượng đẳng ( điều gợi nạn phân biệt chủng tộc, tôn giáo xã hội đa giai tầng) Ngồi ra, thói quen việc xem hoạt động dịch thuật nhằm mục đích trao đổi thơng tin, nên dịch thuật thảo luận thơng thường cần nói đến khái niệm “The supreme court of” + tên quốc gia chấp nhận việc trao đổi Tuy nhiên, cách dịch lược hay toàn văn trình bày khơng xác nước theo trường phái pháp luật Xã hội chủ nghĩa việc sử dụng khái niệm “The Supreme People’s Court” cho khái niệm TANDTC thường viết tắt “SPC” Việt Nam lẫn Trung Quốc xác mang tính truyền thống Khái niệm bắt nguồn từ khái niệm gốc “The People’s court” tức TAND từ hệ thống pháp luật Liên Xơ Để phân biệt cấp thêm tính từ định danh tương ứng trước thuật ngữ “The People’s court” “district / provincial / superior” cho cấp huyện/ tỉnh/ cấp cao Đây cách hiểu đúng, thức phù hợp với chất nội hàm Bởi lan tỏa, ảnh hưởng hệ thống pháp luật XHCN đến hệ thống pháp luật Harold J Berman (1972), “Philosophical aspects of American law” in Talks on American Law, Voice of American Forum Series 92 71 Việt Nam Trung Quốc, hệ thống pháp luật dựa tiếp thu từ pháp luật Liên Xơ Tuy nhiên, việc phân nhóm đánh giá pháp luật dựa tảng lý luận lẫn thực tiễn hoạt động phân nhóm hệ thống pháp luật chứa đựng rủi ro định Tri thức chung hệ thống/ dòng họ pháp luật chủ yếu giới dễ làm cho người nghiên cứu có nhận định sai lệch việc đánh giá pháp luật nước ngồi Từ kết đánh giá bị sai lệch “định hướng” sẵn có hệ thống pháp luật nước ngồi Ví dụ, thuộc dịng họ pháp luật châu Âu lục địa, nhiên pháp luật nước Bắc Âu (Đan Mạch, Na Uy, Thụy Điển, Phần Lan Ai-xơ-len) lại có hệ thống cơng chứng công phát triển nhiều.93 Điều lý giải hình thức pháp luật thành văn dựa nguồn gốc Luật La Mã phát triển phong trào nghiên cứu ius commune (luật chung) nguồn luật Luật Giáo hội phát triển từ sớm giai đoạn Phục Hưng nước châu Âu Điều dẫn đến hệ nghiên cứu lâu dài lực lượng đồ sộ cơng trình nghiên cứu, nhân lực dành cho pháp luật nước thời kỳ ius commune phát triển Điều không xảy nước Bắc Âu tiếp thu muộn trào lưu Trong đó, sở giáo dục Bắc Âu, Đại học Copenhagen thành lập vào năm 1479, muộn so với khu vực khác, dẫn đến việc thiếu hụt nhân lực cho nghề luật luật Thụy Điển đến tận ký XVII ban hành.94 Như vậy, việc xem xét, đánh giá pháp luật nước ngồi địi hỏi cẩn trọng việc đánh giá nguồn thông tin, hệ thống pháp luật dòng họ pháp luật tồn khác biệt bản, hồn tồn khơng có phạm trù khung hay mẫu số chung Trong người nghiên cứu cần hình thành kỹ lẫn thái độ xem xét pháp luật nước từ chất nội để đánh giá sử dụng thông tin hệ thống pháp luật cách phù hợp Sử dụng thơng tin pháp luật nước ngồi Từ kết q trình tiếp cận đánh giá thông tin, người nghiên cứu đến bước cuối sử dụng nguồn thơng tin pháp luật nước ngồi Trong thấy vấn đề sau cần phải lưu ý: Heikki Pihlajamaki (2015), “Comparative Contexts in Legal History” – The Method and Culture of Comparative Law (Essays in Honour of Mark Van Hoecke, Edited by Maurice Adams and Dirk Heirbaut), Hart Publishing, tr 128 94 Heikki Pihlajamaki, tlđd, tr 129 93 72 - Vấn đề thuật ngữ: thuật ngữ nên miêu tả nội hàm vấn đề nghiên cứu Cần lưu ý tính thống cẩn trọng đến khác biệt, có Do thuật ngữ hình thành hệ thống pháp luật chịu chi phối văn hóa pháp lý nơi mà sinh Cần phải đặt thuật ngữ vào bối cảnh hình thành để hiểu nội hàm thuật ngữ - Cấu trúc (văn bản) luật giáo trình luật: pháp luật Việt Nam quốc gia thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, cấu trúc luật giáo trình luật tương đồng Điều tạo điều kiện dễ dàng cho người nghiên cứu, họ áp dụng kinh nghiệm có trình đào tạo để tiếp cận với pháp luật nước ngồi Tuy nhiên điều khơng phải lúc hệ thống pháp luật Ví dụ, giáo trình luật hợp đồng nước Anh, nơi khơng thực pháp điển hóa lĩnh vực Nếu muốn tìm hiểu nguyên tắc chung giải thích hợp đồng người nghiên cứu phải tìm kiếm rải rác giáo trình “Pháp luật Nghĩa vụ”, “Luật Hợp đồng” số trường hợp “Luận giải Hợp đồng”95 khơng có đạo luật riêng biệt chế định khung nguyên tắc giải thích hợp đồng Xuất phát từ việc nước Anh hình thành hệ thống án lệ suốt trình lịch sử thông qua hoạt động tư pháp - Cách tiếp cận hệ thống pháp luật: thách thức khó khăn hoạt động so sánh người nghiên cứu phải xử lý thông tin, liệu đến từ hệ thống pháp luật khác hệ thống pháp luật hình thành dựa sở lý luận học thuyết khác Ví dụ, tịa Phá án nước Pháp, việc giải thích hợp đồng hiểu vấn đề tình tiết, khơng phải vấn đề pháp lý Trong Anh, luật sư đặt câu hỏi hợp đồng có hay khơng “đền bù đối xứng – consideration” điều kiện có hiệu lực hợp đồng Kết luận Sự hiểu biết đắn vai trò nghiên cứu pháp luật nước việc ứng dụng phương pháp so sánh giúp người nghiên cứu xóa bỏ ranh giới rào cản biên giới pháp luật Lược bỏ thông tin gây nhiễu chắt lọc liệu cần thiết cho giả thiết nghiên cứu hệ thống pháp luật nước vốn đặt từ đầu thơng qua lăng kính phương pháp so sánh Qua lựa chọn nguồn thơng tin phù hợp chuẩn xác phục vụ cho việc nghiên cứu áp dụng vào cơng trình thơng qua phương pháp nghiên cứu Tựu chung lại, hoạt động địi hỏi phải có đầu tư tư đa tầng – đa văn hóa Mark Van Hoecke (2004), “Deep Level Comparative Law” in Epistemonoly and Methodology of Comparative law (Edited by Mark Van Hoecke), Hart Publishing, tr 176 95 73 tảng pháp luật để có cách đánh giá chuẩn xác cho việc lựa chọn, tiếp cận sử dụng liệu thông tin pháp luật nước ngồi TÀI LIỆU THAM KHẢO Nguyễn Thị Bích Ngọc tác giả khác (2017), Hướng dẫn học tập Luật so sánh, NXB Lao Động, ch 2 Harold J Berman (1972), “Philosophical aspects of American law” in Talks on American Law, Voice of American Forum Series Heikki Pihlajamaki (2015), “Comparative Contexts in Legal History” – The Method and Culture of Comparative Law (Essays in Honour of Mark Van Hoecke, Edited by Maurice Adams and Dirk Heirbaut), Hart Publishing Mark Van Hoecke (2004), “Deep Level Comparative Law” in Epistemonoly and Methodology of Comparative law (Edited by Mark Van Hoecke), Hart Publishing 74