nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học số 3/2009 31 PGS.TS. Hoàng Phớc Hiệp * ghiờn cu quỏ trỡnh hi ho hoỏ phỏp lut v u t trong khuụn kh ASEAN cú th thy rừ xu hng ca ASEAN ang xớch li vi cỏch lm ph bin ca cỏc nc khỏc ngoi khi hoc cỏch lm ca mt s t chc quc t thuc h thng Liờn hp quc v WTO. 1. Xõy dng b lut khuyn khớch v bo h u t t nhõn chung ca ASEAN í nh v vic xõy dng b lut khuyn khớch v bo h u t t nhõn chung ca cỏc nc ASEAN ó c cỏc nh lónh o cỏc nc ny bn n khỏ sm. Trong tuyờn b Bali ngy 24/02/1976 ca cỏc nh lónh o cỏc nc ASEAN v hp tỏc cụng nghip ó cp vn xõy dng khuụn kh phỏp lớ khu vc cho u t t nhõn ca cỏc nc thnh viờn. Tuyờn b Kuala Lumpur ngy 05/8/1977 ca cỏc nh lónh o cỏc nc ASEAN ó nhn mnh vai trũ ca u t t nhõn v cụng ngh trong s nghip cụng nghip hoỏ, hin i hoỏ kinh t cỏc nc thnh viờn ASEAN. Nhng phi n ngy 15/12/1987, sỏu nc thnh viờn ASEAN l Brunei, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore v Thailand mi kớ c vi nhau iu c quc t khu vc v khuyn khớch v bo h u t t nhõn ni khi ASEAN, ú l Hip nh khuyn khớch v bo h u t gia cỏc nc ASEAN (sau õy gi tt l Hip nh u t 1987). Hip nh u t 1987 gm 14 iu c bn, iu chnh quan h u t t nhõn nc ngoi (TNN) gia cỏc nc trong ni khi ASEAN. Cỏc ni dung c bn t c giai on ny nh sau: 1.1. Cỏc khỏi nim c bn trong Hip nh u t 1987 iu I Hip nh u t 1987 a ra mt s khỏi nim c bn trong phỏp lut v khuyn khớch v bo h u t t nhõn ca cỏc nc ASEAN. Cỏc khỏi nim ú l: u t, nh u t, thu nhp, nc tip nhn u t a. u t u t hay TNN c hiu l tt c cỏc loi giỏ tr vt cht m nh TNN ca nc kớ kt ny a vo nc kớ kt kia phự hp vi phỏp lut nc tip nhn u t. Phm vi cỏc loi giỏ tr vt cht ny khỏ rng, chỳng cú th bao gm cỏc ng sn, bt ng sn, tin t, cỏc quyn s hu trớ tu, quyn cm c, th chp, quyn c nhng theo hp ng, quyn cú c t cỏc c phn, c phiu, chng khoỏn, trỏi phiu doanh nghip, cỏc quyn khiu kin theo hp ng hoc cỏc giỏ tr ti chớnh khỏc. Tuy c nh ngha rng nh vy nhng khỏi nim TNN khụng ỏp dng cho cỏc quan h phỏp lut phỏt sinh t cỏc hp ng mua bỏn ngoi thng v cng khụng bao hm cỏc quyn khụng cú giỏ tr vt cht. N * V phỏp lut quc t B t phỏp nghiªn cøu - trao ®æi 32 T¹p chÝ luËt häc sè 3/2009 Dấu hiệu quan trọng của khái niệm ĐTNN theo Hiệp định này là ở chỗ các giá trị vật chất đó phải là đối tượng của các hoạt động kinh tế tư nhân dài hạn có phát sinh lợi nhuận hoặc rủi ro thua lỗ trong điều kiện kinh tế thị trường. b. Nhà đầu tư Nhà đầu tư hay nhà ĐTNN trong Hiệp định được hiểu chung là bất kì tổ chức, cá nhân nào của nước kí kết Hiệp định được quyền thực hiện việc đầu tư theo pháp luật của nước mà tổ chức, cá nhân đó có quốc tịch trên lãnh thổ của nước kí kết kia theo những điều kiện và quy định của pháp luật nước kí kết nhận đầu tư. Các tổ chức là nhà ĐTNN phải là các công ti, doanh nghiệp và các hiệp hội kinh doanh khác được thành lập phù hợp với pháp luật của nước kí kết nơi tổ chức đó có trụ sở chính. Cá nhân nhà ĐTNN phải là công dân của nước kí kết Hiệp định đầu tư 1987. Hiệp định không giải quyết vấn đề nhà đầu tư gián tiếp và nhà đầu tư của nước thứ ba. c. Thu nhập Thu nhập theo Hiệp định được hiểu là tổng số những khoản thu được từ kết quả hoạt động đầu tư tại nước nhận đầu tư, đặc biệt là lợi nhuận, lãi cổ phần, cổ phiếu, tiền bản quyền hoặc các khoản thu hợp pháp khác như tiền thù lao dịch vụ kĩ thuật, các khoản hoa hồng uỷ thác, phí… d. Nước nhận đầu tư Nước nhận ĐTNN được xác định là nước kí kết nơi khoản đầu tư của nước khác được tiếp nhận. 1.2. Các quy chế pháp lí cơ bản dành cho ĐTNN và nhà ĐTNN Hiệp định quy định nghĩa vụ cơ bản của nước kí kết phải bảo đảm quy chế pháp lí tối thiểu cho ĐTNN và nhà ĐTNN trên cơ sở nguyên tắc không phân biệt đối xử theo chế độ tối huệ quốc (The Most Favoured Nation treatment-MFN), công bằng và thoả đáng, không gây cản trở cho việc quản lí, tiến hành hoạt động kinh doanh của các nhà ĐTNN. Các khoản ĐTNN được hưởng sự bảo hộ pháp lí cần thiết trong phạm vi ASEAN. Điều IV Hiệp định đầu tư 1987 quy định áp dụng chế độ MFN cho các nhà ĐTNN và các khoản ĐTNN. Tuy vậy, Hiệp định không dự liệu việc cho các nhà ĐTNN và các khoản ĐTNN được hưởng những ưu tiên, thuận lợi hơn có thể có được từ việc một nước kí kết tham gia vào một hiệp định khu vực thương mại tự do, liên minh thuế quan, các tổ chức kinh tế quốc tế hoặc các lợi ích có được từ quan hệ mậu dịch biên giới, từ hiệp định tránh đánh thuế trùng… Điều này còn quy định khả năng các nước có được chế độ đãi ngộ quốc gia (The National Treatment-NT) trên cơ sở các thoả thuận song phương. 1.3. Các quy chế pháp lí bảo hộ ĐTNN và nhà ĐTNN khỏi các biện pháp cưỡng chế hành chính Các biện pháp cưỡng chế hành chính ở đây chủ yếu là các biện pháp cưỡng chế hành chính đối với vốn ĐTNN, các tài sản và thu nhập hợp pháp của nhà ĐTNN. Các biện pháp đó được hiểu là các biện pháp quốc hữu hoá, trưng dụng, trưng thu và các biện pháp tương tự khác mà hậu quả của chúng dẫn đến việc tước quyền sở hữu hoặc hạn chế quyền sở hữu của nhà ĐTNN đối với các khoản vốn ĐTNN, tài sản và thu nhập hợp pháp của họ tại nước tiếp nhận đầu nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học số 3/2009 33 t. Hip nh u t 1987 m c bit l iu VI Hip nh ó quy nh khỏ rừ v cỏc bin phỏp bo h cn thit i vi TNN v nh TNN ca nc kớ kt ny nc kớ kt khỏc trc nhng bin phỏp cng ch hnh chớnh nh vy. V nguyờn tc, cỏc nc kớ kt s c gng khụng ỏp dng cỏc bin phỏp cng ch ny. Tuy vy, Hip nh cng d liu n trng hp cỏc nc kớ kt cú th ỏp dng cỏc bin phỏp cng ch hnh chớnh trong trng hp cú nhu cu, ũi hi cp bỏch v an ninh, trt t cụng cng hoc vỡ li ớch quc gia thit yu. Trong trng hp nh vy, nc kớ kt phi bo m thc hin y cỏc quy nh sau õy: - Cỏc bin phỏp ú phi c ỏp dng theo th tc, quy trỡnh hp phỏp, phự hp vi phỏp lut ca nc nhn u t; - Khụng c phõn bit i x, khụng c trỏi vi cỏc cam kt quc t c th gia cỏc nc liờn quan; - Nh TNN c bi thng theo tho thun ó quy nh rừ trong Hip nh. Hip nh u t 1987 ó c gng quy nh rừ vn bi thng iu VI ca Hip nh. Tuy vy, vn ny s cũn tip tc l i tng cỏc nc liờn quan tho thun chi tit vi nhau. Nhỡn chung, vic bi thng phi phự hp vi giỏ tr thc ca vn u t v cỏc giỏ tr vt cht ó b ỏp dng cỏc bin phỏp cng ch hnh chớnh núi trờn. Cỏc khon bi thng phi c thanh toỏn bng ng tin cú kh nng chuyn i t do hoc bng ng tin do cỏc bờn tho thun. Cỏc khon thanh toỏn phi c tr kp thi, tho ỏng theo cỏc tiờu chớ th trng. Th thc thanh toỏn v chuyn khon theo phỏp lut nc nhn u t. Bờn cnh cỏc quy nh núi trờn, Hip nh cũn cp kh nng bo h TNN v nh TNN trong trng hp cú xung t, tỡnh trng khn cp, bỏo ng. 1.4. Cỏc quy ch phỏp lớ v chuyn vn TNN, cỏc ti sn v thu nhp hp phỏp ca nh TNN v nc Thc tin chuyn vn TNN, cỏc ti sn v thu nhp hp phỏp ca nh TNN v nc rt khỏc nhau. Hip nh khụng cú iu khon no quy nh gii hn v s lng vn, ng tin chuyn i v phng tin ti chớnh c dựng chuyn ra ngoi nc nhn u t. Hip nh cng khụng hn ch thi im chuyn ra ngoi cỏc khon vn, ti sn, thu nhp hp phỏp ca nh TNN. Tuy vy, vn chuyn i ra ngoi t t do chuyn i i vi phn vn TNN, ti sn v thu nhp hp phỏp m nh TNN cú c trong quỏ trỡnh hot ng u t chuyn ra nc ngoi li cú nhiu cỏch gii quyt khỏc nhau. iu VII Hip nh u t 1987 quy nh rừ cỏc nc kớ kt cho phộp nhanh chúng chuyn i t do ra ngoi t t do s dng cỏc khon vn u t, li nhun sau thu, c tc, tin thu c t bỏn bn quyn, chuyn giao cụng ngh, phớ tr giỳp k thut, cỏc khon thu nhp t hot ng u t v cỏc khon thu nhp hp phỏp khỏc. Cỏc khon tin cho vay, tin lng cú c t hot ng u t cng c t do chuyn i v chuyn ra nc ngoi. T giỏ chuyn i c ỏp dng cn c vo t giỏ hin hnh vo thi im chuyn tin. Quy ch ỏp dng trong quỏ trỡnh chuyn vn TNN, cỏc ti sn v thu nhp hp phỏp nghiên cứu - trao đổi 34 Tạp chí luật học số 3/2009 ca nh TNN v nc s l quy ch MFN nh ó nờu trờn. 1.5. Cỏc quy ch phỏp lớ v th quyn Phỏp lut v TNN ca ASEAN chp nhn khỏi nim khỏ c bit cú tờn gi l th quyn (the subrogation). Thc tin thng mi, u t quc t thng phỏt sinh cỏi gi l th quyn m cha c phỏp lut Vit Nam quy nh. Tuy nhiờn, iu ny li c quy nh khỏ ph bin trong cỏc hip nh khuyn khớch v bo v u t song phng m Vit Nam ó kớ vi nhiu nc. Theo quy nh v th quyn trong cỏc hip nh khuyn khớch v bo v u t song phng m Vit Nam ó kớ vi nhiu nc cng nh quy nh ca iu VII Hip nh u t 1987, trong trng hp nc kớ kt ny a ra nhng bo m ri ro phi thng mi i vi cỏc khon u t ca t chc, cỏ nhõn nh u t ca nc mỡnh ti nc kớ kt kia v cam kt s thanh toỏn cho cỏc nh u t b ri ro ú thỡ nc kớ kt kia s cụng nhn quyn ú v ng ra thc hin quyn ú cho nh TNN ca nc kớ kt kia ti nc nhn u t. Trong trng hp nh vy, nc kớ kt nhn u t ny s ch nh t chc ng ra m nhim trỏch nhim ú, kiu nh t chc bo him hoc hot ng bo m i vi cỏc ri ro phi thng mi ca MIGA. Vic th quyn ú s nm trong gii hn ca phn bi thng ri ro m hp ng gia nh TNN v t chc bo him ó ghi nhn. Phn ri ro phỏt sinh ngoi gii hn hp ng thỡ nh TNN t gỏnh chu. 2. Xõy dng b lut v hot ng u t tp th ca ASEAN í tng v vic xõy dng b lut v hot ng u t tp th ca ASEAN ó c th hin trong Tuyờn b ca Hi ngh cp cao ASEAN ln th V (thỏng 12/1995) ti Bangkok di tiờu l Thnh lp khu vc u t ASEAN. Trong ba nm chun b, ti cỏc cuc hp thng kỡ, cỏc b trng kinh t ASEAN, cỏc quan chc cao cp v kinh t v u t ó tho lun v lm sỏng t cỏc vn ca Khu vc u t ASEAN. Ban son tho Hip nh khung v Khu vc u t ASEAN (Hip nh AIA) c thnh lp v hot ng tớch cc vi kt qu l Hip nh ó c cỏc b trng kinh t ASEAN kớ kt vo ngy 08/10/1998 ti Manila (Philippines). 2.1. Mc tiờu ca Hip nh khung v AIA iu 3 Hip nh AIA xỏc nh xõy dng Khu vc u t ASEAN cú mụi trng u t thụng thoỏng v rừ rng hn nhm y mnh u t trc tip gia cỏc nc ASEAN cng nh t cỏc ngun ngoi ASEAN vo cỏc nc ASEAN, t ú cng c v tng cng tớnh cnh tranh ca cỏc lnh vc kinh t ca ASEAN, gúp phn hng ti t do lu chuyn u t vo nm 2020. 2.2. Cỏc c im ca AIA - Gia cỏc quc gia thnh viờn cú chng trỡnh hp tỏc u t tp th; cú lu chuyn t do hn v vn, lao ng lnh ngh v chuyờn gia, v cụng ngh vi khu vc kinh doanh gi vai trũ ln hn trong cỏc n lc hp tỏc u t v cỏc hot ng cú liờn quan. - Cỏc quc gia thnh viờn s dnh ngay lp tc v vụ iu kin cho cỏc nh u t ASEAN ch i x ti hu quc ng thi vn tha nhn cỏc quc gia cú quyn dnh i x c bit u ói cho cỏc nc lỏng ging theo cỏc tam giỏc phỏt trin hay theo cỏc tha thun tiu khu vc khỏc (iu 8 Hip nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học số 3/2009 35 nh AIA). Theo iu 1 ca Hip nh thỡ Nh u t ASEAN l: 1) Cụng dõn ca mt quc gia thnh viờn hoc 2) Phỏp nhõn ca mt quc gia thnh viờn thc hin u t vo quc gia thnh viờn khỏc vi iu kin vn ASEAN thc t (ASEAN effective equity) ca phỏp nhõn ú cng vi tt c cỏc vn ASEAN khỏc ớt nht phi bng t l ti thiu cn cú tho món yờu cu v vn quc gia theo phỏp lut hin hnh c cụng b ca nc ch nh liờn quan n u t ú. - Cỏc quc gia thnh viờn s thc hin ngay ch i x quc gia v m ca cỏc ngnh ngh cho cỏc nh u t ASEAN tr cỏc bin phỏp v lnh vc lit kờ trong danh mc loi tr tm thi (Temporatory Exclusion List) v danh mc nhy cm (Sensitive List) ca tng nc. Cỏc lnh vc v bin phỏp trong danh mc loi tr tm thi s c m ca hoc dnh NT tng bc trong khung thi hn thc hin AIA theo nguyờn tc AFTA + 7 nm, tc l vo nm 2020 i vi 6 thnh viờn c, nm 2003 i vi Vit Nam; nm 2015 vi Lo v Myanmar (iu 7 Hip nh AIA). Ch i x quc gia v m ca cỏc ngnh ngh c dnh cho cỏc nh u t ASEAN vo nm 2020. Danh mc nhy cm bao gm cỏc lnh vc v bin phỏp cha th m ca hoc dnh NT ngay v cha xỏc nh thi hn loi b nhng c xem xột li ln u vo nm 2003 v sau ú trong tng thi kỡ nu cú th thỡ chuyn sang danh mc loi tr tm thi. Cỏc danh mc núi trờn s do cỏc nc thnh viờn t a ra. Tuy nhiờn, trỏnh tỡnh trng cỏc nc a ra quỏ nhiu bin phỏp v lnh vc loi tr, Hip nh AIA ỏp dng nguyờn tc cú i cú li (iu 9): Nu mt nc thnh viờn cha sn sng dnh NT i vi mt s bin phỏp no ú cho nc thnh viờn khỏc thỡ nc ú cng khụng c hng cỏc u ói liờn quan n cỏc bin phỏp hoc ngnh ngh ú trờn lónh th ca nc kia. Nguyờn tc ny ch ỏp dng vi Vit Nam sau 3 nm, vi Lo v Myanmar sau 5 nm k t khi Hip nh cú hiu lc cũn i vi cỏc nc khỏc thỡ ỏp dng ngay sau khi Hip nh cú hiu lc. 2.3. Cỏc chng trỡnh v k hoch hnh ng tp th ng lc chớnh ca Hip nh khung v AIA l ba chng trỡnh hnh ng tp th: - Chng trỡnh hp tỏc v to thun li bao gm cỏc sỏng kin ca tng quc gia thnh viờn v sỏng kin tp th ca cỏc quc gia. Sỏng kin riờng nhm tng cng tớnh rừ rng, trong sỏng ca cỏc quy nh, chớnh sỏch, th tc u t ca cỏc quc gia thnh viờn; n gin hoỏ v lm nhanh chúng cỏc th tc xin v phờ duyt cỏc d ỏn u t; m rng cỏc hip nh song phng v trỏnh ỏnh thu hai ln gia cỏc thnh viờn ca ASEAN. Sỏng kin tp th nhm thit lp cỏc c s d liu ASEAN tng cng trao i thụng tin, d liu v cỏc ngnh cụng nghip v cỏc nh cung cp cụng nghip ASEAN, v u t v cỏc c hi u t ASEAN; tng cng i thoi v cng ng doanh nghip ASEAN v cỏc t chc quc t khỏc kin ngh cỏc gii phỏp ci thin mụi trng u t ASEAN; cựng xỏc nh cỏc lnh vc trng tõm hp tỏc k thut v phi hp cỏc n lc trong v ngoi ASEAN; xem xột b sung Hip nh ASEAN v khuyn khớch v bo h u t v kh nng kớ kt Hip nh nghiên cứu - trao đổi 36 Tạp chí luật học số 3/2009 ASEAN v trỏnh ỏnh thu hai ln. - Chng trỡnh xỳc tin v tng cng hiu bit: T chc cỏc hot ng xỳc tin u t chung v xỳc tin cỏc d ỏn c th cho cỏc nh u t; tham vn v t chc cỏc chng trỡnh o to liờn quan n u t cho cỏc quan chc ca c quan u t ASEAN; trao i cỏc danh mc ngnh/lnh vc m cỏc nc thnh viờn khuyn khớch u t cựng nhng gii phỏp m cỏc c quan u t ca mt quc gia cú th h tr cho hot ng xỳc tin u t ca quc gia khỏc. - Chng trỡnh t do hoỏ: Cỏc quc gia thnh viờn s ch ng thng xuyờn xem xột li ch u t theo hng t do hoỏ, gim bt v loi b cỏc bin phỏp hn ch u t; a ra cỏc k hoch hnh ng chung m bo thc hin m ca cỏc ngnh ngh v dnh ch NT theo tin trỡnh nh ó núi trờn. Cỏc k hoch hnh ng ny s c xem xột li hai nm mt ln m bo thc hin cỏc mc tiờu ca Hip nh ny. Cỏc chng trỡnh, k hoch hnh ng u phi c cỏc c quan hu quan ca ASEAN (Hi ng AIA hoc y ban iu phi u t (CCI)) xem xột v chp thun. 2.4. Mt s nguyờn tc trong quỏ trỡnh thc hin Hip nh - Nguyờn tc bo m tớnh minh bch, cụng khai (iu 11): Cỏc quc gia thnh viờn cú ngha v phi cung cp thụng tin m bo tớnh minh bch, cụng khai ca phỏp lut v chớnh sỏch u t nc mỡnh tr cỏc thụng tin lm nh hng n vic thc thi phỏp lut, trỏi vi li ớch cụng cng hoc lm thit hi quyn li hp phỏp ca doanh nghip. Mi thnh viờn phi nhanh chúng v ớt nht mi nm mt ln thụng bỏo cho Hi ng AIA cỏc thay i v lut phỏp v chớnh sỏch nh hng n u t hoc cỏc cam kt theo Hip nh ny. - Nguyờn tc khụng cm cỏc nc thnh viờn thc hin cỏc bin phỏp c coi l cỏc ngoi l chung (iu 13): Bin phỏp cn thit bo v o c xó hi, gi gỡn trt t cụng cng, bo v con ngi, ng vt, thc vt; bo m s tuõn th phỏp lut v thu thu trc thu. iu kin thc hin cỏc bin phỏp ny l khụng c ỏp dng chỳng theo cỏch nhm to ra s phõn bit i x tựy tin hoc bt hp lớ gia cỏc nc cú iu kin tng t nhau hoc to ra s hn ch trỏ hỡnh vic lu chuyn u t. - Nguyờn tc cho phộp cỏc quc gia thnh viờn c thc hin cỏc bin phỏp khn cp (iu 14) trong chng mc v thi gian cn thit ngn cn hoc khc phc hu qu do b hoc e da b tn hi nghiờm trng trong quỏ trỡnh thc hin Chng trỡnh t do hoỏ theo Hip nh ny. Cỏc bin phỏp ny cú tớnh cht tm thi, khụng phõn bit i x v phi c thụng bỏo cho Hi ng AIA trong vũng 14 ngy k t ngy tin hnh cỏc bin phỏp ú. - Nguyờn tc cho phộp cỏc quc gia thnh viờn c thc hin cỏc bin phỏp bo v cỏn cõn thanh toỏn (iu 15), ngha l cỏc bin phỏp hn ch i vi u t m nc ú ó cam kt c th (k c vic chuyn tin ra nc ngoi) trong trng hp cú cỏc khú khn v ti chớnh i ngoi, cỏn cõn thanh toỏn lõm vo tỡnh trng nghiờm trng. iu kin l cỏc bin phỏp ny phi c tin hnh trờn c s khụng phõn bit i x, cú nghiªn cøu - trao ®æi T¹p chÝ luËt häc sè 3/2009 37 tính tạm thời, không vượt quá mức cần thiết, tránh gây thiệt hại không cần thiết cho lợi ích của các quốc gia thành viên khác phù hợp với các quy định của Quỹ tiền tệ quốc tế. Các quốc gia đưa ra các biện pháp này phải tham vấn với Hội đồng AIA trong vòng 90 ngày kể từ ngày thông báo để xem xét lại các biện pháp đã đưa ra. 2.5. Cơ chế thực hiện Hiệp định khung về AIA Hội đồng AIA bao gồm các bộ trưởng phụ trách về đầu tư và Tổng thư kí ASEAN được thành lập ngay sau khi Hiệp định này được kí kết để giám sát, điều phối và triển khai việc thực hiện Hiệp định. Trong quá trình thực hiện các nhiệm vụ của mình, Hội đồng AIA sẽ thành lập Ủy ban điều phối gồm các quan chức cấp cao về đầu tư và các quan chức khác thích hợp. Mối quan hệ giữa việc thực hiện Hiệp định AIA và các hiệp định khác của ASEAN: - Đối với các hiệp định đã kí kết hoặc tham gia: Hiệp định AIA không ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các quốc gia thành viên theo các hiệp định mà các quốc gia thành viên đã tham gia. Riêng đối với Hiệp định ASEAN 1987 về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (cùng với Nghị định thư 1996 bổ sung Hiệp định nói trên) thì trong trường hợp Hiệp định AIA quy định các điều khoản ưu đãi hơn Hiệp định 1987 thì sẽ áp dụng các quy định của Hiệp định AIA. - Đối với các Hiệp định sẽ kí kết hoặc tham gia: Không có quy định nào trong Hiệp định AIA ảnh hưởng đến quyền của các quốc gia thành viên tham gia vào các hiệp định khác không trái với quy tắc, mục tiêu và các điều khoản của Hiệp định này. Cơ chế giải quyết tranh chấp: Mọi tranh chấp, bất đồng phát sinh giữa các quốc gia thành viên liên quan đến việc giải thích, áp dụng Hiệp định này hoặc bất cứ thoả thuận nào phát sinh từ Hiệp định này đều được giải quyết theo Nghị định thư DSM của ASEAN. Việc tham gia Hiệp định của các thành viên mới: Các thành viên mới của ASEAN sẽ tham gia Hiệp định này theo các quy định và điều kiện thoả thuận giữa các quốc gia đã kí kết Hiệp định này. 3. Xây dựng bộ luật của ASEAN về giải quyết tranh chấp thương mại-đầu tư 3.1 Về các biện pháp giải quyết tranh chấp và phạm vi các vấn đề được giải quyết a. Các biện pháp giải quyết tranh chấp Ngày 20/11/1996, sau thời gian dài làm việc, Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN (Nghị định thư DSM 1996) đã được kí. Nhìn chung, cấu trúc pháp lí của Nghị định thư DSM 1996 gồm hai phần: Phần giải quyết tranh chấp theo kênh tài phán và phần giải quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán. Các biện pháp giải quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán về cơ bản không có gì xa lạ với chúng ta, đó là các giải pháp vẫn thường được áp dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại-đầu tư ở các nước (chủ yếu là thương lượng, trung gian, hoà giải) được thống nhất đưa vào Nghị định thư DSM 1996 để áp dụng chung. Việc giải quyết tranh chấp thương mại- đầu tư theo kênh tài phán được quy định khá cụ thể trong Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 1996 còn đưa ra danh mục 47 nghiªn cøu - trao ®æi 38 T¹p chÝ luËt häc sè 3/2009 văn bản liên quan và một văn bản quy định về các quy tắc làm việc của Panel giải quyết tranh chấp thương mại-đầu tư của ASEAN. b. Phạm vi các vấn đề bao quát Nghị định thư DSM 1996 được áp dụng cho mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động hợp tác kinh tế của các nước ASEAN theo các quy định của Hiệp định khung năm 1992 của ASEAN (được bổ sung năm 1995) về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN. Nghị định thư DSM 1996 cũng được áp dụng cho mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động hợp tác kinh tế của các nước ASEAN theo các quy định của 47 hiệp định kinh tế cụ thể của ASEAN đã có và các hiệp định khác sẽ được kí kết trong tương lai. Việc giải quyết tranh chấp thương mại-đầu tư (tranh chấp kinh tế) theo Nghị định thư DSM 1996 được tiến hành mà không cần phải xem xét liệu có cần phải áp dụng cơ chế đặc biệt hoặc cơ chế bổ sung nào khác ngoài cơ chế đã được quy định trong Nghị định thư DSM 1996. Các tranh chấp kinh tế theo Nghị định thư DSM 1996 được phân thành hai nhóm: Các tranh chấp phát sinh cần được giải quyết theo các quy định giải quyết tranh chấp và thương lượng được quy định ở 47 hiệp định kinh tế cụ thể của ASEAN và ở các hiệp định tương tự sẽ kí trong tương lai và các tranh chấp giữa các thành viên ASEAN liên quan đến quyền và nghĩa vụ của họ theo Hiệp định khung năm 1992 (sửa đổi bổ sung năm 1995) và theo Nghị định thư DSM 1996. Để thống nhất việc giải quyết tranh chấp thương mại-đầu tư ở ASEAN, Nghị định thư DSM 1996 không có những quy định riêng biệt về các quy tắc, thủ tục bổ sung về việc giải quyết tranh chấp mà chỉ dẫn chiếu đến các quy tắc, thủ tục bổ sung về giải quyết tranh chấp nằm trong các hiệp định ghi ở phần Phụ lục và các hiệp định sẽ kí trong tương lai để áp dụng cho các loại hình hợp tác kinh tế chuyên ngành. Tuy vậy, Nghị định thư DSM 1996 cũng quy định nguyên tắc giải quyết xung đột giữa các cơ chế này. Trong trường hợp có xung đột giữa các cơ chế bổ sung được quy định trong 2 hoặc nhiều hiệp định được ghi ở phần Phụ lục 1 thì các bên tranh chấp sẽ cố gắng thương lượng với nhau để áp dụng cơ chế thích hợp. Nếu trong vòng 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của một bên về thương lượng để chọn cơ chế áp dụng mà các bên tranh chấp không thoả thuận được với nhau về cơ chế cần áp dụng thì vấn đề đó có thể được đưa ra Hội nghị các quan chức kinh tế (SEOM). SEOM có thể đưa vấn đề đó cho nhóm công tác đặc biệt xem xét theo quy trình riêng để đánh giá vấn đề hoặc có thể thành lập Panel ở Phụ lục 2 Nghị định DSM 1996 để xem xét. Trong vòng 60 ngày kể từ ngày thành lập, Panel phải trình Báo cáo kết luận vấn đề cho SEOM, trừ trường hợp đặc biệt thì Panel được kéo dài công việc thêm 10 ngày nữa (tức đến 70 ngày). Đối với trường hợp xung đột giữa cơ chế bổ sung trong các hiệp định ghi ở Phụ lục 1 với cơ chế chung của Nghị định thư DSM 1996 thì cơ chế chung của Nghị định thư DSM sẽ được áp dụng. Cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế ASEAN tuy vậy không làm phương hại đến quyền của các quốc gia thành viên ASEAN trong việc tìm kiếm những giải pháp hoà bình khác để giải quyết tranh chấp giữa họ nghiªn cøu - trao ®æi T¹p chÝ luËt häc sè 3/2009 39 với nhau trước khi SEOM quyết định công bố Báo cáo của Panel. 3.2. Quy trình giải quyết tranh chấp kinh tế của ASEAN theo Nghị định thư DSM 1996 Nghị định thư DSM 1996 kí ngày 20/11/1996 giữa các nước ASEAN, gồm Brunei, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore, Thailand và Việt Nam. Nghị định thư DSM 1996 gồm 12 điều và 2 phụ lục quy định khá chi tiết quy trình giải quyết tranh chấp thương mại-đầu tư của ASEAN. Các giai đoạn chính của quy trình giải quyết tranh chấp thương mại-đầu tư của ASEAN là: Thương lượng (Điều 2); môi giới, hoà giải, trung gian (Điều 3); tố tụng tại Panel (Điều 6 và Phụ lục 2); thủ tục phúc thẩm quyết định của SEOM (Điều 8); thi hành các quyết định (Điều 9, Điều 11). Theo quy định tại Điều 2 Nghị định thư DSM 1996, các thành viên ASEAN thoả thuận giải quyết mọi vấn đề tranh chấp liên quan đến việc thực hiện, giải thích hoặc áp dụng Hiệp định khung hợp tác kinh tế năm 1992 (sửa đổi năm 1995) và bất kì hiệp định nào ở Phụ lục 1 và các hiệp định của ASEAN sẽ kí trong tương lai liên quan hợp tác kinh tế bằng thương lượng hữu nghị giữa các thành viên hữu quan. Để thực hiện việc này, bên tranh chấp phải làm văn bản gửi lên cơ quan hữu quan trình bày vấn đề cụ thể, nêu rõ ý kiến và lập luận của mình dưới hình thức văn bản yêu cầu trao đổi ý kiến. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu, bên nhận được yêu cầu phải trả lời đề nghị của bên yêu cầu. Việc thương lượng, trao đổi ý kiến phải được tiến hành trong thời hạn không quá 30 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Theo quy định tại Điều 3 Nghị định thư DSM 1996, các nước ASEAN là những bên trong tranh chấp có thể thoả thuận trong bất cứ thời điểm nào về việc giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới, hoà giải hoặc trung gian. Các phương thức này có thể bắt đầu bất cứ lúc nào và kết thúc bất cứ lúc nào, không làm phương hại hoặc cản trở quá trình giải quyết tranh chấp bằng thương lượng trực tiếp hoặc Panel hoặc không kể việc thương lượng đó đã thất bại hoặc Panel bắt đầu hoạt động tố tụng. Nếu các bên tranh chấp thoả thuận thì các phương thức này tiếp tục vận hành khi thủ tục tố tụng tại Panel đã bắt đầu. Theo quy định tại Điều 11 Nghị định thư DSM 1996, Ban thư kí ASEAN sẽ tự nguyện đứng ra giúp các bên giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới, trung gian, hoà giải. Theo quy định tại Điều 4 Nghị định thư DSM 1996, trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu trao đổi ý kiến bất đồng mà các bên không giải quyết được vấn đề tranh chấp thì vấn đề sẽ được chuyển cho SEOM. SEOM sẽ lập nhóm đặc biệt để nghiên cứu hoặc lập Panel để xem xét vấn đề. Theo quy định tại Điều 5 Nghị định thư DSM, SEOM phải lập Panel trong vòng 30 ngày kể từ ngày tranh chấp được chuyển cho SEOM. Theo Nghị định thư DSM và 2 phụ lục nói trên, Panel làm việc theo quy tắc tố tụng của mình để xem xét, đánh giá vấn đề, nghe ý kiến các bên, xác định tình tiết sự kiện của vụ tranh chấp và đưa ra báo cáo cuối cùng trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày được lập. Thời hạn này có thể kéo dài thêm nghiên cứu - trao đổi 40 Tạp chí luật học số 3/2009 10 ngy na trong trng hp c bit. Trong thi hn ú Panel phi to c hi cn thit cho cỏc bờn tranh chp tham kho d tho bỏo cỏo, b sung cỏc vn cn a vo bỏo cỏo trc khi trỡnh SEOM. Panel cú quyn yờu cu cỏc cỏ nhõn, t chc m Panel thy thớch hp cung cp thụng tin v h tr k thut. Cỏc thụng tin liờn quan n v tranh chp, h s tranh chp c gi bớ mt. Panel t son tho bỏo cỏo trờn cỏc thụng tin cn thit v h s v tranh chp m khụng cn s hin din ca cỏc bờn tranh chp. Sau khi chun b xong bỏo cỏo, Panel gi bỏo cỏo cho SEOM. SEOM s xem xột bỏo cỏo v quyt nh cụng b trong thi hn 30 ngy k t ngy Panel trỡnh SEOM bỏo cỏo ú, tr trng hp c bit thỡ thi hn ny cú th kộo di thờm 10 ngy na. i din cỏc bờn tranh chp cú th cú mt trong bui tho lun bỏo cỏo SEOM nhng khụng tham gia vo quỏ trỡnh quyt nh ca SEOM. SEOM thụng qua quyt nh cụng b bỏo cỏo theo nguyờn tc a s. Theo quy nh ti iu 8 ca Ngh nh th DSM 1996, vic chng li quyt nh cú th c thc hin trong thi hn 30 ngy, k t ngy SEOM cụng b bỏo cỏo. Vn bn chng li quyt nh ú do mt trong cỏc bờn tranh chp trỡnh cho Hi ngh cỏc b trng kinh t ASEAN (AEM). AEM s xem xột li vn v quyt nh trong thi hn 30 ngy, tr trng hp c bit phi kộo di thờm 10 ngy na. B trng kinh t ca bờn tranh chp cú th cú mt ti bui tho lun vn nhng khụng c tham gia vo vic quyt nh vn ca AEM. Quyt nh ca AEM c thụng qua theo nguyờn tc a s. Quyt nh ca AEM l quyt nh cui cựng v cú giỏ tr bt buc thi hnh i vi cỏc bờn tranh chp. Trong thi hn 30 ngy k t ngy cú quyt nh ca SEOM (nu khụng cú bờn no chng li quyt nh ú) hoc 30 ngy k t ngy AEM ra quyt nh cui cựng, cỏc bờn tranh chp phi tho thun vi nhau cỏc iu khon c th thi hnh quyt nh v gi bỏo cỏo tin thc hin cho SEOM hoc AEM. Trong trng hp cú s vi phm cỏc ngha v theo quyt nh ca SEOM hoc AEM thỡ AEM cú th cho phộp bờn cú quyn li b vi phm ỏp dng nhng bin phỏp cn thit theo Hip nh khung hp tỏc kinh t ASEAN 1992- 1995 v cỏc hip nh khỏc liờn quan. Ban th kớ ASEAN chu trỏch nhim kim tra vic thc hin cỏc quyt nh ca SEOM v AEM. Theo quy nh ti iu 10 ca Ngh nh th DSM 1996, tng s thi gian gii quyt mt v tranh chp thng mi - u t ASEAN, bao gm t khõu thụng bỏo ý nh trao i ý kin bt ng n khõu thi hnh quyt nh ca AEM khụng c quỏ 290 ngy. 3.3. Quy trỡnh gii quyt tranh chp kinh t ca ASEAN theo Ngh nh th DSM 2004 Ngh nh th DSM 2004 c kớ ngy 29/11/2004 thay th Ngh nh th DSM 1996. Ngh nh th DSM 2004 gm 21 iu v 02 ph lc. V c bn, Ngh nh th DSM 2004 c xõy dng trờn c s Ngh nh th DSM 1996, cú tớnh n cỏc tỏc ng ca quỏ trỡnh hi ho hoỏ phỏp lut v c ch gii quyt tranh chp bỏn t phỏp c ỏp dng khỏ thnh cụng trong khuụn kh WTO v mt s nc v nhng nhc im v tớnh thiu hiu qu do quy nh [...]... khuụn kh ASEAN l hi n th c Quỏ trỡnh ny ó, ang v s ti p t c di n ra trong khuụn kh t ng n c ASEAN v trong chớnh b n thõn c a t ch c ASEAN Quỏ trỡnh hi ho hoỏ phỏp lu t v u t trong khuụn kh ASEAN c hi n th c theo phng chõm "Th ng nh t trong a d ng", "Vỡ m t ASEAN nng ng, n nh v phỏt tri n"; "Vỡ m t C ng ng kinh t ASEAN" ./ Tạp chí luật học số 3/2009 M T S GI I PHP CH Y U NH M H N CH (ti p theo trang... cụng trong quỏ trỡnh hi ho hoỏ cỏc quy nh phỏp lu t v gi i quy t tranh ch p thng m i, u t c a cỏc n c ASEAN 4 Xõy d ng cỏc b lu t khỏc c a ASEAN liờn quan n u t ASEAN ang cú chng trỡnh xõy d ng nhi u vn b n i u c qu c t liờn quan n phỏp lu t v u t Cú th núi quỏ trỡnh ny ang c tri n khai m nh theo s y nhanh c a quỏ trỡnh h i nh p kinh t qu c t c a khu v c Hi ho hoỏ phỏp lu t v u t trong khuụn kh ASEAN. .. y u hn trong WTO Cỏc DCs tham gia gi i quy t tranh ch p t i WTO ngy cng nhi u hn v cng thnh cụng hn.(7) Vo WTO, Vi t Nam cú th s d ng c ch gi i quy t tranh ch p c a t ch c ny b o v quy n l i cho mỡnh hay khụng? V lớ thuy t, cõu tr l i l cú Tuy nhiờn, v n quan tr ng hn l n u s d ng c ch gi i quy t tranh ch p ny thỡ ta cú c l i gỡ khụng? Theo kinh nghi m gi i quy t tranh ch p thng m i c a WTO trong hn...nghiên cứu - trao đổi thi u c th v m t s v n trong Ngh nh th DSM 1996 Ngh nh th DSM 2004 quy nh rừ c quan qu n lớ vi c th c hi n Ngh nh th DSM 2004; quy nh rừ hn v quy trỡnh thnh l p Panels, v ch c nng, nhi m v , quy ch ho t ng, th t c t t ng c a . phải là đối tư ng của các hoạt động kinh tế tư nhân dài hạn có phát sinh lợi nhuận hoặc rủi ro thua lỗ trong điều kiện kinh tế thị trường. b. Nhà đầu tư Nhà đầu tư hay nhà ĐTNN trong Hiệp. hiện việc đầu tư theo pháp luật của nước mà tổ chức, cá nhân đó có quốc tịch trên lãnh thổ của nước kí kết kia theo những điều kiện và quy định của pháp luật nước kí kết nhận đầu tư. Các tổ. này. 3. Xây dựng bộ luật của ASEAN về giải quyết tranh chấp thương mại -đầu tư 3.1 Về các biện pháp giải quyết tranh chấp và phạm vi các vấn đề được giải quyết a. Các biện pháp giải quyết tranh