nghiên cứu - trao đổi 30 T ạp chí luật học số tháng 3/2003 ao động nữ đợc Bộ luật lao động năm 1995 (BLLĐ) coi là loại lao động đặc thù bên cạnh những lao động đặc thù khác nh lao động cha thành niên hoặc lao động là ngời cao tuổi , do có những đặc điểm riêng biệt về thể lực, tâm sinh lí và đặc biệt là thiên chức sinh đẻ và nuôi con. Do vậy, ngoài những quy định áp dụng đối với ngời lao động nói chung (bất kể nữ hay nam), lao động nữ còn đợc BLLĐ dành thêm một chơng gồm những quy định riêng tại chơng X. Các quy định này đ tính đến những đặc điểm nêu trên nhằm một mặt bảo vệ ngời lao động nữ trớc những nguy cơ bất lợi có thể xảy ra do ảnh hởng từ những đặc điểm đó, mặt khác tạo điều kiện để lao động nữ phát huy có hiệu quả năng lực nghề nghiệp, kết hợp hài hoà giữa lao động với cuộc sống gia đình đồng thời đảm bảo sự bình đẳng với lao động nam. Các lĩnh vực chủ yếu đợc đề cập trong đó là vấn đề việc làm của lao động nữ; việc đào tạo nghề dự phòng; việc đảm bảo sự bình đẳng giữa lao động nữ và lao động nam trong hoạt động tuyển dụng, trả lơng; vấn đề sa thải hoặc đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động đối với lao động nữ Qua quá trình thực hiện, phần lớn các quy định về lao động nữ đ đợc thực tiễn kiểm nghiệm và phát huy hiệu quả điều chỉnh, các mục tiêu chủ yếu đặt ra nhìn chung đ đạt đợc. Tuy nhiên vẫn không tránh khỏi còn một số quy định đ tỏ ra bất cập, không phù hợp với thực tế cuộc sống, ảnh hởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của ngời lao động nữ. Để khắc phục những bất cập đó, tại kì họp thứ 11 ngày 02/4/2002 Quốc hội khoá X đ thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLLĐ (LSĐBS) và Luật này có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2003. Bên cạnh nhiều nội dung khác LSĐBS đ sửa đổi, bổ sung một số quy định liên quan đến lao động nữ nhằm khắc phục những hạn chế, bất cập để nâng cao hiệu quả điều chỉnh của BLLĐ về lĩnh vực này. Bài viết này trao đổi một số ý kiến xung quanh nội dung bảo vệ lao động nữ trong LSĐBS, tuy nhiên chủ yếu giới hạn ở việc xem xét, đánh giá các quy định riêng đối với lao động nữ trong đạo luật đó. 1. Nhằm bảo vệ ngời lao động nữ trong chức năng thiên bẩm là làm vợ, làm mẹ, khoản 3 Điều 111 BLLĐ đ quy định: Ngời sử dụng lao động không đợc sa thải hoặc đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động đối với ngời lao động nữ vì lí do kết hôn, có thai, nghỉ thai sản, nuôi con dới 12 tháng tuổi, trừ trờng hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động. Nh vậy, quy định này cấm ngời sử dụng lao động (NSDLĐ) lấy lí do ngời lao động nữ kết hôn, có thai, nuôi con dới 12 tháng để xử lí kỉ luật sa thải hay đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động đối với họ. Nhng nếu ngời lao động nữ có một hay nhiều hành vi vi phạm thuộc các trờng hợp quy định tại Điều 38 và Điều 85 BLLĐ thì dù đang mang thai hay đang nuôi con nhỏ dới 12 tháng L * Giảng viên chính Khoa pháp luật kinh tế Trờng đại học luật Hà Nội TS. Đào thị hằng * nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học số tháng 3/2003 31 tuổi, NSDLĐ vẫn có quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động hoặc sa thải ngời lao động vi phạm. Điều này gây khó khăn rất lớn cho đơng sự do bị mất việc làm, mất nguồn thu nhập trong hoàn cảnh đặc biệt, ảnh hởng không nhỏ đến sức khoẻ của thai nhi, sản phụ hoặc con trẻ. Để khắc phục tình trạng nêu trên, LSĐBS đ bổ sung vào khoản 3 Điều 111 BLLĐ đoạn 2 nh sau: Trong thời gian có thai, nghỉ thai sản, nuôi con nhỏ dới 12 tháng tuổi, ngời lao động nữ đợc tạm hon việc đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động, kéo dài thời hiệu xem xét xử lí kỉ luật lao động, trừ trờng hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động. Nh vậy, theo quy định bổ sung này, dù có xảy ra những trờng hợp thuộc quyền xử lí kỉ luật lao động hoặc quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động của NSDLĐ thì trong 3 mốc thời gian nói trên, ngời lao động nữ đợc miễn dịch; hết thời gian đó ngời vi phạm mới có thể bị xử lí. Rõ ràng với quy định này, ngời lao động nữ đợc bảo vệ triệt để hơn. Dù vậy, theo chúng tôi, khoản 3 Điều 111 (đ sửa đổi, bổ sung) vẫn còn một số hạn chế sau đây: Thứ nhất, đoạn 1 khoản 3 Điều 111 (tức khoản 3 Điều 111 cũ) không cần thiết phải tồn tại, bởi nội dung Điều này có thể đợc suy ra từ Điều 38 và Điều 85 BLLĐ. Điều 38 cho phép NSDLĐ có thể đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động (chỉ) trong các trờng hợp ngời lao động thờng xuyên không hoàn thành công việc, bị xử lí kỉ luật sa thải, bị ốm đau, vì những lí do bất khả kháng hoặc do doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức chấm dứt hoạt động. Đây không phải là quy định mở cho nên có thể hiểu rằng ngoài những lí do nêu trên NSDLĐ không có quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động với ngời lao động vì bất cứ lí do nào khác, càng không thể vì những lí do liên quan đến thiên chức của ngời lao động nữ. Tơng tự nh vậy đối với Điều 85 BLLĐ về kỉ luật sa thải. Hình thức kỉ luật sa thải chỉ đợc áp dụng trong 3 trờng hợp đ đợc liệt kê cụ thể tại khoản 1 Điều 85 BLLĐ mà ở đó các lí do nh ngời lao động nữ có thai, nghỉ thai sản không đợc đề cập. Nói cách khác, nên cắt bỏ đoạn 1 của khoản 3 Điều 111 đ sửa đổi, bổ sung để đảm bảo tính khoa học của các điều luật. Thứ hai, tại đoạn 2 khoản 3 Điều 111 (tức đoạn bổ sung), cụm từ kéo dài thời hiệu đợc sử dụng không phù hợp với nội dung điều luật. Việc kéo dài thời hiệu xử lí kỉ luật lao động thờng đợc hiểu theo nghĩa có lợi cho NSDLĐ hơn là có lợi cho ngời lao động; thời hiệu xử lí kỉ luật lao động càng kéo dài thì cơ hội xử lí kỉ luật của NSDLĐ đối với ngời lao động càng lớn. Sẽ đúng nghĩa hơn nếu trong điều luật, cụm từ nêu trên đợc thay thế bằng từ việc. Ngoài ra, cần bổ sung thêm cụm từ cơ quan, tổ chức để điều luật đủ nghĩa hơn và đảm bảo tính đồng bộ với các điều luật khác (ví dụ điểm đ khoản 1 Điều 38 BLLĐ). Nói cách khác, đoạn 2 nêu trên cần đợc sửa đổi nh sau: Trong thời gian có thai, nghỉ thai sản, nuôi con nhỏ dới 12 tháng tuổi, ngời lao động nữ đợc tạm hon việc đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động, việc xem xét xử lí kỉ luật lao động, trừ trờng hợp doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức chấm dứt hoạt động. 2. Một chế độ đặc biệt quan trọng đối với ngời lao động nói chung, càng quan trọng hơn đối với ngời lao động nữ là chế độ bảo hiểm x hội. Đó là hình thức pháp lí trợ giúp những điều kiện về vật chất, tinh thần đối với ngời lao động và thành viên gia đình họ khi gặp những rủi ro hoặc biến cố bất thờng mà tạm thời hoặc vĩnh viễn giảm hoặc mất khả năng lao động dẫn đến giảm hoặc mất thu nhập. LSĐBS lần này đ tập trung sửa đổi 2 trong 5 chế độ bảo hiểm x hội đối với ngời lao động nữ, đó là chế độ trợ cấp thai sản và chế độ hu trí. nghiên cứu - trao đổi 32 T ạp chí luật học số tháng 3/2003 Bằng việc cắt bỏ cụm từ đối với trờng hợp sinh con lần thứ nhất, thứ hai LSĐBS đ sửa đổi khoản 1 Điều 144 BLLĐ về chế độ trợ cấp thai sản theo hớng thông thoáng, cởi mở hơn. Nếu trớc đây ngời lao động nữ đ đóng BHXH chỉ đợc hởng trợ cấp thai sản (bằng 100% tiền lơng cho các tháng nghỉ thai sản theo quy định và đợc trợ cấp thêm một tháng lơng ) khi sinh con lần thứ nhất, thứ hai thì với quy định mới tại LSĐBS, mọi ngời lao động nữ (đ đóng BHXH) khi sinh con không phụ thuộc vào số lần sinh đều đợc hởng chế độ trợ cấp thai sản. Sự sửa đổi này thực sự đ khắc phục đợc hạn chế của quy định cũ, ảnh hởng đến lợi ích của ngời lao động nữ. Những hạn chế thể hiện ở chỗ, các nguyên tắc và mục tiêu của BHXH không đợc chú ý đúng mức, chính sách kế hoạch hoá dân số đợc lồng ghép một cách không hợp lí. Mục tiêu của BHXH là nhằm bù đắp vật chất cho ngời lao động khi họ gặp những biến cố bất thờng hoặc rủi ro mà bị giảm hoặc mất thu nhập và đợc thực hiện cho mọi ngời lao động gặp hoàn cảnh nêu trên. Ngời lao động nữ khi sinh con đơng nhiên gặp khó khăn về vật chất bởi thời gian đó họ tạm thời không có khả năng lao động nên không có thu nhập và có nhu cầu đợc trợ giúp. Hiện trạng này không khác nhau giữa ngời sinh con lần thứ nhất, thứ hai với những trờng hợp sinh con thứ ba hay thứ t Nói cách khác, sự phân biệt về chế độ trợ cấp thai sản phụ thuộc vào số lần sinh con đ đi ngợc lại nguyên tắc của BHXH, không đảm bảo sự công bằng giữa những ngời lao động nữ sinh con cũng nh giữa các công dân mầm non của đất nớc. Sự phân biệt này nhằm tạo ra chế tài để đảm bảo thực hiện chính sách kế hoạch hoá dân số cũng là không hợp lí. Do vậy, việc sửa đổi khoản 1 Điều 144 BLLĐ của LSĐBS nh nêu trên là thực sự cần thiết, góp phần đảm bảo tốt hơn quyền và lợi ích của ngời lao động nữ. Cùng với chế độ thai sản, lần này chế độ hu trí cũng đợc sửa đổi, bổ sung theo hớng chú ý hơn đến quyền lợi của ngời lao động nữ về hu. LSĐBS đ bổ sung khoản 1a vào Điều 145 BLLĐ với nội dung: Lao động nữ đủ 55 tuổi và đủ 25 năm đóng BHXH, lao động nam đủ 60 tuổi và đủ 30 năm đóng BHXH đợc hởng cùng tỉ lệ lơng hu hàng tháng tối đa do Chính phủ quy định (mức lơng hu tối đa theo quy định hiện hành bằng 75% mức bình quân của tiền lơng tháng làm căn cứ đóng BHXH). Nh vậy, kể từ 01/01/2003 lao động nữ dù kém lao động nam 5 tuổi đời và 5 năm đóng BHXH vẫn đợc hởng tỉ lệ lơng hu hàng tháng tối đa bằng mức hởng của lao động nam có tuổi đời và số năm đóng BHXH cao hơn. Quy định này dù còn cần đợc cụ thể hoá tiếp tục bằng các văn bản dới luật nhng đ thể hiện chính sách u đi của Nhà nớc đối với lao động nữ đồng thời góp phần làm cân bằng hơn chế độ BHXH hu trí giữa lao động nữ và lao động nam trong điều kiện cha có quy định về tăng độ tuổi nghỉ hu của lao động nữ. Tuy nhiên, theo chúng tôi, sẽ góp phần đảm bảo quyền lợi chế độ hu trí của lao động nữ triệt để hơn nếu vấn đề tiền lơng đợc nghiên cứu sửa đổi đồng thời trong mối quan hệ này. Khoản 1a Điều 145 quy định tỉ lệ lơng hu tối đa ngang bằng giữa lao động nữ và lao động nam có điều kiện về tuổi đời và số năm đóng BHXH không ngang bằng nhau nhng không phải vì thế mà ngời lao động hai giới cùng hởng mức lơng hu tối đa nh nhau, bởi mức lơng hu cao hay thấp ngoài ra còn phụ thuộc vào mức bình quân của tiền lơng tháng làm căn cứ đóng BHXH. Trong trờng hợp bình thờng, mức đó đợc tính bình quân gia quyền các mức tiền lơng tháng (và một số khoản phụ cấp theo quy định) trong 5 năm cuối trớc khi nghỉ hu nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học số tháng 3/2003 33 (60 tháng cuối). Giả sử hai ngời lao động nam và nữ đều bắt đầu bớc vào cuộc sống lao động ở độ tuổi nh nhau, có mức lơng và các khoản phụ cấp trong cả quá trình đều bằng nhau thì ngời lao động nữ cũng không bao giờ đợc hởng mức lơng hu tối đa bằng với mức lơng hu của ngời lao động nam do độ tuổi về hu của lao động nữ thấp hơn của nam (55 và 60 tuổi) dẫn đến mức bình quân gia quyền làm cơ sở để tính lơng hu của họ cũng chênh lệch nhau. Theo chúng tôi, có thể giảm bớt sự chênh lệch này bằng cách rút ngắn hơn thời hạn nâng lơng của lao động nữ khi họ đạt đến độ tuổi nhất định. Giả sử trong ví dụ nêu trên cả hai ngời lao động hiện đều thuộc đối tợng có thời hạn nâng bậc lơng là 3 năm một lần thì cần rút ngắn thời hạn nâng lơng của ngời lao động nữ xuống 2 năm một lần khi họ đạt đến độ tuổi 46 để đến khi về nghỉ hu ở độ tuổi 55 lao động nữ đợc nâng thêm 5 bậc lơng (thay vì thêm 3 bậc lơng nh hiện nay), tơng đơng với số bậc lơng mà lao động nam đạt đợc khi nghỉ hu ở độ tuổi 60. 3. Vấn đề không kém phần quan trọng đối với ngời lao động nữ là quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật. ở đây, chúng tôi muốn đề cập một số trờng hợp quy định tại Điều 37 BLLĐ mà không đợc sửa đổi, bổ sung trong LSĐBS lần này. Theo quy định tại điểm e khoản 1 Điều 37 BLLĐ, ngời lao động nữ làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn từ 1 đến 3 năm, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo công việc nhất định có thời hạn dới 1 năm mà có thai phải nghỉ việc theo chỉ định của thầy thuốc, có quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động trớc thời hạn. Thời hạn báo trớc cho NSDLĐ tuỳ thuộc vào thời hạn do thầy thuốc chỉ định (trong trờng hợp này ngời lao động nữ không phải bồi thờng chi phí đào tạo (nếu có), nếu có giấy của thầy thuốc chứng nhận tiếp tục làm việc sẽ ảnh hởng xấu đến thai nhi). Nh vậy, ngời lao động nữ có thai và nếu thai nhi bị ảnh hởng bởi công việc sẽ đợc pháp luật bảo vệ bằng cách cho phép chấm dứt hợp đồng lao động kịp thời. Tuy nhiên, theo chúng tôi, dờng nh đây vẫn cha phải là phơng án tối u để bảo vệ các đối tợng nêu trên. Chấm dứt hợp đồng lao động cũng có nghĩa là không còn công ăn việc làm tại doanh nghiệp, cơ quan hoặc tổ chức đó. Dù BLLĐ coi đây là quyền nhng thực tế lại là bắt buộc phải chấm dứt hợp đồng lao động đối với ngời lao động nữ (nếu không thuộc trờng hợp quy định tại Điều 113), vì khó có ngời mẹ tơng lai nào muốn đánh đổi sự an toàn của con mình để giữ chỗ làm việc. Sau kì nghỉ thai sản mọi sản phụ đều có nhu cầu tiếp tục đợc làm việc để có thu nhập cho bản thân mình và nuôi con, nghĩa là phải đi tìm công việc mới. Tuy nhiên, cơ hội đợc tuyển dụng đối với ngời phụ nữ đang nuôi con nhỏ thực tế không phải là lớn, bởi không ít các chủ sử dụng lao động thờng có tâm lí ngại ngần vì phải gánh vác nhiều nghĩa vụ ràng buộc liên quan nếu sử dụng đối tợng lao động này (ví dụ: Phải đảm bảo để lao động nữ đang nuôi con dới 12 tháng tuổi đợc nghỉ mỗi ngày 60 phút trong thời gian làm việc mà vẫn đợc hởng đủ lơng; vấn đề thời gian con ốm mẹ nghỉ có thể ảnh hởng đến tiến độ sản xuất kinh doanh; trách nhiệm hỗ trợ một phần chi phí cho lao động nữ có con ở lứa tuổi gửi trẻ, mẫu giáo ở những nơi sử dụng nhiều lao động nữ ). Ngoài ra, quyền lợi BHXH của ngời lao động nữ trong trờng hợp này cũng bị ảnh hởng không nhỏ. Hợp đồng lao động chấm dứt có nghĩa quan hệ lao động không còn tồn tại và quan hệ về BHXH cũng chấm dứt; ngời lao động nữ khi sinh con sẽ không đợc hởng chế độ trợ cấp BHXH thai sản. Nói cách khác, khi ngời lao động nữ sử dụng quyền đơn phơng chấm dứt nghiên cứu - trao đổi 34 T ạp chí luật học số tháng 3/2003 hợp đồng lao động cũng là lúc họ tự tớc bỏ nhiều quyền lợi của mình. Chính điều này thể hiện sự bất cập của điểm e khoản 1 Điều 37 BLLĐ và đặt ra yêu cầu cần phải sửa đổi Điều luật đó để bảo vệ ngời lao động nữ. Theo chúng tôi, nên sửa quy định này theo hớng: Coi trờng hợp ngời lao động nữ có thai phải nghỉ việc theo chỉ định của thầy thuốc là căn cứ để tạm hon hợp đồng lao động. Trong thời gian nghỉ thai sản, sản phụ vẫn đợc hởng đầy đủ chế độ BHXH thai sản và hết thời gian này ngời lao động nữ đơng nhiên đợc tiếp tục trở lại làm việc (trừ khi thầy thuốc có chỉ định khác). BLLĐ còn quy định quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động của ngời lao động, trong đó có lao động nữ khi có một số căn cứ khác đợc liệt kê tại điểm a, b, c khoản 1 Điều 37. Theo đó, ngời lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn từ 1 đến 3 năm, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo công việc nhất định mà thời hạn dới 1 năm có quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động trớc thời hạn nếu không đợc bố trí theo đúng công việc, địa điểm làm việc hoặc không đợc đảm bảo các điều kiện làm việc đ thoả thuận trong hợp đồng; nếu không đợc trả công đầy đủ hoặc trả công không đúng thời hạn theo hợp đồng; nếu bị ngợc đi, bị cỡng bức lao động. Đây là những lí do thuộc về lỗi của ngời sử dụng lao động: Vi phạm hợp đồng trong vấn đề trả lơng, bố trí công việc, địa điểm làm việc hoặc vi phạm pháp luật. Vấn đề đặt ra ở đây, liệu ngời lao động nữ đ đợc pháp luật bảo vệ thoả đáng cha khi họ chỉ có quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động để phản ứng lại sự vi phạm từ phía NSDLĐ? ý định chấm dứt hợp đồng lao động trớc thời hạn trong trờng hợp này không phải là sự chủ động từ phía ngời lao động mà xuất phát từ sự vi phạm không thể chấp nhận từ phía NSDLĐ, cho nên thờng ngời lao động cha có sự chuẩn bị trớc cho mình chỗ làm việc mới thay thế. Mặt khác, sự từ bỏ doanh nghiệp để ra đi của ngời lao động nhìn chung không ảnh hởng nhiều lắm đến NSDLĐ; trong thị trờng lao động mà tình trạng cung thờng lớn hơn nhiều so với cầu, NSDLĐ có thể dễ dàng kịp thời tìm đợc nhân lực thay thế. Nh vậy, sự phản ứng của ngời lao động đối với những hành vi vi phạm từ phía NSDLĐ bằng việc đơn phơng chấm dứt hợp đồng chỉ là sự phản ứng tiêu cực. Ngoài ra, quy định nh nêu trên còn có thể tạo sự lạm dụng từ phía NSDLĐ: Khi không muốn tiếp tục sử dụng một ngời lao động nào đó nhng không có lí do chính đáng để chấm dứt hợp đồng với họ, NSDLĐ có thể lách luật bằng cách chủ động không bố trí đúng công việc hoặc không trả lơng đúng theo hợp đồng đ kí để ngầm tạo nên những căn cứ luật định cho việc đơn phơng chấm dứt hợp đồng từ phía ngời lao động. Do vậy theo chúng tôi, để bảo vệ ngời lao động nữ một cách tích cực hơn, cần sửa đổi những quy định đ đề cập ở trên theo hớng cho phép ngời lao động có quyền ngừng việc nếu NSDLĐ có hành vi vi phạm nghĩa vụ trả lơng, bố trí công việc theo hợp đồng. Thời gian ngừng việc kéo dài cho đến khi NSDLĐ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của họ đối với ngời lao động. Trong thời gian ngừng việc, ngời lao động đợc trả đủ tiền lơng theo quy định tại khoản 1 Điều 62 BLLĐ (ngừng việc do lỗi của NSDLĐ). Tóm lại, với Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLLĐ, ngời lao động nữ đ đợc quan tâm đầy đủ hơn, đợc tạo điều kiện tốt hơn để nâng cao năng lực nghề nghiệp và phát huy tốt vai trò của mình trong x hội cũng nh trong cuộc sống gia đình. Tuy vậy, cũng còn một số vấn đề mà LSĐBS đ đề cập hoặc cha đề cập cần đợc tiếp tục nghiên cứu để hoàn thiện hơn nữa pháp luật về bảo vệ lao động nữ./. . Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLLĐ (LSĐBS) và Luật này có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2003. Bên cạnh nhiều nội dung khác LSĐBS đ sửa đổi, bổ. khoản 3 Điều 111 (đ sửa đổi, bổ sung) vẫn còn một số hạn chế sau đây: Thứ nhất, đoạn 1 khoản 3 Điều 111 (tức khoản 3 Điều 111 cũ) không cần thiết phải tồn