nghiên cứu - trao đổi 48 - Tạp chí luật học Vũ Anh Th * ầu t trực tiếp nớc ngoài theo phơng thức xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) đ trở thành hiện tợng phổ biến trên thế giới. ở Việt Nam, phơng thức BOT lần đầu tiên đợc quy định trong Luật đầu t nớc ngoài năm 1992 và tiếp tục đợc ghi nhận trong Luật đầu t nớc ngoài năm 1996, Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/8/1998 ban hành Quy chế đầu t theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao áp dụng cho đầu t nớc ngoài tại Việt Nam (viết tắt là Nghị định 62) và Nghị định số 02/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 27/1/1999 sửa đổi Nghị định 62 (viết tắt là Nghị định 02) nhằm khuyến khích các nhà đầu t nớc ngoài tham gia phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng. Phơng thức BOT đợc thực hiện trên cơ sở hợp đồng BOT đợc kí kết giữa cơ quan nhà nớc có thẩm quyền của Việt Nam và nhà đầu t nớc ngoài để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng (kể cả mở rộng, nâng cấp, hiện đại hoá công trình) và kinh doanh trong thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu t và có lợi nhuận hợp lí; hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu t nớc ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nớc Việt Nam. (1) Một trong những quan tâm lớn nhất của nhà đầu t nớc ngoài khi thực hiện đầu t trực tiếp nớc ngoài theo hợp đồng BOT tại Việt Nam là cơ chế giải quyết tranh chấp hợp đồng. Đối với dự án BOT, bên cạnh hợp đồng BOT còn có rất nhiều hợp đồng khác liên quan (nh hợp đồng xây lắp, hợp đồng mua nguyên liệu, bán sản phẩm, hợp đồng cấp vật t thiết bị, hợp đồng t vấn ), do đó, có cơ chế giải quyết tranh chấp thích hợp sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên tham gia tích cực vào việc tài trợ cho dự án BOT. Tuy nhiên, hiện nay cơ chế giải quyết tranh chấp của Việt Nam đ bộc lộ một số hạn chế gây khó khăn cho nhà đầu t nớc ngoài khi tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh tại Việt Nam. Thứ nhất, lựa chọn cơ quan tài phán. Pháp luật Việt Nam đa ra những quy định vừa mang tính bắt buộc vừa mang tính tuỳ nghi để các bên tham gia hợp đồng BOT ghi nhận hoặc lựa chọn nơi giải quyết tranh chấp. Tuỳ thuộc vào quan hệ chủ thể kí kết hợp đồng, Nghị định 62 và Nghị định 02 đ có những điều khoản quy định cụ thể vấn đề này nh sau: (i). Các tranh chấp phát sinh giữa cơ quan nhà nớc có thẩm quyền với nhà đầu t nớc ngoài hoặc doanh nghiệp BOT trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT, BTO, BT và các hợp đồng bảo lnh quy định tại khoản 2 Điều 10 của Quy chế này trớc hết phải đợc giải quyết thông qua thơng lợng, hòa giải; nếu Đ * Khoa quốc tế học - Trờng đại học KHXH&NV Đại học quốc gia Hà Nội nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 49 vụ tranh chấp không giải quyết đợc bằng thơng lợng, hoà giải, các bên có thể đa vụ tranh chấp đó ra giải quyết tại hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập (điểm 1 khoản 4 Nghị định 02). (ii). Các tranh chấp phát sinh giữa các bên trong doanh nghiệp BOT trong quá trình thực hiện hợp đồng đợc giải quyết theo khoản 1 Điều 102 (2) của Nghị định số 12/CP ngày 18/12/1997 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam (khoản 2 Điều 25 Nghị định 62). (iii). Các tranh chấp phát sinh giữa doanh nghiệp BOT với các tổ chức, cá nhân nớc ngoài trong quá trình thực hiện dự án, các tranh chấp phát sinh giữa doanh nghiệp BOT với các tổ chức kinh tế Việt Nam tham gia thực hiện dự án đợc cơ quan nhà nớc có thẩm quyền của Việt Nam bảo lnh nghĩa vụ thực hiện hợp đồng theo quy định tại khoản 2 Điều 10 của Quy chế này trớc hết phải đợc giải quyết thông qua thơng lợng, hoà giải; nếu vụ tranh chấp không giải quyết đợc bằng thơng lợng, hoà giải, các bên có thể đa vụ tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập hoặc trọng tài đợc thành lập và hoạt động ở nớc thứ ba. Các tranh chấp khác phát sinh giữa doanh nghiệp BOT với các tổ chức kinh tế Việt Nam trong quá trình thực hiện dự án đợc giải quyết theo quy định tại khoản 2 Điều 102 của Nghị định 12/CP (3) ngày 18/02/1997 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật đầu t nớc ngoài (điểm 3 khoản 4 Điều 1 Nghị định 62). Khoản 3 Điều 122 Nghị định 24/CP (thay thế Nghị định 12) đ đa ra quy định dẫn chiếu trở lại: Tranh chấp giữa nhà đầu t với cơ quan nhà nớc có thẩm quyền phát sinh từ hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT; tranh chấp giữa doanh nghiệp BOT với tổ chức kinh tế Việt Nam đợc giải quyết theo phơng thức do các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng phù hợp với Quy chế của Chính phủ về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu t nớc ngoài tại Việt Nam. Với những quy định nh trên, pháp luật Việt Nam cho phép các bên trong hợp đồng BOT cũng nh các bên trong các hợp đồng phụ khác đợc lựa chọn cơ quan tài phán tại Việt Nam hay nớc ngoài để giải quyết tranh chấp. Tuy vậy, việc lựa chọn này cũng bộc lộ một số vớng mắc sau đây: - Đối với trờng hợp (i): Trong hợp đồng BOT thờng xuất hiện hai quan hệ hợp đồng BOT giữa một bên là cơ quan nhà nớc có thẩm quyền với một bên là nhà đầu t nớc ngoài và giữa cơ quan nhà nớc có thẩm quyền với doanh nghiệp BOT. Do đó, hợp đồng BOT chứa đựng những vấn đề phức tạp của nó: Vừa tồn tại yếu tố nớc ngoài (khi nhà đầu t nớc ngoài tham gia), vừa chứa đựng yếu tố nội địa (khi doanh nghiệp BOT tham gia vào các quan hệ với cơ quan nhà nớc có thẩm quyền và với các doanh nghiệp Việt Nam khác). Vấn đề đặt ra là đối với quan hệ hợp đồng loại thứ nhất, các bên có thể thoả thuận lựa chọn trọng tài nớc ngoài để giải quyết tranh chấp nhng với quan hệ hợp đồng loại thứ hai, giữa hai pháp nhân Việt Nam thì việc chọn trọng tài nớc ngoài không phải lúc nào cũng đáp ứng đợc các yêu cầu của pháp luật Việt Nam. Theo thông lệ quốc tế, để áp dụng đợc hình thức giải quyết tranh chấp bằng con đờng trọng tài quốc tế thì thỏa thuận trọng tài phải phù hợp pháp luật của nớc mà các bên nghiên cứu - trao đổi 50 - Tạp chí luật học tham gia thỏa thuận đó lựa chọn. Vấn đề này đợc ghi rõ trong Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài và trong Công ớc New York năm 1958 về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nớc ngoài. Trong khi đó, pháp luật Việt Nam quy định tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng giữa hai pháp nhân Việt Nam hoạt động trên lnh thổ Việt Nam phải đợc giải quyết tại cơ quan tài phán Việt Nam. Công ớc Washington năm 1965 bên cạnh việc công nhận cho phép lựa chọn việc giải quyết tranh chấp bằng con đờng trọng tài đối với các hợp đồng kinh tế quốc tế có sự tham gia của một bên hợp đồng đó là Nhà nớc, cơ quan nhà nớc, còn ghi nhận việc thành lập một pháp nhân trong nớc để thực hiện dự án đầu t nớc ngoài cũng không cản trở bản chất quốc tế của các hợp đồng mà nó kí với các pháp nhân của Nhà nớc. Công ớc này đợc giải thích rằng khi thực hiện đầu t bằng nguồn vốn nớc ngoài cho dự án ở một quốc gia là có đủ yếu tố nớc ngoài cho dù dự án đầu t này đợc thực hiện thông qua một công ti đơn chức năng thuộc quốc tịch nớc đó. Công ti này đợc thành lập để làm đại diện cho các nhà đầu t nớc ngoài thực hiện dự án đầu t, do đó cần phải xem nó nh là một công ti nớc ngoài để sao cho quốc tịch của công ti đó không phải là trở ngại đối với việc áp dụng quy tắc trọng tài quốc tế. Do vậy, hợp đồng kí giữa một doanh nghiệp BOT Việt Nam và cơ quan nhà nớc có thẩm quyền phải đợc xem nh là hợp đồng quốc tế và có thể đợc giải quyết bằng trọng tài do các bên lựa chọn. Mặc dù Việt Nam cha tham gia Công ớc Washington năm 1965 nhng Việt Nam đ kí các hiệp định song phơng với một số nớc liên quan đến khuyến khích và bảo hộ đầu t (4) , trong đó có điều khoản về giải quyết tranh chấp đầu t nớc ngoài. Theo đó, các tranh chấp phát sinh từ đầu t nớc ngoài có thể đợc giải quyết bằng trọng tài theo sự thỏa thuận của các bên hoặc Trọng tài quốc tế theo Quy tắc trọng tài của Uỷ ban Liên hợp quốc về luật thơng mại quốc tế năm 1976 hoặc Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đầu t (CIRDI) nếu vào thời điểm xảy ra tranh chấp hai bên tham gia Công ớc Washington năm 1965. Tuy nhiên, đối với những nớc mà Việt Nam cha kí kết hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu t thì việc thỏa thuận lựa chọn trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng BOT không phải lúc nào cũng đạt đợc. - Đối với trờng hợp (iii): Nghị định số 02 cho phép các tranh chấp phát sinh giữa doanh nghiệp BOT với các tổ chức kinh tế Việt Nam tham gia thực hiện dự án đợc cơ quan nhà nớc có thẩm quyền bảo lnh nghĩa vụ thực hiện hợp đồng có thể thoả thuận cơ quan giải quyết tranh chấp là trọng tài Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập hoặc trọng tài đợc thành lập và hoạt động ở nớc thứ ba. Nh chúng ta thấy trong các dự án BOT, các tổ chức kinh tế Việt Nam (thờng là doanh nghiệp nhà nớc) tham gia vào các hợp đồng bán nguyên liệu hoặc hợp đồng mua sản phẩm. Theo thông lệ quốc tế, các hợp đồng đợc kí kết giữa doanh nghiệp nhà nớc và doanh nghiệp BOT để thực hiện dự án vẫn là hợp đồng kinh tế-thơng mại thông dụng, pháp luật giải quyết tranh chấp do các bên tự lựa chọn. Nh vậy, hợp đồng mua nguyên liệu, bán sản phẩm hoặc bất cứ hợp đồng nào khác có thể là đối tợng của trọng tài quốc tế khi ngời bán nguyên liệu hoặc mua sản phẩm thuộc các nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 51 trờng hợp nêu trên. Nhng vấn đề đặt ra ở đây là liệu các nghĩa vụ hợp đồng đợc Nhà nớc Việt Nam bảo lnh thực hiện có đợc coi là nghĩa vụ của Nhà nớc không? Và nếu đó là nghĩa vụ của Nhà nớc thì tranh chấp giữa doanh nghiệp BOT và các doanh nghiệp Việt Nam khác có phải là đối tợng thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ớc Washington năm 1965 không? Hiệp định song phơng về khuyến khích và bảo hộ đầu t giữa Việt Nam và một số nớc đều ghi nhận việc lựa chọn trọng tài quốc tế giải quyết tranh chấp giữa bên kí kết với công dân hoặc một công ti của bên kí kết kia. Hiệp định thơng mại giữa Cộng hòa XHCN Việt Nam và Hợp chủng quốc Hoa Kì đợc kí vào tháng 7 năm 2000 đ quy định các tranh chấp liên quan đến đầu t nớc ngoài của cá nhân hoặc công ti của nớc này vào nớc kia có thể đợc thỏa thuận giải quyết tại bất cứ tổ chức toà án quốc tế nào hoặc giải quyết theo Công ớc Washington năm 1965 hoặc theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Nh vậy, sẽ có trở ngại đặt ra đối với các dự án của một nớc cha kí kết hiệp định song phơng về thỏa thuận giải quyết tranh chấp với Việt Nam. Tuy vậy, khi Hiệp định thơng mại Việt Nam - Hoa Kì có hiệu lực và khi Việt Nam thừa nhận cho các nớc khác liên quan hởng quy chế tối huệ quốc thì trở ngại đó không còn là vấn đề cần bàn. Thứ hai, công nhận bản án, quyết định của toà án và quyết định của trọng tài nớc ngoài tại Việt Nam Điều làm các nhà đầu t nớc ngoài luôn quan tâm là hiệu lực của các bản án, quyết định của toà án và quyết định của trọng tài nớc ngoài có đợc công nhận và thi hành tại Việt Nam hay không? Việt Nam là thành viên của Công ớc New York năm 1958 cho nên, về mặt lí thuyết, các quyết định của trọng tài nớc ngoài sẽ đợc thi hành tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam. Để có thể thi hành đợc các quyết định này, Việt Nam đ ban hành Pháp lệnh năm 1995 về công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nớc ngoài (viết tắt là Pháp lệnh 1995). Trớc đó, Uỷ ban thờng vụ Quốc hội đ thông qua Pháp lệnh năm 1993 về công nhận và thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của toà án nớc ngoài (viết tắt là Pháp lệnh 1993). Nh vậy, chúng ta có đầy đủ cơ sở pháp lí tạo điều kiện cho việc công nhận và thi hành các bản án, quyết định của tòa án và trọng tài nớc ngoài. Tuy nhiên, có nhiều vấn đề cần quan tâm đến một số quy định trong hai pháp lệnh này. - Điều 1 Pháp lệnh năm 1993 đa ra định nghĩa Bản án, quyết định dân sự của nớc ngoài đợc hiểu là bản án, quyết định về dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, quyết định về tài sản trong bản án, quyết định hình sự và bản án, quyết định khác của toà án nớc ngoài mà pháp luật Việt Nam quy định là bản án, quyết định dân sự. Vậy nếu một bản án hoặc quyết định có liên quan đến giao dịch thơng mại có đợc xếp vào loại bản án, quyết định khác nh đợc nêu trong định nghĩa trên không. Điều này cần đợc giải thích rõ để xác định những loại hợp đồng nào phục vụ cho dự án BOT bị loại trừ khỏi định nghĩa trên và nếu nh vậy, các bên trong các hợp đồng đó sẽ phải xem xét kĩ lỡng điều khoản lựa chọn trọng tài hay toà án để giải quyết tranh chấp hợp đồng và pháp luật áp dụng. Ngợc lại, Pháp lệnh 1995 giới hạn đối tợng áp dụng là quyết định trọng tài liên quan đến việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ nghiên cứu - trao đổi 52 - Tạp chí luật học các quan hệ pháp luật thơng mại nhng trong bảo lu khi tham gia Công ớc New York năm 1958, Việt Nam đ ghi rõ việc giải thích thuật ngữ quan hệ pháp luật thơng mại phải theo quy định của pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, Luật thơng mại của Việt Nam định nghĩa vấn đề này rất hẹp, chỉ là các hoạt động thơng mại đơn thuần (5) và không điều chỉnh hợp đồng BOT. Do đó, các thoả thuận về giải quyết tranh chấp bằng con đờng trọng tài trong hợp đồng BOT và các hợp đồng liên quan khác có thể coi là không thuộc phạm vi điều chỉnh của Pháp lệnh này. Cả hai pháp lệnh đều có điều khoản đa ra các trờng hợp không công nhận và thi hành các bản án và quyết định nớc ngoài. Một trong các trờng hợp đó là nếu việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định nớc ngoài tại Việt Nam trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam hoặc theo pháp luật Việt Nam, vụ tranh chấp không đợc giải quyết theo thể thức trọng tài. Do các căn cứ để xác định các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam và tiêu chí phân loại hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế ở Việt Nam không rõ ràng, cho nên các bản án, quyết định nớc ngoài có nhiều khả năng bị từ chối công nhận và cho thi hành tại Việt Nam. Ngoài ra, hiện nay toà án Việt Nam mới chỉ xem xét việc công nhận và cho thi hành tại Việt Nam những bản án, quyết định dân sự của toà án các nớc có kí kết hiệp định tơng trợ t pháp với Việt Nam về các vấn đề dân sự, gia đình và hình sự, trong đó có quy định việc công nhận và thi hành bản án, quyết định dân sự của toà án của mỗi nớc đ kí kết. Còn đối với các bản án, quyết định của toà án của nớc cha kí kết hiệp định tơng trợ t pháp với Việt Nam cũng nh quyết định của trọng tài nớc ngoài theo Pháp lệnh 1995 vẫn cha có văn bản hớng dẫn. Điều này gây nên sự lo ngại đối với các nhà đầu t nớc ngoài khi bỏ vốn vào Việt Nam, ngay cả khi pháp luật Việt Nam cho phép chọn trọng tài nớc ngoài để giải quyết tranh chấp nhng điều kiện thi hành các quyết định đó tại Việt Nam là không khả thi. Từ những phân tích trên, chúng ta thấy rằng Việt Nam cần phải tích cực tham gia vào các điều ớc quốc tế liên quan đến các vấn đề kinh tế - thơng mại và đầu t, nhanh chóng ban hành các văn bản hớng dẫn hai pháp lệnh về công nhận và thi hành các bản án, quyết định của tòa án và trọng tài nớc ngoài tại Việt Nam. Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong quá trình Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế trong điều kiện mới./. (1).Xem: Điều 1 Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/8/1998 ban hành Quy chế đầu t theo hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao áp dụng cho đầu t nớc ngoài tại Việt Nam. (2).Xem: Điều 102 (1) Nghị định 12 đ đợc thay thế bằng Điều 122 (1) Nghị định 24. (3).Xem: Khoản 2 Điều 102 Nghị định 12 quy định tranh chấp giữa doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài với nhau hoặc giữa doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài, các bên nớc ngoài hợp doanh với tổ chức kinh tế Việt Nam đợc giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc toà án Việt Nam theo pháp luật Việt Nam (4).Xem: Hiệp định giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam và Chính phủ Cộng hoà Pháp về khuyến khích và bảo hộ đầu t năm 1992; Hiệp định giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam và Chính phủ nớc Cộng hòa Philippne về khuyến khích và bảo hộ đầu t năm 1992; Hiệp định bảo hộ giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam và Chính phủ Malaysia về khuyến khích và bảo hộ đầu t năm 1992. (5).Xem: Điều 5 Luật thơng mại. . cạnh hợp đồng BOT còn có rất nhiều hợp đồng khác liên quan (nh hợp đồng xây lắp, hợp đồng mua nguyên liệu, bán sản phẩm, hợp đồng cấp vật t thiết bị, hợp. thể thức trọng tài. Do các căn cứ để xác định các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam và tiêu chí phân loại hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế