Đang tải... (xem toàn văn)
Bài viết trình bày ba nội dung chính của thỏa thuận hòa giải là khái niệm, nội dung và hình thức của thỏa thuận hòa giải trên cơ sở so sánh giữa luật Việt Nam và Đức; đưa ra một số vấn đề cần lưu ý nhằm hoàn thiện chế định này.
KINH NGHIÏåM QËC TÏË KHÁI NIỆM, NỘI DUNG VÀ HÌNH THỨC CỦA THỎA THUẬN HỊA GIẢI NHÌN TỪ GĨC ĐỘ SO SÁNH GIỮA LUẬT VIỆT NAM VÀ ĐỨC Lê Nguyễn Gia Thiện* Lê Nguyễn Gia Phúc** * NCS Giảng viên Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh ** NCS Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh Thơng tin viết: Từ khóa: hòa giải thương mại, hòa giải viên, thỏa thuận hòa giải, nội dung thỏa thuận hịa giải, hình thức thỏa thuận hòa giải, Nghị định số 22/2017, Đạo luật Hịa giải Đức năm 2012 Tóm tắt: Bài viết trình bày ba nội dung thỏa thuận hịa giải khái niệm, nội dung hình thức thỏa thuận hòa giải sở so sánh luật Việt Nam Đức; đưa số vấn đề cần lưu ý nhằm hoàn thiện chế định Lịch sử viết: Nhận : 14/08/2017 Biên tập : 07/09/2019 Duyệt : 15/09/2017 Article Infomation: Keywords: commercial conciliation; conciliator; conciliation agreement; conciliation contents; form of the conciliation agreement; Decree No 22/2017; German Mediation Act of 2012 Article History: Received : 14 Aug 2017 Edited : 07 Sep 2017 Approved : 15 Sep 2017 Abstract This article provides three substantial contents of the conciliation agreement: the concept, contents and form of the conciliation agreement on the basis of a comparison between the Vietnamese law and the German one It is also to raise a number of matters that need to be reviewed, addressed for further improvement of this regulation Hòa giải thương mại (HGTM), với tư cách phương thức giải tranh chấp ngồi tịa án, sử dụng rộng rãi phổ biến tồn giới Đặc thù phương thức hịa giải biểu khả tự định đoạt cách tối thượng bên tranh chấp Các bên tranh chấp tự thiết lập nội dung thỏa thuận hòa giải (TTHG), vốn chứa đựng tất yếu tố quy trình hịa giải, Số 12(364) T6/2018 57 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË quy trình hịa giải kết thúc, bên, khác, tự thỏa thuận với kết hòa giải cho êm đẹp phù hợp Ở Đức, HGTM áp dụng thường xuyên có lịch sử lâu đời1 đến năm 2012, HGTM quy định cách thức Đạo luật Hịa giải sở nội luật hóa Chỉ thị 2008/52/EC Nghị viện châu Âu Hội đồng châu Âu khía cạnh liên quan đến vấn đề hòa giải dân thương mại (Chỉ thị 2008/52/ EC)2 Tương tự, HGTM Việt Nam luật hóa cách thức Nghị định số 22/2017/NĐ-CP HGTM (Nghị định HGTM) Chính phủ ban hành ngày 24/2/2017 Sự xuất văn này3 có ý nghĩa sau: (i) bên tranh chấp, người chịu ảnh hưởng nhiều nhất, có sở để đặt niềm tin vào quy trình hịa giải bước, vấn đề pháp luật dự liệu cách rõ ràng, minh bạch; (ii) Nhà nước thể ủng hộ phương thức hịa giải thơng qua việc luật hóa chi tiết vấn đề liên quan đến quy trình này; (iii) xuất đạo luật tạo nên tin tưởng nhà đầu tư nước đưa pháp chế tiệm cận với chuẩn mực đại, hiệu phương thức giải tranh chấp thương mại nói chung bình diện giới Một yếu tố xem ngun cốt lõi quy trình hịa giải TTHG, lẽ, không 58 có TTHG khơng có tồn quy trình hịa giải TTHG, nhìn dường giản đơn, thực tiễn HGTM giới, mà cụ thể Đức, chứng minh vấn đề lại đa dạng chứa đựng nhiều khía cạnh pháp lý thú vị Khái niệm thỏa thuận hòa giải Theo pháp luật Việt Nam4, HGTM phương thức giải tranh chấp thương mại bên thỏa thuận hòa giải viên thương mại làm trung gian hòa giải hỗ trợ giải tranh chấp theo quy định Nghị định HGTM Pháp luật Đức cho rằng5, hịa giải trước hết quy trình bảo mật tổ chức chặt chẽ, dựa tinh thần tự nguyện tự định đoạt mà bên tìm đến để giải tranh chấp thơng qua giải pháp thân thiện với hỗ trợ hay nhiều hòa giải viên So sánh hai khái niệm hòa giải thương mại này, rút số điểm tương đồng khác biệt sau: - Cả pháp luật Việt Nam pháp luật Đức nhấn mạnh đến tính tự nguyện tự định đoạt (freiwillig und eigenverantwortlich), hay nói khác tính thượng tơn thỏa thuận bên tham gia vào trình hịa giải Chính bên, khơng phải khác, đứng để thỏa thuận với khả sử dụng phương thức - Đạo luật Hòa giải 2012 Đức nhấn mạnh ưu hịa giải tính bảo mật, tính chặt chẽ mặt quy Trước ban hành phán mình, thẩm phán Đức từ lâu hữu ích cho bên với vai trị người hòa giải tranh chấp, xem: Peter Olsen, Court based Mediation in Germany and transposition of the mediation directive 2008/52/EC, website: www.civilmediation.org/downloads-get?id=494, truy cập ngày 20/4/2017 Cần lưu ý nội dung tranh chấp bên mang hòa giải theo Chỉ thị 2008/52/EC Đạo luật hòa giải Đức rộng, bao gồm hầu hết tranh chấp lĩnh vực dân luật, khơng riêng tranh chấp thương mại Ngồi ra, đạo luật bao gồm hòa giải tố tụng tịa án hịa giải ngồi tố tụng Trong phạm vi viết, để phù hợp tiêu chí so sánh với pháp luật Việt Nam, chúng tơi phân tích pháp luật hịa giải Đức khía cạnh hịa giải ngồi tịa án tranh chấp thương mại Trong viết này, đề cập đến hòa giải thương mại nên thuật ngữ “hòa giải thương mại” nhiều gọi tắt “hòa giải” Điều 3(1) Nghị định HGTM Điều 1(1) Đạo luật Hòa giải 2012 Số 12(364) T6/2018 KINH NGHIÏåM QËC TÏË trình6 Hơn nữa, Đạo luật nêu bật chất định hòa giải thành, vốn định danh giải pháp thân thiện (einvernehmliche Beilegung) bên, đồng thời Đạo luật xác định rõ ràng vai trò hòa giải viên hỗ trợ bên suốt trình giải tranh chấp, đặc biệt thơng qua kết hịa giải thành Thật đáng tiếc chi tiết chưa đề cập đến pháp luật Việt Nam HGTM Trong HGTM, bên khơng thể cậy nhờ đến quan hịa giải giúp giải tranh chấp bên không tồn thỏa thuận đề cập đến vấn đề (gọi TTHG) Một câu hỏi đặt liệu TTHG bên dự liệu từ trước xuất tranh chấp hay sau tranh chấp có bên thỏa thuận việc lựa chọn chế hòa giải? Điều 3(2) Nghị định HGTM Việt Nam có câu trả lời cụ thể cho nghi vấn này, theo TTHG thỏa thuận bên việc giải tranh chấp phát sinh phát sinh phương thức hịa giải Pháp luật Đức khơng có điều khoản có nội hàm tương tự pháp luật Việt Nam Chúng cho rằng, nhà làm luật Đức không dự liệu thời điểm hình thành nên TTHG phần hợp lý, thời điểm hình thành nên TTHG hoàn toàn độc lập với thời điểm tranh chấp xảy thực tế bên hợp đồng thương mại không dự liệu điều khoản hịa giải trước tranh chấp xảy ra7 Vì vậy, xuất TTHG hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan bên, bên thống ý chí việc mang tranh chấp đến cậy nhờ hòa giải viên giải lúc TTHG hình thành Theo chúng tôi, dường Điều 3(2) Nghị định HGTM chủ ý nêu lên thời điểm xuất TTHG nêu lên khái niệm TTHG Tuy nhiên, việc nêu lên khái niệm TTHG không thật cần thiết chứng luật Đức khơng nhắc đến khái niệm này, TTHG thỏa thuận bên đề cập đến khả giải tranh chấp thông qua phương thức hòa giải Nội dung thỏa thuận hòa giải Nội dung TTHG vấn đề khó để mơ tả cách cụ thể đạo luật hịa giải giới, ví dụ Đạo luật Hòa giải Đức hay Nghị định HGTM Việt Nam để ngỏ vấn đề Đây điều hợp lý dựa vào chất hòa giải tự định đoạt cách toàn vẹn chủ động bên, nên bên nêu lên TTHG xem phần tách rời TTHG Trong số nội dung liên quan đến TTHG, cho rằng, để bảo đảm không phát sinh rắc rối pháp lý, bên tranh chấp cần lưu tâm đến số vấn đề sau đây: - Tên quan hòa giải8 Tên quan hịa giải nêu đích danh cá nhân tổ chức đứng thụ lý giải tranh chấp cho bên Tương tự trọng tài, hòa giải bao gồm hai loại hình hịa giải thường trực hòa giải vụ việc Hòa giải thường trực việc quan giải tranh chấp cho bên vận hành Chúng sử dụng thuật ngữ “quy trình hịa giải” hay “quy trình giải tranh chấp” khơng phải thuật ngữ “quy trình tố tụng” mặt chất, hịa giải khơng có xuất quan tài phán nào, khác biệt hòa giải trọng tài Hess/Pelzer, Mediation in Germany: Finding the Right Balance between Regulation and Self-Regulation, in Esplugues/Marquis (chủ biên), New Developments in Civil and CommercialMediation, Springer, 2015, p 296 Chúng gọi chung quan đứng thực việc hòa giải cho bên quan hịa giải, quan bao gồm nhiều hịa giải viên, thuộc tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải hay vận hành hồn tồn độc lập Số 12(364) T6/2018 59 KINH NGHIÏåM QËC TÏË khn khổ tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải định Ngược lại, hòa giải vụ việc, bên khơng cầu viện đến tổ chức hịa giải cả, mà quan hòa giải, tức hịa giải viên vụ việc, hoạt động hồn tồn độc lập tham gia vào q trình hịa giải hồn tồn nhân danh thân Ví dụ, Đức, tranh chấp việc toán hợp đồng vận tải tàu biển hai doanh nghiệp A B dẫn chiếu đến việc hòa giải thông qua Hiệp hội Trọng tài hàng hải Đức (German Maritime Arbitration Association - GMAA)9 hịa giải thường trực GMAA thụ lý tiến hành hịa giải cho bên quy tắc hòa giải GMAA áp dụng10 Trái lại, bên thỏa thuận việc tranh chấp xảy hịa giải viên A thụ lý hịa giải trường hợp hòa giải vụ việc Một điều cần lưu ý bên cầu viện đến phương thức hòa giải, lại ghi sai tên tổ chức hịa giải hệ pháp lý nào, ví dụ thay ghi German Maritime Arbitration Association lại ghi German Maritime Arbitration Center? Thỏa thuận có xem TTHG vụ việc hay khơng hay thỏa thuận vô hiệu? Căn vào lý thuyết xem TTHG thỏa thuận dân thuộc địa hạt dân luật rõ ràng trường hợp liên quan đến giao dịch dân vô hiệu nhầm lẫn đến từ hai phía Đương nhiên sau TTHG thiết lập, bên phát sai sót tên quan hòa giải sửa lại cho TTHG hợp pháp Ngược lại, đến tranh chấp xảy mà bên phát việc nêu sai tên quan hòa giải TTHG bên bên khơng muốn sửa lại tên cho TTHG trường hợp vơ hiệu, khơng thể định danh xác tên quan giải tranh chấp coi không tồn TTHG11 - Luật áp dụng cho quy trình hịa giải Hịa giải quy trình riêng bên, luật áp dụng cho quy trình hịa giải hồn tồn bên tự thương lượng với Hầu hết, khơng nói tất cả, trung tâm cung cấp dịch vụ hịa giải có quy tắc hịa giải riêng cho bên chọn trung tâm đồng thời chấp nhận ln việc hòa giải viên sử dụng quy tắc luật áp dụng cho quy trình hịa giải Một tình hồn tồn xảy thực tế liệu bên sử dụng quy tắc hòa giải trung tâm khác với trung tâm nêu tên TTHG hay không? Câu trả lời hồn tồn quy trình hịa giải tự định đoạt bên Nếu hịa giải tiến hành thơng qua hịa giải viên vụ việc khơng có sẵn quy tắc cho bên áp dụng, tình này, bên thỏa thuận việc sử dụng quy tắc trung tâm hịa giải đó12 áp dụng Bộ Quy tắc hòa giải Ủy ban Thương mại quốc tế Liên hiệp quốc (UNCITRAL Conciliations Rules) tự thỏa thuận hết tất bước toàn quy trình hịa giải Việc bên tự thỏa thuận Hầu hết trung tâm trọng tài cung cấp dịch vụ hòa giải Tại Việt Nam, việc trung tâm trọng tài cung cấp dịch vụ hòa giải phổ biến Đơn cử, Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) bắt đầu cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại từ năm 2007, xem: Bộ Tư pháp, Dự thảo Tờ trình Nghị định HGTM (Dự thảo ngày 4/3/2015) 10 Điều khoản hòa giải mẫu (Mediationsvertragsklauseln) trung tâm khuyến nghị sau: “Wegen aller sich aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrage ergebenden Streitigkeiten wird ein Mediationsverfahren nach der Mediationsordnung der German Maritime Arbitration Association durchgeführ”, tạm dịch: “Tất tranh chấp phát sinh từ liên quan đến hợp đồng tiến hành thông qua quy trình hịa giải Hiệp hội Trọng tài hàng hải Đức” 11 Điều 119 Bộ luật Dân Đức Điều 126 Bộ luật Dân năm 2015 Việt Nam 12 Ví dụ GMAA 60 Số 12(364) T6/2018 KINH NGHIÏåM QËC TÏË tồn quy trình hịa giải việc hoi bên hòa giải thương mại doanh nghiệp, việc bên có thỏa thuận mang tính bổ khuyết hiệu chỉnh điều khoản dự liệu sẵn quy tắc hòa giải trung tâm Bộ Quy tắc hòa giải UNCITRAL phổ biến - Địa điểm, ngơn ngữ số lượng hịa giải viên Những vấn đề hoàn toàn chịu điều chỉnh thỏa thuận bên, pháp luật Việt Nam Đức không quy định điều khoản vấn đề Địa điểm hòa giải đâu, thường để đảm bảo tính trung lập khơng thiên vị hòa giải, hòa giải viên đề nghị bên tiến hành hịa giải nơi mà khơng chịu ảnh hưởng, mặt tâm lý, từ phía bên Vì vậy, địa điểm hịa giải thường không trụ sở bên, mà trụ sở trung tâm hòa giải/văn phòng làm việc hòa giải viên nơi thuận tiện cho bên đảm bảo tính trung lập độc lập Trong thương mại quốc tế, có tranh chấp giải hòa giải, doanh nghiệp thường chọn địa điểm nước trung lập, quốc gia mà bên tranh chấp có trụ sở đăng ký doanh nghiệp13 Ngơn ngữ quy trình hịa giải bên thỏa thuận hòa giải viên đề xuất để bên thống chọn Ngôn ngữ lựa chọn phải ngơn ngữ đảm bảo bên hiểu rõ tất diễn q trình hịa giải Nếu hai bên tranh chấp sử dụng ngôn ngữ khác để quy trình diễn thuận lợi, ngôn ngữ đề xuất để giải tranh chấp thường tiếng Anh14 Số lượng hòa giải viên vấn đề mà bên cần lưu ý Đối với tố tụng trọng tài, số lượng trọng tài viên có ý nghĩa lớn15 Nếu số lẻ, hầu hết ba, trình tố tụng diễn sn sẻ phán thông qua dễ dàng Thế nhưng, số lượng trọng tài viên hội đồng trọng tài số chẵn nhiều khả phán trọng tài khơng thơng qua khơng đạt đa số Hơn nữa, hội đồng trọng tài thành lập bao gồm số lượng trọng tài viên khác với số mà bên thỏa thuận dun cớ để bên sử dụng để yêu cầu tòa án hủy phán trọng tài hay không công nhận cho thi hành phán trọng tài nước Đối với chế hịa giải, hịa giải viên khơng có thẩm quyền ban hành định mang tính ràng buộc chung thẩm trọng tài nên số lượng hịa giải viên tham gia vào quy trình hịa giải khơng có nhiều ý nghĩa Do đó, số lượng hịa giải viên hồn tồn theo ý nguyện bên theo quy tắc hòa giải trung tâm hòa giải Cần lưu ý hòa giải viên phải làm việc suốt q trình hịa giải16, có quyền nghĩa vụ nhau, liên đới chịu trách nhiệm trừ bên có thỏa thuận khác quy tắc hòa giải quy định khác 13 Và Thụy Sĩ lựa chọn tin cậy hàng đầu 14 Dù Đạo luật Hòa giải 2012 không quy định cách trực tiếp, theo thực tiễn hịa giải Đức sử dụng thông thạo tiếng Anh điều kiện tiên để tham gia giải tranh chấp thương mại Điều Nghị định HGTM Việt Nam liệt kê tiêu chuẩn hịa giải viên khơng đề cập đến tiêu chí khả ngoại ngữ, tham gia giải tranh chấp mà bên đương doanh nghiệp nước ngồi thơng thạo ngoại ngữ, mà tiếng Anh, củng cố niềm tin bên dành cho hào giải viên 15 Lê Nguyễn Gia Thiện, Số lượng trọng tài viên hội đồng trọng tài nhìn từ góc độ luật học so sánh, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số 15, 7/2012, tr 44 - 49 16 Thực tiễn Đức cho thấy, bên tranh chấp ngộ nhận vai trò hòa giải viên, bên thường lầm tưởng có hai hịa giải viên tham gia giải tranh chấp hịa giải viên đứng bảo vệ lợi ích cho bên Điều hồn tồn sai lầm hịa giải viên có sứ mệnh giúp bên đạt nguyện vọng thơng qua việc trao đổi đối thoại, nghiêng hẳn bên cách thiên lệch Số 12(364) T6/2018 61 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË - Thỏa thuận đa lớp17 TTHG đa lớp thỏa thuận hình thành hồn tồn dựa ý chí bên, theo tranh chấp xảy bên giải theo phương thức giải tranh chấp riêng biệt, độc lập với kết thúc phương thức nguyên để bên khởi tố quyền phương thức khác Ví dụ điển hình thỏa thuận đa lớp là: “Tranh chấp phát sinh từ liên quan đến hợp đồng bên trước hết giải thông qua thương lượng tinh thần thiện chí Nếu thương lượng khơng thành cơng, bên mang tranh chấp đến GMAA để giải theo phương thức hòa giải vận hành Quy tắc hòa giải GMAA Nếu hòa giải bất thành, bên có quyền khởi kiện bên theo phương thức trọng tài vận hành Quy tắc tố tụng trọng tài GMAA” Thỏa thuận hoàn toàn hợp pháp rõ bước mà bên hợp đồng cần phải dự liệu tiến hành giải tranh chấp Các bên mang tranh chấp đến GMAA thương lượng với nội dung vụ tranh chấp không đạt kết Tương tự, bên khơng thể kiện bên cịn lại trước trọng tài GMAA bên chưa tiến hành hòa giải theo quy trình GMAA cung cấp - Các điều khoản nhằm hạn chế không tham gia hòa giải TTHG đồng thuận mặt ý chí bên, đặt bên vào tình thiện chí để tham gia vào quy trình hịa giải18 Thế tranh chấp xảy ra, khả bên không muốn tham gia vào 17 18 19 20 q trình hịa giải hữu, bên rõ ràng khơng thiện chí ngược lại cam kết trước Vậy thì, liệu bên cịn lại có phương cách để buộc bên khơng thiện chí phải tham gia vào q trình hịa giải hay khơng? Chúng tơi khơng tìm thấy câu trả lời luật Đức Việt Nam Theo pháp luật Đức, việc bên buộc bên đối ước phải tham gia vào quy trình hịa giải điều khơng thể, bên thiện chí khơng có quyền khởi kiện bên khơng thiện chí trước Tịa án để buộc bên khơng thiện chí phải tham gia vào hịa giải19 Cái mà bên thiện chí cậy nhờ trường hợp điều khoản có khả ràng buộc trách nhiệm bên khơng thiện chí từ trước tranh chấp xảy Điều khoản phạt (hay ước khoản dự phạt) lựa chọn phù hợp Ví dụ, bên quy định với thỏa thuận hịa giải bên khơng chịu tham gia cách thiện chí vào q trình hịa giải bên chịu phạt khoản tiền 1/5 vụ tranh chấp20 Thỏa thuận phạt răn đe hữu hiệu dành cho bên khơng thiện chí, góp phần bảo vệ kỷ luật hợp đồng nói chung tính tn thủ TTHG nói riêng Hình thức thỏa thuận hịa giải Hịa giải vận hành hoàn toàn dựa vào tự hình thành từ thỏa thuận bên, tự mặt hình thức TTHG vấn đề cần ủng hộ21 Pháp luật Đức khơng quy định hình thức TTHG, nhiên hình thức văn khuyến khích có giá trị chứng chối cãi Tương tự với hình thức văn bản, TTHG lập thơng qua thơng điệp liệu điện tử có Thomas Arntz, Eskalationsklauseln: Recht und mehrstufiger Streiterledigungsklauseln, Carl Heymanns Verlag, 2013 Như Điều 242 BGB, Điều 3(3) BLDS 2015 Xem: Hess/Pelzer, tlđd, tr 296 Greger/Unberath, Mediationsgesetz, Sec 1, Comment 169 Khi bên kiện bên khơng thiện chí trước tịa án để u cầu bên khơng thiện chí phải trả khoản dự phạt, bên khởi kiện hoàn toàn u cầu bên khơng thiện chí phải bồi hồn thiệt hại mà phải chịu việc khơng tham gia hịa giải bên khơng thiện chí gây Xem: Hess/Pelzer, tlđd, tr 296 21 Hannes Unberath, Mediationsklauseln in der Vertragsgestaltung: Prozessuale Wirkungen und Wirksamkeit, Neue Juristische Wochenschrift, 2011, S.1323 62 Số 12(364) T6/2018 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË giá trị tương đương văn bản22 Trên thực tế, Tòa án Đức chưa xác định vô hiệu TTHG vào sai phạm mặt hình thức23 Ngược với pháp luật Đức, hình thức TTHG pháp luật Việt Nam minh thị rõ ràng, TTHG phải xác lập văn bản24 Mặc dù Nghị định HGTM không đề cập đến việc có chấp nhận TTHG xác lập thông qua thông điệp, liệu điện tử hay khơng, nhiên, chúng tơi cho rằng, hình thức đương nhiên xem văn Bộ luật Dân năm 2015, với tư cách luật chung dự liệu rõ ràng25 Do pháp luật Đức khơng có điều khoản nói hình thức TTHG, nên thực tế dẫn đến tranh luận việc liệu quy định hình thức thỏa thuận trọng tài Điều 1031 ZPO áp dụng vào trường hợp TTHG hay không26? Điều 1031 ZPO, nội luật hóa từ Điều Luật Mẫu Trọng tài Thương mại quốc tế UNCITRAL, nhấn mạnh rằng, thỏa thuận trọng tài xác lập thơng qua hình thức như: (i) thỏa thuận trọng tài nằm văn ký bên, thơng qua việc trao đổi thư từ, fax, điện tín hình thức thơng tin khác có chứa đựng thỏa thuận trọng tài; (ii) thỏa thuận trọng tài nằm văn chuyển từ bên đến bên từ bên thứ ba đến hai bên và, khơng có phản đối thời gian phù hợp, nội dung văn xem phần hợp đồng 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 theo thực tiễn thương mại; (iii) thỏa thuận trọng tài thành lập từ dẫn chiếu đến điều khoản trọng tài nằm văn định; (iv) trường hợp bên người tiêu dùng thỏa thuận trọng tài phải lập thành văn có chữ ký bên27 Trọng tài hay hịa giải hình thức giải tranh chấp tư nhân, nơi mà linh động mềm dẻo ln đề cao28, thế, với tinh thần ủng hộ hòa giải (pro-mediation) ủng hộ phương pháp giải tranh chấp ngồi tịa án nói chung (pro-ADR)29, chúng tơi cho rằng, khơng có lý quy định Điều 1031 ZPO lại khơng thể áp dụng cho hình thức TTHG Quay trở lại bối cảnh luật Việt Nam, việc áp dụng quy định hình thức thỏa thuận trọng tài vào TTHG gặp nhiều khó khăn Điều 11(2) Nghị định HGTM vốn hạn định hình thức TTHG văn Vì vậy, để đạt tinh thần pro-arbitration30 proADR, kiến nghị điều khoản nên thay điều khoản sau: “Hình thức TTHG giống hình thức thỏa thuận trọng tài theo quy định pháp luật trọng tài thương mại” Một vấn đề cần lưu tâm tồn TTHG Do chịu ảnh hưởng quan điểm cơng nhận hình thức văn TTHG nên pháp luật Việt Nam có dự liệu hai trường hợp mà TTHG tồn tại31: tồn dạng điều khoản hợp đồng32 dạng thỏa thuận riêng Điều 126(3) BGB Rützel/Wegen/Wilske, Commercial Dispute Resolution in Germany, C.H Beck, 2005, p 162 Điều 11(2) Nghị định HGTM 2015 Điều 119(1) Bộ luật Dân 2015 Xem ý kiến tranh luận Tochtermann in Hopt/Steffek, Mediation, p 549; Unberath, NJW 2011, 1320, 1322; dissenting; Risse, Wirtschaftsmediation, section comment 14 Điều 16(2) Luật Trọng tài thương mại Việt Nam quy định tương tự Về chất, hòa giải linh động trọng tài Alternative dispute resolution (ADR)- giải tranh chấp, Có nghĩa ủng hộ trọng tài Điều 11(1) Nghị định HGTM 2015 Thường mệnh danh Điều khoản giải tranh chấp thường nằm cuối hợp đồng, nhìn từ khía cạnh kỹ thuật soạn thảo hợp đồng Số 12(364) T6/2018 63 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË biệt33 Ở Đức, pháp luật hoàn toàn khơng quy định hình thức văn Việt Nam, nhiên, thực tế, tồn hai trường hợp hữu34 Chúng cho rằng, TTHG thỏa thuận hoàn toàn độc lập với hợp đồng thương mại bên nên tồn hay ngồi hợp đồng thương mại khơng ảnh hưởng đến hiệu lực tính ràng buộc TTHG TTHG nguyên quy trình hịa giải thương mại, bên khơng thể mang tranh chấp đến cậy nhờ quan hòa giải giải bên không tồn TTHG phù hợp TTHG trước hết thỏa thuận dân đặc biệt, nên tất thỏa thuận dân khác, TTHG tuyệt đối thượng tôn tinh thần tự thỏa thuận bên Vì lẽ đó, văn pháp luật hịa giải Việt Nam Đức, không bao hàm quy định cụ thể HOÀN THIỆN CÁC CHẾ TÀI ĐỂ (Tiếp theo trang 40) thông tin chứng minh tài sản có hợp pháp, quan cơng tố khởi kiện vụ án dân để chuyển giao tài sản có cho Nhà nước (Luật bắt đầu thi hành từ ngày 3/12/2012) - Ở Singapore, Điều 165 Bộ luật Hình năm 2007 quy định: với loại tài sản lớn TS,TN kê khai có TS,TN tăng thêm mà người kê khai khơng giải trình cách hợp lý nguồn gốc người kê khai “sẽ bị phạt tù đến năm, phạt tiền hai hình phạt” - Ở Trung Quốc, Điều 395 Luật Hình năm 2011 quy định: Bất kỳ cơng chức có tài sản chi tiêu rõ ràng vượt nhằm điều chỉnh nội dung hình thức TTHG Điều tạo điều kiện để bên phát huy tối đa chủ động thiện chí thiết lập TTHG Mặc dù HGTM, với tư cách dịch vụ giải tranh chấp, số tổ chức tư nhân, điển hình trung tâm trọng tài, triển khai từ khoảng 10 năm nước ta, thực tế số lượng vụ việc giải hịa giải nhiều so với trọng tài Chúng hy vọng rằng, kinh nghiệm pháp luật Đức HGTM nói chung, TTHG nói riêng, phần hữu ích cho việc thiết lập hệ thống HGTM hiệu ngày tiệm cận với chuẩn mực HGTM giới■ thu nhập hợp pháp, có khác biệt bị u cầu giải thích nguồn gốc tài sản người Nếu cơng chức khơng thể giải thích nguồn gốc hợp pháp tài sản, phần tài sản vượt thu nhập hợp pháp họ bị coi tài sản bất hợp pháp, bị phạt tù đến 05 năm cải tạo không giam giữ tài sản vượt thu nhập hợp pháp bị tịch thu Trở lại dự thảo Luật PCTN (sửa đổi) chúng ta, theo chúng tôi, tài sản bất minh (trong chủ yếu tài sản tham nhũng) phương án tốt nhất, khả thi phải sung cơng (cho dù phải sửa đổi, bổ sung vài điều Bộ luật Tố tụng hình sự, Bộ luật Tố tụng dân song việc hoàn toàn tầm tay quan lập pháp)■ 33 Có thể châm chước gọi “hợp đồng hịa giải” 34 Xem: Hess/Pelzer, Mediation in Germany: Finding the Right Balance between Regulation and Self-Regulation, in Esplugues/Marquis (chủ biên), New Developments in Civil and CommercialMediation, Springer, 2015, p 296 64 Số 12(364) T6/2018 ... lý thú vị Khái niệm thỏa thuận hòa giải Theo pháp luật Việt Nam4 , HGTM phương thức giải tranh chấp thương mại bên thỏa thuận hòa giải viên thương mại làm trung gian hòa giải hỗ trợ giải tranh... qua phương thức hịa giải Nội dung thỏa thuận hòa giải Nội dung TTHG vấn đề khó để mơ tả cách cụ thể đạo luật hịa giải giới, ví dụ Đạo luật Hịa giải Đức hay Nghị định HGTM Việt Nam để ngỏ vấn đề... vụ hòa giải định Ngược lại, hòa giải vụ việc, bên không cầu viện đến tổ chức hòa giải cả, mà quan hòa giải, tức hòa giải viên vụ việc, hoạt động hoàn toàn độc lập tham gia vào q trình hịa giải