Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức 84 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 ThS. Lª ThÞ Lîi * ộ luật thương mại (Handelsgesetzbuch) của CHLB Đức bao gồm một số quy định khác so với Bộ luật dân sự (Bürgerliches Gesetzbuch) - bộ luật cơ bản trong hệ thống luật tư của Đức. Những quy định về pháp luật thương mại trong Bộ luật này được xem như luật dân sự đặc biệt (luật tư đặc biệt) của các thương nhân, được áp dụng chỉ trong giao dịch giữa các doanh nghiệp. Khi xuất hiện thuộc tính thương mại thì các quy định pháp luật đặc biệt cũng như các tập quán thương mại chưa được chuẩn hoá sẽ có hiệu lực áp dụng. Đặc điểm cơ bản của Bộ luật là có sự đề cao rõ ràng quyền tự quyết cá nhân (Privatautonomie) giữa các bên tham gia, nhằm tránh tình trạng các quy định của pháp luật gây ra những hạn chế hơn mức cần thiết các giao dịch kinh tế giữa các doanh nghiệp. Bộ luật thương mại Đức đóng vai trò cốt lõi của pháp luật thương mại, nhằm tạo điều kiện và quy định các giao dịch được thực hiện bởi các cá nhân và doanh nghiệp, chịu sự ràng buộc bởi tính chất thương gia. 1. Lịch sử ra đời của Bộ luật thương mại Đức Tổng Luật đất đai cho các nước thuộc Phổ năm 1794 (ALR) là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên có tính tổng quát trong lĩnh vực thương mại, thủ công và được coi là tổ tiên của Bộ luật thương mại Đức. Trong phương pháp tiếp cận đã thấy phát triển ý tưởng luật thương mại là luật đặc biệt của các thương gia. Tại kì họp Quốc hội Đức ở Frankfurt am Main năm 1848, một quy định chung đã được ban hành. Quy định này bao hàm các yếu tố luật thương gia và thống nhất nhiều quy định đơn lẻ khác liên quan đến lĩnh vực thương mại. Một bước tiến nhằm thống nhất luật thương mại và luật biển được thực hiện năm 1857 tại Nuremberg. Trên cơ sở dự thảo luật (một của Phổ, một của Áo) công việc soạn thảo một bộ luật chung (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch - ADHGB) được bắt đầu, điều mà đã được hầu hết các bang của Đức thực hiện từ năm 1861. Năm 1869 ADHGB được coi là luật của Liên đoàn Bắc Đức và năm 1871 tiếp tục có hiệu lực là luật của hoàng gia. ADHGB là sự hỗn hợp từ hệ thống chủ quan và khách quan, mà một mặt khởi điểm từ khái niệm thương gia (Điều 4) và mặt khác đem đến sự áp dụng luật thương mại đối với một số giao dịch nhất định cả giữa những người không phải thương gia (các điều 271; 307). ADHGB cũng bao hàm một số quy định quan hệ pháp luật dân sự mà thời đó chưa có trong xã hội. Trên cơ sở dự thảo năm 1895 và được Quốc hội tiếp nhận ngày 07/04/1897, Bộ luật thương mại cho lãnh thổ Đức bắt đầu có hiệu lực ngày 01/01/1900. Những cải cách pháp luật quan trọng đã trở nên cần thiết và do từ ngày 01/01/1900 Bộ luật dân sự cũng bắt B * Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế Trường Đại học Luật Hà Nội Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 85 đầu có hiệu lực nên nhiều phần của ADHGB đã được chuyển tải vào Bộ luật dân sự. Từ đó đến nay, tuy Bộ luật thương mại đã trải qua nhiều thay đổi và bổ sung nhưng nó vẫn giữ nguyên trạng thái cấu trúc cơ bản từ 01/01/1900, trừ trường hợp ngoại lệ đã cắt bỏ phần luật cổ phần (Aktienrechts) vào năm 1937. Tuy nhiên, pháp luật thương mại hiện hành của Đức cũng bị ảnh hưởng mạnh bởi việc giải quyết theo pháp luật của Liên minh châu Âu. 2. Khái niệm và tư cách thương nhân Thương nhân được quy định từ Điều 1 đến Điều 6 Bộ luật thương mại Đức. Đây cũng chính là nguồn pháp luật quan trọng nhất của các thương nhân. Thực chất luật thương mại được coi là luật của các thương gia, vì vậy khái niệm về thương nhân (thương gia) luôn được xác định trong luật thương mại của các nước nói chung và đặc biệt là trong Bộ luật thương mại của CHLB Đức nói riêng. Theo quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật thương mại năm 1997 của Việt Nam thì “thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kí kinh doanh, hoạt động thương mại một cách độc lập và thường xuyên”. Tương tự như vậy, tại khoản 1 Điều 6 Luật thương mại năm 2005 của Việt Nam cũng xác định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh”. Từ khái niệm thương nhân theo pháp luật thương mại Việt Nam được xác định trên đây có thể thấy thương nhân có những thuộc tính cơ bản như: Thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại; thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập; thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách thường xuyên; thương nhân phải đăng kí kinh doanh. Còn theo Điều 1 Bộ luật thương mại Pháp năm 1807 thì: “Thương nhân là người thực hiện các hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”. Để trở thành thương nhân, một người nào đó phải có hai điều kiện: 1) Thực hiện những hành vi thương mại; 2) Thực hiện những hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên. Ngoài ra, quá trình thực thi Bộ luật thương mại thừa nhận thêm 2 điều kiện nữa: Thực hiện hành vi mang danh nghĩa của chính mình và vì lợi ích của mình, có năng lực hành vi thương mại. Bộ luật thương mại CHLB Đức quy định về thương nhân có phần phức tạp hơn. Thương nhân theo nghĩa của Bộ luật này là những người hành nghề kinh doanh. Hành nghề kinh doanh là bất kì cơ sở hành nghề nào mang lại lợi nhuận, ngoại trừ các doanh nghiệp mà căn cứ theo tính chất, phạm vi của nó không đòi hỏi phải thiết lập cơ sở để hoạt động kinh doanh (khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại). Doanh nghiệp hành nghề mà cơ sở hoạt động của nó chưa phải là hành nghề kinh doanh theo khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại, vẫn được coi là hành nghề thương mại theo nghĩa của Bộ luật này nếu hãng của doanh nghiệp có đăng kí trong danh bạ thương mại. Doanh nghiệp có quyền nhưng không bắt buộc phải đăng kí theo những quy định đăng kí đối với các hãng kinh doanh thương mại. Khi đã đăng kí thì việc xoá tên của hãng cũng có thể xảy ra theo đơn đề nghị của doanh nghiệp, trong trường hợp không có cơ sở theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại. Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức 86 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 Những quy định của Điều 1 không được áp dụng trong lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp. Đối với doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp thì căn cứ vào loại hình, phạm vi mà cần phải thiết lập cơ sở để hoạt động kinh doanh thương mại thì việc áp dụng Điều 2 trong trường hợp xoá tên doanh nghiệp sau khi đã đăng kí trong danh bạ thương mại chỉ tuân thủ các quy định chung về việc xoá tên các hãng kinh doanh. Doanh nghiệp gắn với hoạt động nông nghiệp, lâm nghiệp nhưng lại thể hiện như một nghề phụ của doanh nghiệp, thì khi đó sẽ áp dụng các quy định tại khoản 1 và 2 Điều 3 đối với doanh nghiệp. Khi một hãng đã đăng kí trong danh bạ thương mại thì không thể bị ai đó dựa vào việc đăng kí để cáo buộc rằng cơ sở ngành nghề trực thuộc hãng không phải là cơ sở hành nghề thương mại (Điều 5 Bộ luật thương mại). Các quy định đối với các thương nhân cũng được áp dụng cho các công ti thương mại (khoản 1 Điều 6 Bộ luật thương mại). Như vậy, theo Bộ luật thương mại Đức thì thương nhân là người thực hiện một cách tự chủ hoạt động hành nghề kinh doanh, mục đích nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, công việc kinh doanh phải đạt phạm vi giao dịch và đòi hỏi một mức độ tổ chức doanh nghiệp nhất định (như thiết lập cơ sở hoạt động kinh doanh). Điều này không có ở những người kinh doanh nhỏ lẻ, với họ luật thương mại không có hiệu lực áp dụng. Tuy nhiên, những người này vẫn có thể tự nguyện nhận được tư cách thương nhân khi đăng kí trong danh bạ thương mại. Đối với các công ti đối vốn và hợp tác xã thì bắt buộc phải dựa vào hình thức pháp lí là các thương gia, không phụ thuộc vào xác nhận doanh nghiệp của họ. Điều này đặc biệt có hiệu lực đối với công ti TNHH và công ti cổ phần. Có thể tính cả loại hình công ti châu Âu mới có gần đây. (1) 3. Phạm vi áp dụng và tính đặc biệt của pháp luật thương mại Đức Bộ luật thương mại Đức có sự kế tiếp hệ thống chủ quan, có nghĩa là hiệu lực áp dụng các quy định pháp luật thương mại không phụ thuộc vào đối tượng của các giao dịch (hệ thống khách quan), mà phụ thuộc địa vị pháp lí của các pháp nhân tham gia các giao dịch liên quan. Phạm vi áp dụng của Bộ luật thương mại Đức được giới hạn bởi tính đặc thù của pháp luật này. Tính chất đặc biệt của luật thương mại Đức là ở chỗ: Bộ luật thương mại Đức được coi là phần cơ bản của hệ thống luật tư và nảy sinh từ Bộ luật dân sự. Luật thương mại Đức được coi là dạng đặc biệt của Bộ luật dân sự, nó có liên quan chặt chẽ với Bộ luật dân sự bởi các đặc trưng bổ sung của nó. Một số quy định trong Bộ luật thương mại có nội dung mấu chốt về quan hệ luật tư chung, ví dụ Điều 38 Bộ luật thương mại quy định về việc mở tài khoản và những quy định khác được đề cập trong Bộ luật dân sự là những quy định quan hệ thương mại đặc biệt (ví dụ những quy định về việc uỷ quyền). Do tính đặc thù của pháp luật này mà thương nhân giữ vị trí trung tâm trong Bộ luật thương mại và các quy định từ Điều 1 đến Điều 6 Bộ luật này rất quan trọng và có vai trò quyết định đối với thương nhân. Một hạn chế của Bộ luật thương mại là Điều 345 (các giao dịch thương mại một phía). Quy định tại Điều 345 Bộ luật thương mại cho phép áp Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 87 dụng pháp luật thương mại trong trường hợp nếu chỉ có một đối tác giao dịch là một thương nhân theo nghĩa của Bộ luật này. Bộ luật thương mại của Đức được xây dựng như trường hợp đặc biệt của luật tư cho các nhu cầu giao dịch thương mại. Nó được phản ánh bởi ba đặc trưng sau: Thứ nhất, tính tự chịu trách nhiệm Trên cơ sở những kinh nghiệm kinh doanh, các thương nhân buộc phải có các hành vi tự chịu trách nhiệm. Do vậy, một số quy định bảo vệ của Bộ luật dân sự (Điều 348 đến Điều 350) không có hiệu lực áp dụng cho các thương nhân. Thứ hai, tính nhanh chóng và đơn giản Việc giảm phí giao dịch luôn là yêu cầu quan trọng trong các giao dịch thương mại. Như vậy, việc các điều khoản của Bộ luật thương mại nhằm đơn giản hoá các giao dịch luôn được viện dẫn áp dụng. Trong đó, được đề cập trước tiên là Điều 48 Bộ luật thương mại (quy định về quyền đại diện) và Điều 350 (từ bỏ các thủ tục trong việc kí kết hợp đồng). Sự nhanh chóng của các giao dịch phải được đảm bảo bởi thời hạn ngắn của việc kiểm tra nghiên cứu theo Điều 377 Bộ luật thương mại. Thứ ba, tăng cường bảo vệ giao thương Việc tăng cường bảo vệ giao thương chủ yếu đạt được thông qua việc đăng công khai các đăng kí thương mại (Điều 8 và các điều tiếp theo) và qua kiến thức của những người tham gia giao dịch làm cho các thoả thuận chắc chắn và an toàn hơn. Phân biệt ranh giới giữa Bộ luật thương mại với những lĩnh vực pháp luật khác: Bộ luật thương mại ngày nay cần được phân biệt giới hạn đối với một số khía cạnh khác của luật thương mại, ví dụ pháp luật về công ti tuy gắn với Điều 6 Bộ luật thương mại và còn tìm thấy hiệu lực áp dụng trong các điều khoản về công ti thương mại mở và công ti đối vốn nhưng vẫn được xem xét như vấn đề pháp lí riêng biệt. Những lĩnh vực pháp luật khác cũng cần được phân định ranh giới với Bộ luật thương mại như luật ngân hàng, luật về hợp đồng bảo hiểm, luật cạnh tranh và luật về các tập đoàn. Các quy tắc cơ bản về luật cạnh tranh và luật tập đoàn có thể được tìm thấy trong luật của Đức về chống hạn chế cạnh tranh. Trong khuôn khổ châu Âu, những quy định này được diễn giải trong các điều từ Điều 81 đến Điều 89 Hiệp định về cộng đồng châu Âu. 4. Nội dung bố cục Bộ luật thương mại Đức Bộ luật thương mại bao hàm những khái niệm cơ bản về luật thương mại (ví dụ như khái niệm thương nhân); các quy định về danh bạ thương mại hoặc hãng thương mại. Bên cạnh đó còn có các quy định về công ti thương mại mở và công ti đối vốn. Khái niệm công ti ẩn danh chỉ có rất ít ý nghĩa trong thực tế. Bộ luật thương mại Đức cũng bao hàm các quy định về kí kết hợp đồng và các loại báo cáo của các công ti đối vốn. Ngoài ra, Bộ luật này bao gồm cả những quy định bổ sung về các doanh nghiệp bảo hiểm, các tổ chức tín dụng và các hợp tác xã. Đáng chú ý là Bộ luật thương mại Đức cũng dành một phần riêng đặc biệt gồm các quy định về thương mại hàng hải (Seehandelsrecht). Về mặt nội dung, Bộ luật thương mại gồm 905 điều, được cơ cấu thành 5 phần như sau: Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức 88 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 Phần 1: Những quy định cơ bản về thương mại (từ Điều 1 đến Điều 104) Chương 1: Thương nhân; Chương 2: Danh bạ thương mại; Chương 3: Hãng thương mại; Chương 4: (đã bãi bỏ); Chương 5: Đại diện toàn quyền và việc uỷ quyền; Chương 6: Đối tượng hỗ trợ hoạt động thương mại và học nghề; Chương 7: Đại diện thương mại; Chương 8: Môi giới thương mại; Phần 2: Các quy định về các loại hình công ti thương mại và công ti ẩn danh (Điều 105 đến Điều 236) Chương 1: Các công ti mở; Chương 2: Công ti đối vốn; Chương 3: Công ti ẩn danh Phần 3: Những quy định về sổ sách thương mại (từ Điều 238 đến Điều 342a) Chương 1: Những quy định đối với tất cả các thương nhân; Chương 2: Những quy định bổ sung đối với các công ti đối vốn và một số công ti đối nhân; Chương 3: Những quy định bổ sung đối với các hợp tác xã đăng kí kinh doanh thương mại; Chương 4: Những quy định bổ sung đối với các doanh nghiệp một số nghành nghề nhất định; Chương 5: Những quy định về hội đồng, uỷ ban tư vấn lĩnh vực hoạt động kế toán thương mại; Chương 6: Các cơ sở kiểm tra công việc kế toán; Phần 4: Các giao dịch thương mại (từ Điều 343 đến Điều 475) Chương 1: Các quy định chung; Chương 2: Mua bán thương mại; Chương 3: Giao dịch uỷ thác thương mại; Chương 4: Giao dịch vận chuyển; Chương 5: Giao dịch đại lí thương mại; Chương 6: Giao dịch kho vận; Phần 5: Thương mại hàng hải (từ Điều 476 đến Điều 905) Chương 1: Những quy định chung; Chương 2: Chủ tàu và các hãng công ti hàng hải; Chương 3: Thuyền trưởng. 5. Thẩm quyền của toà án đối với hoạt động thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại Việc đăng kí kinh doanh của các thương gia được ghi vào sổ danh bạ thương mại (Handelsregister) và được thực hiện tại toà án. Về việc giải quyết các tranh chấp thương mại: Bộ phận chuyên trách của toà án giải quyết các tranh chấp thương mại (Kammer für Handelssachen) được giao cho các phòng xét xử trực thuộc các toà án địa phương (từ cấp huyện), thường được cơ cấu với một thẩm phán chuyên trách (chủ tịch hội đồng xét xử) và hai thẩm phán danh dự, còn gọi là thẩm phán thương mại (theo khoản 1 Điều 105 Luật tổ chức toà án (Gerichtsverfassungsgesetz). Các thẩm phán danh dự do các phòng công nghiệp và thương mại giới thiệu và phải chứng minh có tư cách thương gia theo quy định của Bộ luật thương mại hoặc giữ vai trò lãnh đạo, điều hành công ti đối vốn. Điều 105 nêu trên cũng quy định tất cả các thẩm phán tham gia xét xử đều có quyền quyết định như nhau khi xét xử các vụ việc liên quan các tranh chấp thương mại, khác với việc xét xử các vụ việc dân sự tại các phòng xử án dân sự trực thuộc các toà án địa phương, ở đó thẩm phán, người giữ vai trò chủ tịch hội đồng xét xử có quyền ra quyết định một mình (Điều 349 Bộ luật tố tụng dân sự)./. (1). Tiếng Latinh là Societas Europaea (SE) - loại hình công ti cổ phần trong phạm vi cộng đồng châu Âu. Công ti châu Âu tiếng Đức là Europäische Gesellschaft, viết tắt là EG nhưng không sử dụng trong trường hợp này để tránh nhầm lẫn với EG - từ viết tắt của Cộng đồng châu Âu (Europäische Gemeinschaft). . của pháp luật thương mại Đức Bộ luật thương mại Đức có sự kế tiếp hệ thống chủ quan, có nghĩa là hiệu lực áp dụng các quy định pháp luật thương mại. Hiệp định về cộng đồng châu Âu. 4. Nội dung bố cục Bộ luật thương mại Đức Bộ luật thương mại bao hàm những khái niệm cơ bản về luật thương mại (ví dụ