VŨ VIỆT HOÀNG BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI LUẬT KINH TẾ LUẬN VĂN THẠC SỸ CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG - MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 2016 - 2018 VŨ VIỆT HOÀNG HÀ NỘI - 2018 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI LUẬN VĂN THẠC SỸ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG - MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VŨ VIỆT HOÀNG CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ MÃ SỐ: 8380107 NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC PGS.TS Phạm Văn Tuyết HÀ NỘI - 2018 LỜI CAM ĐOAN Luận văn kết nghiên cứu riêng sở hướng dẫn thầy giáo PGS.TS Phạm Văn Tuyết, Giảng viên Cao cấp trường Đại học Luật Hà Nội Luận văn không trùng lặp với công trình khoa học nào, trích dẫn luận văn hoàn toàn trung thực Tác giả Vũ Việt Hoàng LỜI CẢM ƠN Để hồn thành đề tài luận văn thạc sĩ cách hoàn chỉnh, bên cạnh nỗ lực cố gắng thân có hướng dẫn nhiệt tình q Thầy Cơ, động viên ủng hộ gia đình bạn bè suốt thời gian học tập nghiên cứu thực luận văn thạc sĩ Xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn đến PGS.TS Phạm Văn Tuyết người hết lòng giúp đỡ tạo điều kiện tốt cho tơi hồn thành luận văn Xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn đến tồn thể quý thầy cô khoa sau Đại họcViện Đại học Mở Hà Nội tận tình truyền đạt kiến thức quý báu tạo điều kiện thuận lợi cho tơi suốt q trình học tập nghiên cứu thực đề tài luận văn Cuối cùng, xin chân thành cảm ơn đến gia đình, anh chị bạn đồng nghiệp hỗ trợ cho nhiều suốt trình học tập, nghiên cứu thực đề tài luận văn thạc sĩ cách hoàn chỉnh Học viên thực Vũ Việt Hoàng DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật dân BLDS 1995 Bộ luật dân năm 1995 BLDS 2005 Bộ luật dân năm 2005 BLDS 2015 Bộ luật dân năm 2015 TANDTC Tòa án nhân dân tối cao UBTVQH Ủy ban thường vụ Quốc hội LHN&GĐ Luật Hôn nhân Gia đình TT07/2015/TT-NHNN Thơng tư số 07/2015 ngày 29/9/2017 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam TT Thông tư NQ42/2017/QH14 Nghị số 42/2017/QH14 MỤC LỤC MỞ ĐẦU 1 Tính cấp thiết việc nghiên cứu đề tài Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu Đối tượng, phạm vi nghiên cứu Phương pháp luận phương pháp nghiên cứu Ý nghĩa lý luận thực tiễn cơng trình nghiên cứu Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀBẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1.1 Khái quát chung bảo lãnh 1.1.1 Khái niệm bảo lãnh 1.1.2 Đặc điểm bảo lãnh 1.2 Khái quát bảo lãnh ngân hàng 10 1.2.1 Khái niệm 10 1.2.2 Đặc điểm bảo lãnh ngân hàng 12 1.2.3 Vai trò bảo lãnh ngân hàng 16 1.2.4 Phân loại bảo lãnh ngân hàng 18 1.3 Khác bảo lãnh dân với bảo lãnh ngân hàng 23 Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀBẢO LÃNH NGÂN HÀNG 29 2.1 Chủ thể quyền, nghĩa vụ thể bảo lãnh ngân hàng 29 2.2.Thủ tục xác lập bảo lãnh ngân hàng 37 2.2.1 Đề nghị bảo lãnh 37 2.2.2 Thỏa thuận cấp bảo lãnh 38 2.2.3 Cam kết bảo lãnh 38 2.3 Phí bảo lãnh 39 2.4 Các hình thức bảo lãnh ngân hàng 40 2.4.1 Bảo lãnh vay vốn 40 2.4.2 Bảo lãnh dự thầu 41 2.4.3 Bảo lãnh thực hợp đồng 42 2.4.4 Bảo lãnh toán 43 2.4.5 Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước 44 2.4.6 Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm 45 2.5 Thực miễn thực nghĩa vụ bảo lãnh ngân hàng 46 2.5.1 Thực nghĩa vụ bảo lãnh 46 2.5.2 Miễn việc thực nghĩa vụ bảo lãnh 49 Chương 3: THỰC TRẠNG VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNGVÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 51 3.1 Những điểm tiến bộcủa quy định bảo lãnh ngân hàng 52 3.1.1 Về giải thích thuật ngữ 52 3.1.2 Về điều kiện bên bảo lãnh 52 3.1.3 Về thỏa thuận cấp bảo lãnh 53 3.1.4 Về thẩm quyền ký thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh 54 3.1.5 Về quy định sử dụng ngôn ngữ giao dịch bảo lãnh 55 3.1.6 Một số sửa đổi, bổ sung khác 56 3.2 Bất cập quy định pháp luật bảo lãnh ngân hàng kiến nghị hoànthiện 58 3.2.1 Đối với quy định bảo lãnh Bộ luật dân 2015 62 3.2.2 Cần có thuật ngữ chung để tổ chức tín dụng cấp bảo lãnh 64 3.2.3 Về hình thức thỏa thuận bảo lãnh, cam kết bảo lãnh 64 3.2.4 Cần có thuật ngữ để bảo lãnh ngân hàng trường hợp bảo lãnh đối ứng xác nhận bảo lãnh 65 3.2.5 Cần xác định rõ tính liên đới hay theo phần đồng bảo lãnh 66 3.2.6 Về bảo lãnh khách hàng người không cư trú 68 3.3 Các biện pháp hạn chế rủi ro bảo lãnh ngân hàng 70 3.3.1 Quản lý chặt chẽ chứng thư bảo lãnh 70 3.3.2 Quản lý hạn mức tín dụng thẩm quyền ký phát chứng thư bảo lãnh 72 3.3.3 Quy định cụ thể điều kiện bảo lãnh, nội dung bảo lãnh 74 KẾT LUẬN 75 MỞ ĐẦU Tính cấp thiết việc nghiên cứu đề tài Trên giới, nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng phát triển mạnh mẽ phổ biến, hỗ trợ cho hầu hết giao dịch tài chính, thương mại Tại Việt Nam, bảo lãnh ngân hàng thực từ năm 90 kỷ 20 với hệ thống pháp luật hoàn thiện dần qua thời kỳ Cùng với trình hội nhập, đặc biệt sau Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại giới (WTO), vai trò ngân hàng thương mại việc thực bảo lãnh góp phần khơng nhỏ trình thúc đẩy giao dịch dân sự, kinh doanh thương mại nước thực cách nhanh chóng, hiệu Điều thể rõ thông qua hoạt động bảo lãnh, giúp cho tổ chức, cá nhân đáp ứng đủ điều kiện tham gia hàng loạt giao dịch dân sự, kinh doanh thương mại, theo yêu cầu bên đối tác Tuy nhiên, văn pháp luật nước ta bảo lãnh tương đối sơ sài; có chồng chéo, thiếu tính thống văn pháp luật điều chỉnh;pháp luật bảo lãnh không đáp ứng nhu cầu điều chỉnh loại giao dịch xuất hiện; trở ngại thực tiễn áp dụng; hay từ biện pháp triển khai thực nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng Để làm rõ vấn đề liên quan đến bảo lãnh, việc nghiên cứu đề tài Bảo lãnh ngân hàng – Một số vấn đề lý luận thực tiễn cơng việc có ý nghĩa lý luận thực tiễn Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài Đã có nhiều cơng trình khoa học với cấp độ khác nghiên cứu bảo lãnh theo quy định Bộ luật dân nghiên cứu bảo lãnh ngân hàng mối liên hệ tương quan chúng Có thể kể đến cơng trình nghiên cứu chung bảo đảm thực nghĩa vụ, có nghiên cứu biện pháp bảo lãnh theo quy định Bộ luật dân sự: - “Một số suy nghĩ bảo đảm thực nghĩa vụ Luật dân Việt Nam” Nguyễn Ngọc Điện – Nxb Trẻ TP hồ Chí Minh, 1999 - “Hồn thiện chế định bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự” Phạm Văn Tuyết Lê Kim Giang chủ biên – Nxb Dân trí, 2015 - “Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng” Trương Thanh Đức – Nxb Chính trị quốc gia thật, 2017 Các cơng trình nghiên cứu riêng bảo lãnh bảo lãnh ngân hàng kể đến như: - “Những vấn đề pháp lý bảo lãnh ngân hàng” Nguyễn Thành Long,– Luận văn thạc sỹ luật học, Đại học Luật Hà Nội 1999 - "Một số vấn đề biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ quan hệ dân sự, thương mại" - TS Nguyễn Minh Tuấn - Đại học Luật Hà Nội - Tạp chí dân chủ & pháp luật - “Bảo lãnh Ngân hàng tín dụng dự phòng: tác giả Lê Nguyên, Nxb Thống kê, năm 1997 - “Bàn biện pháp bảo lãnh” tác giả Phạm Văn Tuyết - Tạp chí Luật học, số 1, năm 1999 - “Một số vấn đề quan hệ bảo lãnh ngân hàng nước ta nay” tác giả Võ Đình Tồn - Tạp chí Luật học số 3, năm 2002 Tuy vậy, đề tài: “Bảo lãnh ngân hàng – Một số vấn đề lý luận thực tiễn” học viên chọn để thực luận văn tốt nghiệp cao học diễn bối cảnh Bộ luật dân 2015 vừa ban hành, văn pháp luật chuyên ngành điều chỉnh bảo lãnh ngân hàng thay đổi (Quyết định 192/QĐ – NH ngày 17/9/1992 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Thông tư số 28/2012/TT – NHNN ngày 03/10/2012 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thay nhiều văn pháp luật khác hện tại, Bảo lãnh ngân hàng điều chỉnh Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam – có bổ sung Thông tư số 13/2017/TT – NHNN ngày 29/9/2017 Ngân hàng nhà nước Việt Nam) nên đề tài đề tài độc lập, phù hợp với mã số chuyên ngành Luật kinh tế Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu - Mục đích nghiên cứu Đề tài làm rõ mặt lý luận vấn đề khái niệm bảo lãnh nói chung bão lãnh ngân hàng nói riêng; đặc điểm, chức năng, vai trò bảo lãnh ngân hàng; khác biệt bảo lãnh ngân hàng so với bảo lãnh nói chung để thấy ngồi điều chỉnh Bộ luật dân bảo lãnh ngân ngân hàng điều chỉnh luật chun ngành (luật tín dụng) chủ yếu Trên sở tìm hiểu phân tích luật thực định quy định bảo lãnh nói chung bảo lãnh dân nói riêng, luận văn xác định quy định bất cập luật đề xuất kiến nghị khắc phục, hoàn thiện - Nhiệm vụ nghiên cứu Nhằm đạt mục đích nghiên cứu trên, trình thực đề tài học viên tập hợp tìm hiểu văn pháp luật tín dụng, ngân hàng có quy định bảo lãnh ngân hàng Xem xét quy định chung Bộ luật dân bề bảo lãnh Tìm hiểu hoạt động thực tiễn dịch vụ bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng.Làm sáng tỏ quy định pháp luật thực tiễn áp dụng pháp luật trình xác lập, thực giải tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng thương mại Làm rõ sở lý luận hoạt động bảo lãnh ngân hàng; nghiên cứu đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam bảo lãnh ngân hàng Đối tượng, phạm vi nghiên cứu - Đối tượng nghiên cứu mạnh tổ chức tín dụng trở thành vơ nghĩa không cần thiết Từ bất cập phát sinh từ thực tiễn kể tác giả đưa số giải pháp, kiến nghị sau: 3.2.1 Đối với quy định bảo lãnh Bộ luật dân 2015 Thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng ngày phát triển phong phú, đa dạng nên ngày nhiều tiềm ẩn tranh chấp xảy ra.Bảo lãnh ngân hàng biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ nói chung, vừa hoạt động kinh doanh tổ chức tín dụng nên hoạt động bảo lãnh ngân hàng vừa phải tuân theo nguyên tắc chung Bộ luật dân sự, vừa phải chịu điều chỉnh văn pháp luật chuyên ngành Vì thế,việc tiếp tục nghiên cứu, hồn thiện chế định bảo lãnh nói chung bảo lãnh ngân hàng nói riêng góp phần phát huy giá trị thực tiễn biện pháp bảo lãnh giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại So với Bộ luật Dân năm 2005, quy định bảo lãnh Bộ luật dân năm 2015 (từ Điều 335 đến Điều 343) thể đầy đủ tính bảo đảm đối nhân biện pháp bảo lãnh Tuy nhiên, thấy quy định bảo lãnh, Bộ luật dân 2015 số điểm cần phải khắc phục: Thứ nhất, trường hợp nhiều người bảo lãnh Điều 338, Bộ luật dân 2015 quy định rằng: “Khi nhiều người bảo lãnh nghĩa vụ phải liên đới thực việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận pháp luật có quy định bảo lãnh theo phần độc lập; bên có quyền yêu cầu số người bảo lãnh liên đới phải thực toàn nghĩa vụ.” đồng bảo lãnh dạng đồng tài trợ ngân hàng đầu mối ln người có tránh nhiệm thực toàn nghĩa vụ bên nhận bảo lãnh Vì vậy, Điều 338 Bộ luật dân 2015 cần bổ sung thêm cụm từ: “trừ trường hợp bên có thoả thuận luật liên quan có quy định khác.” Thứ hai, điều kiện bên bảo lãnh 62 Pháp luật số nước (Cộng hòa Pháp, Nhật Bản) quy định khả tốn nợ điều kiện bắt buộc bên bảo lãnh khả thực đầy đủ, cam kết bảo lãnh củabên bảo lãnh vấn đề đặc biệt quan trọng áp dụng biện pháp bảo lãnh Chúng ta giả sử người vay nợ khơng có tài sản để bảo đảm khoản nợ theo biện pháp cầm cố chấp, bên phải tìm đến biện pháp bảo lãnh mà đó, người đứng bảo lãnh lại có kinh tế khó khăn người vay nợ biện pháp bảo lãnh liệu có ích Do vậy, cần có quy định cụ thể điều kiện bên bảo lãnh Ngoài ra, cần quy định cụ thể, rõ ràng phạm vi trách nhiệm cách thức xử lý trách nhiệm tài sản bên trường hợp bảo lãnh phần bảo lãnh toàn nghĩa vụ (khoản Điều 336 Bộ luật dân năm 2015) Thứ ba, việc bên bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh Bộ luật Dân mớichỉ quy định việc bù trừ nghĩa vụ thực tế trường hợp khác vi phạm bên nhận bảo lãnh dẫn đến thực nghĩa vụ bảo lãnh Vì vậy, cần có quy định việc bên bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh trường hợp bên nhận bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ.Chẳng hạn, bên cho vay (bên nhận bảo lãnh) vi phạm hợp đồng tín dụng nghĩa vụ giải ngân thời hạn, sau nghĩa vụ khắc phục làm cho bên vay (bên bảo lãnh) không thực thương vụ từ vốn vay dẫn đến thiệt hại nên không khả trả nợ Thứ tư, việc sử dụng biện pháp bảo đảm khác để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh Bộ luật dân năm 2015 bổ sung quy định việc bên thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm tài sản để bảo đảm thực nghĩa vụ bảo lãnh (khoản Điều 336 BLDS năm 2015) Tuy nhiên, để thống cách hiểu áp dụng quy định nêu thực tiễn cần có hướng dẫn cụ thể số vấn đề liên quan như: Tên gọi cụ thể biện pháp đó, quyền nghĩa vụ bên biện pháp mối quan hệ biện pháp với biện pháp bảo lãnh 63 3.2.2 Cần có thuật ngữ chung để tổ chức tín dụng cấp bảo lãnh Khi xác định phạm vi đối tượng áp dụng, Điều TT 07/2015/TT – NHNN liệt kê đối tượng áp dụng:Tổ chức tín dụng bao gồm: ngân hàng thương mại, ngân hàng hợp tác xã cơng ty tài (trừ cơng ty tài chun ngành); Chi nhánh ngân hàng nước ngoài; Các tổ chức (bao gồm tổ chức tín dụng nước ngồi trường hợp tổ chức tham gia đồng bảo lãnh, bảo lãnh đối ứng xác nhận bảo lãnh), cá nhân có liên quan đến nghiệp vụ bảo lãnh Sau xác định bên nhận bảo lãnh; bên bảo lãnh đối ứng; bên xác nhận bảo lãnh TT 07/215/TT – NHNN lại liệt kê: i) Bên nhận bảo lãnh tổ chức (bao gồm tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, tổ chức tín dụng nước ngồi), cá nhân có quyền thụ hưởng bảo lãnh bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phát hành; ii) Bên bảo lãnh đối ứng tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, tổ chức tín dụng nước ngồi thực bảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh; iii) Bên xác nhận bảo lãnh tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, tổ chức tín dụng nước ngồi thực xác nhận bảo lãnh cho bên bảo lãnh Tác giả cho Chi nhánh ngân hàng nước tổ chức đại diện cho tổ chức tín dụng nước để hoạt động Việt Nam nên quy chế pháp lý hoạt động Chi nhánh ngân hàng nước hoạt động Việt Nam giống với tổ chức tín dụng Việt Nam nên để tránh gây khó hiểu Chi nhánh ngân hàng nước ngồi với tổ chức tín dụng nước ngồi, cần có xếp lại thuật ngữ theo hướng: Tổ chức tín dụng bao gồm: ngân hàng thương mại, ngân hàng hợp tác xã cơng ty tài (trừ cơng ty tài chun ngành), chi nhánh ngân hàng nước ngồi theo đó, xác định bên bảo lãnh; bên xác nhận bảo lãnh; bên bảo lãnh đối ứng cần nêu hai cụm từ “tổ chức tín dụng” “tổ chức tín dụng nước ngồi” 3.2.3 Về hình thức thỏa thuận bảo lãnh, cam kết bảo lãnh Thông tư 28/2012/TT - NHNN quy định hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh bên bảo lãnh phải có đầy đủ chữ ký ba người phía bên bảo lãnh: 64 (Người đại diện theo pháp luật; người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh; người thẩm định khoản bảo lãnh) Quy định Thông tư 28/2012/TT - NHNN cho thấy bất cập trường hợp bảo lãnh ngân hàng xác lập theo hình thức xác nhận bảo lãnh bảo lãnh đối ứng Vấn đề Thông tư 07/2015/TT - NHNN quy định lại sau: “1 Thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phải ký người đại diện theo pháp luật người đại diện theo ủy quyền tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi Việc ủy quyền ký thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phải lập văn phù hợp với quy định pháp luật.”10 Như vậy, Thông tư 07/2015/TT - NHNN bỏ quy định cam kết bảo lãnh phải hội đủ chữ ký quy định Điều 15 TT 28/2012/TT - NHNN Cam kết bảo lãnh cần ký người đại diện theo pháp luật người đại diện theo ủy quyền tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước xác lập văn Mặc dù có sửa đổi, bổ sung để khắc phục bất cập TT 28/2012/TTNHNN hình thức thoả thuận bảo lãnh cam kết bảo lãnh TT 07/2015/TT NHNN cầnphảibổ sung thêm hình thức giao dịch điện tử(cam kết phát hành điện Swift) cho phù hợp đáp ứng nhu cầu giao dịch quốc tế bảo lãnh ngân hàng 3.2.4 Cần có thuật ngữ để bảo lãnh ngân hàng trường hợp bảo lãnh đối ứng xác nhận bảo lãnh Trong mối quan hệ quyền nghĩa vụ bên chủ thể bảo lãnh ngân hàng việc xác định chủ thể phải thực nghĩa vụ trước chủ thể 10 Điều 16, TT 07/2015 65 vấn đề có ý nghĩa quan trọng thường xảy tranh chấp thực tiễn Như trình bày chương luận văn, xét phương thức toán bảo lãnh ngân hàng xác định theo hai loại bảo lãnh trực tiếp bảo lãnh gián tiếp Trong đó, bảo lãnh trực tiếp bên nhận bảo lãnh ln người có trách nhiệm toán cho bên nhận bảo lãnh phần nghĩa vụ mà bên bảo lãnh vi phạm, bảo lãnh gián tiếp người có trách nhiệm thực nghĩa vụ bên bảo lãnh đối ứng; bên xác nhận bảo lãnh TT 07/2015/TT – NHNN có hai thuật ngữ để bảo lãnh gián tiếp (bảo lãnh đối ứng xác nhận bảo lãnh) quy định cụ thể trách nhiệm bên trường hợp chưa có thuật ngữ để trường hợp bảo lãnh trực tiếp Chúng cho rằng, cần xây dựng thuật ngữ để bảo lãnh trực tiếp đưa định nghĩa cho thuật ngữ xác định cụ thể trách nhiệm, quyền chủ thể Trong bảo lãnh ngân hàng bên bảo lãnh không thực thực khơng nghĩa vụ đến hạn tổ chức tín dụng bảo lãnh người trực tiếp thực nghĩa vụ cho bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh phải nhận nợ trước tổ chức tín dụng chịu lãi suất khoản vay bảo lãnh trực tiếp Vì vậy, dùng thuật ngữ bảo lãnh đơn lậpvà thông qua thuật ngữ để xây dựng khái niệm trường hợp bảo lãnh trực tiếp sau: Bảo lãnh đơn lập hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo tổ chức tín dụng bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh việc thay bên bảo lãnh thực nghĩa vụ tài trước bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh không thực thực không đầy đủ nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên bảo lãnh phải nhận nợ hoàn trả cho bên bảo lãnh 3.2.5 Cần xác định rõ tính liên đới hay theo phần đồng bảo lãnh TT 07/2015/TT – NHNN có định nghĩa đồng bảo lãnh: 66 “Đồng bảo lãnh hình thức cấp tín dụng hợp vốn, theo có từ 02 (hai) tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước trở lên thực bảo lãnh; tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi tổ chức tín dụng nước ngồi thực bảo lãnh.”11 chưa có quy định bảo lãnh liên đới hay bảo lãnh theo phần Trong khi, Thông tư quy định miễn thực nghĩa vụ chưa quy định cụ thể miễn thực nghĩa vụ đồng bảo lãnh Trở lại với nguyên tắc xác định bảo lãnh liên đới trường hợp nhiều người bảo lãnh theo quy định Bộ luật dân 2015 thì: “Khi nhiều người bảo lãnh nghĩa vụ phải liên đới thực việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận pháp luật có quy định bảo lãnh theo phần độc lập; bên có quyền yêu cầu số người bảo lãnh liên đới phải thực toàn nghĩa vụ.” Ngoài chức bảo đảm, bảo lãnh ngân hàng mang chức tài trợ đồng bảo lãnh hình thức cấp tín dụng hợp vốn nên thơng thường thực tế đồng tài trợ có tổ chức tín dụng (trong số tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh) làm đầu mối có thoả thuận tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh phần bảo lãnh quyền lợi, trách nhiệm tổ chức thành viên Như vậy, đồng bảo lãnh mà họ chưa có thoả thuận trách nhiệm liên đới hay theo phần nghĩa vụ bảo lãnh có xác định bảo lãnh liên đới theo quy định chung BLDS hay không, việc thoả thuận phần nghĩa vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng đồng tài trợ có coi thoả thuận bảo lãnh theo phần hay không vấn đề thường gặp nguy xảy tranh chấp thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng Để tránh nguy tranh chấp xảy ra, tác giả luận văn cho cần phải có quy định cụ thể tính liên đới hay theo phần trường hợp bảo lãnh ngân hàng xác lập theo phương thức đồng bảo lãnh: 11 Khoản 4, Điều 3, TT 07/2015 67 Trong trường hợp nhiều tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh cho nghĩa vụ mà bên khơng có thoả thuận việc bảo lãnh theo phần độc lập tất thành viên đồng bảo lãnh phải liên đới thực nghĩa vụ bảo lãnh 3.2.6 Về bảo lãnh khách hàng người không cư trú Điều 11, TT 07/2015/TT -NHNN quy định bảo lãnh khách hàng người không cư trú sau: “1 Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi bảo lãnh cho khách hàng tổ chức người không cư trú Việc bảo lãnh cho khách hàng tổ chức người không cư trú phải đáp ứng điều kiện đây: a) Khách hàng doanh nghiệp thành lập hoạt động nước ngồi có vốn góp doanh nghiệp Việt Nam hình thức đầu tư quy định điểm a, c khoản Điều 52 Luật Đầu tư 2014 hình thức đầu tư trực tiếp khác nước ngồi theo pháp luật nước tiếp nhận đầu tư; b) Khách hàng ký quỹ đủ 100% giá trị bảo lãnh; c) Bên nhận bảo lãnh người cư trú Trường hợp khách hàng tổ chức tín dụng nước ngồi khơng phải thực quy định khoản Điều Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước thực bảo lãnh cho khách hàng tổ chức người không cư trú phải tuân thủ quy định sau: a) Được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động ngoại hối thị trường nước (đối với trường hợp bảo lãnh cho người không cư trú Việt Nam) hoạt động ngoại hối thị trường quốc tế (đối với trường hợp bảo lãnh cho người khơng cư trú nước ngồi); b) Tn thủ quy định Điều 126, Điều 127, Điều 128 Điều 130 Luật tổ chức tín dụng hướng dẫn thực quy định Ngân hàng Nhà nước thời điểm thực bảo lãnh cho khách hàng; 68 c) Có quy trình đánh giá, quản lý rủi ro tín dụng, có rủi ro bảo lãnh người không cư trú; d) Đối với chi nhánh ngân hàng nước phải tuân thủ quy định khoản Điều Chi nhánh ngân hàng nước ngồi khơng bảo lãnh ngoại tệ khách hàng tổ chức người khơng cư trú nước ngồi, trừ trường hợp sau: a) Bảo lãnh cho bên bảo lãnh Việt Nam sở bảo lãnh đối ứng tổ chức tín dụng nước ngồi; b) Xác nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng nước ngồi bên bảo lãnh Việt Nam Ngoài quy định Điều này, nội dung khác việc bảo lãnh người không cư trú phải thực theo quy định Thơng tư này” Quy định có nhiều thuật ngữ khó hiểu, khó áp dụng Thơng tư 07/2015 thực tế Vì vậy, cần có hướng dẫn cụ thể vấn đề sau: i) Tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh cho doanh nghiệp A người không cư trú dựa bảo lãnh đối ứng ngân hàng/chi nhánh khác hệ thống nước ngoài; ii) Trường hợp bên bảo lãnh đối ứng tổ chức tín dụng nước; iii) Quy định khoản áp dụng trường hợp bảo lãnh ngoại tệ hay VNĐ; iv)Cần gải thích thuật ngữ: Thị trường quốc tế, người không cư trú Việt Nam, người khơng cư trú nước ngồi, bên bảo lãnh Việt Nam Tác giả cho rằng, để phù hợp với cam kết WTO mà Việt Nam ký kết cần cho phép chi nhánh ngân hàng nước ngồi bảo lãnh cho người không cư trú khách hàng thực hoạt động kinh doanh Việt Nam.Ngồi ra, thuật ngữ “Người khơng cư trú Việt Nam”, “Người khơng cư trú nước ngồi” “Bên bảo lãnh ViệtNam” dùng TT 07/2015 với mục đích nhằm phân biệt hoạt động kinh doanh Việt Nam (thị trường nước) 69 nước ngồi (thị trường quốc tế).Theo đó, giao dịch thị trường quốc tế giao dịch bảo lãnh thực nước ngoài, tức nghĩa vụ bảo lãnh khách hàng phát sinh từ hoạt động kinh doanh khách hàng nước ngoài.Hoạt động kinh doanh Việt Nam giao dịch kinh doanh thực Việt Nam, bao gồm việc xuất hàng hóa người không cư trú với đối tác Việt Nam (bên nhận bảo lãnh người cư trú) Vì vậy, chi nhánh ngân hàng nước bảo lãnh đấu thầu, bảo lãnh tạm ứng, bảo lãnh thực hợp đồng,…bằng ngoại tệ cho người không cư trú để thực dự án Việt Nam; bảo lãnh cho người không cư trú để thực dự án Việt Nam sở bảo lãnh đối ứng tổ chức tín dụng nước ngồi; xác nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng nước ngồi người khơng cư trú để thực dự án Việt Nam 3.3 Các biện pháp hạn chế rủi ro bảo lãnh ngân hàng Bên cạnh việc hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh nói chung bảo lãnh ngân hàng nói riêng để hạn chế rủi ro hoạt động bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng cần thực triệt để biện pháp sau đây: 3.3.1 Quản lý chặt chẽ chứng thư bảo lãnh Bảo lãnh ngân hàng hình thức cấp tín dụng nên phần nghĩa vụ bảo lãnh xác định chứng thư bảo lãnh coi lượng tài tài sản tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh Để đề phòng việc đối tác không thực nghĩa vụ từ giao dịch, bên có quyền giao dịch thường yêu cầu có bên thứ ngân hàng đứng phát hành cam kết bảo lãnh, đối tác không thực nghĩa vụ tài ngân hàng phải thực thay Lợi dụng hình thức bảo lãnh này, đối tượng ngồi ngân hàng thường có cấu kết với nhân viên ngân hàng để lừa đảo chiếm đoạt tiền khách hàng.Theo thông báo Cục An ninh tài tiền tệ đầu tư - Bộ Cơng an, việc làm giả chứng thư bảo lãnh ngân hàng đối tượng thực theo quy trình chung Nhân viên ngân hàng sử dụng dấu lấy sơ hở quản 70 lý để đóng dấu khống lên phơi giấy trắng có in lơ gô ngân hàng Đối tượng giả mạo thêm chữ ký lãnh đạo ngân hàng để làm chứng thư bảo lãnh giả Tiếp đó, đối tượng ngồi ngân hàng sử dụng chứng thư bảo lãnh giả để viết tên khách hàng Việc làm giả chứng thư bảo lãnh ngân hàng xảy Việt Nam giới Theo thông tin đăng báo Dân trí (Điện tử) ngày 11/3/2018 Ấn Độ xảy vụ lừa đảo chứng thư bảo lãnh để chiếm đoạt lượng tiền tương đối lớn Nội dung vụ việc báo đăng tải sau: Ngày 7-3 vừa qua, nhà điều tra Ấn Độ thẩm vấn Tổng Giám đốc Ngân hàng Punjab National Bank (PNB) - ngân hàng lớn thứ hai thuộc quản lý phủ nước Chủ hai ngân hàng tư nhân hàng đầu Ấn Độ ICICI Bank Axis Bank chờ bị thẩm vấn Đây động thái điều tra vụ lừa đảo ngân hàng lớn quốc gia Nam Á tỷ phú đồ trang sức Nirav Modi gây ra.Các đối tượng bị cáo buộc dùng khoản cho vay khống với số công ty ông Modi để chiếm đoạt PNB số tiền gần 1,8 tỷ USD Theo đó, công ty ông Modi lấy giấy bảo đảm ngân hàng qua đường phi pháp.Vì vậy, PNB cho biết họ có trách nhiệm báo cáo vụ việc với quan thi hành luật pháp nhằm yêu cầu vị tỷ phú sớm đệ trình kế hoạch trả lại tiền.Đây vụ gian lận có liên quan đến nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng Từ chi nhánh PNB Mumbai, thư bảo đảm (LoUs) phát hành tới số công ty Theo luật pháp Ấn Độ, công ty sử dụng LoUs để xin cấp khoản vốn ngắn hạn từ ngân hàng khác hệ thống ngân hàng Ấn Độ Trong vụ việc này, LoUs phát hành từ chi nhánh PNB Mumbai, không cập nhật vào hệ thống theo dõi chung Lỗ hổng tạo điều kiện cho đối tượng "ẵm" khoản tiền lớn Ở Việt Nam, kiện chứng thư bảo lãnh Ngân hàng HSBC bị làm giả ví dụ Lợi dụng sơ hở việc quản lý dấu Ngân hàng HSBC, nhân viên ngân hàng lấy dấu đóng lên phơi giấy có biểu tượng HSBC liên hệ với doanh nghiệp có nhu cầu xin chứng thư bảo lãnh để lừa đảo Do 71 cần tiền, nhiều doanh nghiệp chấp nhận chi 4% để có chứng thư bảo lãnh Cơ quan điều tra làm rõ, chứng thư bảo lãnh mà đối tượng làm giả có giá trị lên đến 80 tỷ đồng Ngày 21/4/2018, Báo điện tử dân trí đưa tin vụ Phan Thị Huyền (SN 1987, Tp Vũng Tàu, Bà Rịa - Vũng Tàu) tội làm giả dấu, tài liệu quan tổ chức Theo cáo trạng, Huyền nợ nần tiền bạc nhiều người Trong lần đưa học, Huyền nhặt túi ni lơng bên có dấu Ngân hàng TMCP Công Thương Việt Nam Chi nhánh tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu nên nảy sinh ý định lừa đảo để có tiền tiêu xài trả nợ.Dùng dấu này, Huyền tự giới thiệu nhân viên Ngân hàng có khả mua, bán nhà đất bị ngân hàng phát với giá rẻ giá thị trường Chỉ phương thức mà từ năm 2014 đến tháng 5/2015, Huyền chiếm đoạt 11 tỷ đồng 10 nạn nhân thông qua giao dịch chuyển nhượng nhà đất, góp vốn mua đất, xin việc làm… Để ngăn chặn việc làm giả chứng thư bảo lãnh, Ngân hàng Nhà nước u cầu tổ chức tín dụng rà sốt ban hành đầy đủ quy trình quản lý, sử dụng bảo quan dấu đơn vị Ngoài ra, Ngân hàng tăng cường công tác quản lý nhân sự, kiểm tra, giám sát việc tuân thủ quy định quan lý sử dụng dấu Một số ngân hàng khởi động dịch vụ tra cứu chứng thư bảo lãnh ngân hàng qua mạng, theo đó, bên thụ hưởng bảo lãnh ngân hàng phát hành cần truy cập website tra cứu chứng thư bảo lãnh trực tuyến đối chiếu, xác thực với chứng thư bảo lãnh ngân hàng phát hành Việc tra cứu chứng thư bảo lãnh qua mạng giúp bên thụ hưởng tránh xảy rủi ro, tranh chấp liên quan đến dịch vụ bảo lãnh 3.3.2 Quản lý hạn mức tín dụng thẩm quyền ký phát chứng thư bảo lãnh Trong nhiều trường hợp, chứng thư bảo lãnh hoàn toàn Tổng giám đốc/Giám đốc ngân hàng/chi nhánh ngân hàng ký với dấu thật tổ chức tín dụng việc ký phát bảo lãnh lại vượt hạn mức tín dụng làm vượt thẩm quyền giao Trong trường hợp này, doanh nghiệp ngân 72 hàng đối mặt với rủi ro không thu hồi tiền tranh chấp kéo dài Theo báo điện tử anninhthudo.vn ngày 25/8/2013 đưa ví dụ vụ việc nguyên Giám đốc Ngân hàng NN&PTNT chi nhánh Hồng Hà (Hà Nội) ký nhiều chứng thư bảo lãnh tốn khơng có hồ sơ với tổng số tiền lên tới 345 tỉ đồng Hay vụ việc bà Nguyễn Thị Hương Giang, nguyên Phó Tổng Giám đốc kiêm Giám đốc Sea Bank Hai Bà Trưng ký chứng thư bảo lãnh có giá trị lên tới 150 tỷ đồng gây tranh chấp bên tham gia Trong trường hợp xảy tranh chấp, lợi ích nên ngân hàng thường từ chối trách nhiệm với lý Văn bảo lãnh văn ngân hàng phát hành, mà cá nhân cố ý làm trái Về phía người nhận bảo lãnh họ khơng thể nắm bắt hết quy định nội hệ thống ngân hàng nên biết việc bảo lãnh có vượt q hạn mức tín dụng, thẩm quyền hay không nguyên tắc, người nhận bảo lãnh buộc phải biết người đại diệntheo pháp luật tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh(được ghi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh) đại diện theo uỷ quyền tổ chức tín dụng (theo văn uỷ quyền người đại diện theo pháp luật tổ chức tín dụng) Luật Doanh nghiệp quy định, hợp đồng giao dịch vượt 50% tổng tài sản phải HĐQT thông qua Trong trường hợp người ký phát hành chứng thư bảo lãnh không thẩm quyền rơi vào trường hợp người ký đại diện theo pháp luật, không người đại diện ủy quyền, phân cấp giao dịch có giá trị lớn bên phát hành bảo lãnh có quyền viện dẫn pháp luật để từ chối bảo lãnh Mặt khác, việc ký kết không thẩm quyền thường xuất phát từ dấu hiệu cố ý làm trái cán ngân hàng để thu lợi bất nên tranh chấp xảy thường khách hàng người bất lợi Để bảo đảm lợi ích đáng khách hàng mối quan hệ chặt chẽ, tương tác, đơi bên có lợi khách hàng tổ chức tín dụng, tổ chức tín dụng bảo lãnh cần cơng khai hố thơng tin hạn mức tín dụng bảo lãnh, thẩm 73 quyền ký phát bảo lãnh với khách hàng Để giảm thiểu rủi ro, ngân hàng cần nâng cao nghiệp vụ nhân viên hồn thiện quy trình cấp bảo lãnh song song với nghiệp vụ giao dịch bảo đảm Đối với doanh nghiệp, nhận thư bảo lãnh cần có bước kiểm tra, xác định thư bảo lãnh giả, người ký đủ thẩm quyền 3.3.3 Quy định cụ thể điều kiện bảo lãnh, nội dung bảo lãnh Có thể nói rằng, chứng thư bảo lãnh ký phát với quy định pháp luật có nhiều tranh chấp xảy Một nguyên nhân dẫn đến tranh chấp doquy định văn luật nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng chung chung, chưa cụ thể hóa cho vấn đê định.Chẳng hạn, điều kiện bảo lãnh chưa quy định cụ thể nên ngân hàng quy định khác, có nhiều ngân hàng phát hành bảo lãnh kèm theo điều kiện toán bên thụ hưởng phải chứng minh vi phạm bên bảo lãnh Quy định điều kiện toán nội dung chứng thư bảo lãnh thường dẫn tới bế tắc thực nghĩa vụ bảo lãnh, bên thụ hưởng bảo lãnh cung cấp hồ sơ đầy đủ yêu cầu tốn bảo lãnh bên bảo lãnh cho họ chưa vi phạm nghĩa vụ toán vậy, ngân hàng bảo lãnh tốn cho bên thụ hưởng khơng thể bắt bên bảo lãnh nhận nợ bắt buộc không tốn rơi vào tranh chấp với bên thụ hưởng 74 KẾT LUẬN “Bảo lãnh ngân hàng – Một số vấn đề lý luận thực tiễn” đề tài thuộc chuyên ngành Luật Kinh tế bảo lãnh ngân hàng biện pháp bảo đảm đặc thù điều chỉnh nguyên tắc chung Bộ luật dân 2015 văn pháp luật chuyên ngành tài ngân hàng Vì vậy, nghiên cứu đề tài để hoàn thành luận văn tốt nghiệp thạc sỹ luật học, tác giả kết hợp quy định Bộ luật dân bảo lãnh quy định văn pháp luật tài ngân hàng bảo lãnh ngân hàng để tìm hiểu, luận giải vấn đề liên quan đến bảo lãnh ngân hàng nhằm xác định vấn đề bất cập kiến nghị hồn thiện bất cập Luận văn kết cấu theo kết cấu truyền thống, bao gồm ba chương, đó: Chương giải vấn đề liên quan đến đề tài theo phương diện lý luận đưa khái niệm mang tính học thuật như: Khái niệm bảo lãnh, đặc điểm bảo lãnh, chủ thể mối liên quan chủ thể quan hệ bảo lãnh, khái niệm bảo lãnh ngân hàng, phân loại bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm bảo lãnh ngân hàng, tương đồng khác biệt bảo lãnh dân nói chung với bảo lãnh ngân hàng Chương xem xét quy định pháp luật hành bảo lãnh ngân hàng để tìm hiểu quy định pháp luật chủ thể bảo lãnh ngân hàng, hình thức xác lập bảo lãnh ngân hàng, nội dung bảo lãnh ngân hàng, thực nghĩa vụ bảo lãnh ngân hàng Chương tìm hiểu thực trạng pháp luật bảo lãnh ngân hàng (mặt tích cực, tiến mặt hạn chế) qua đưa giải pháp tăng cường hạn chế rủi ro hoạt động bảo lãnh ngân hàng, đồng thời xác định bất cập, thiếu sót pháp luật bảo lãnh ngân hàng đưa kiến nghị cụ thể việc hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh ngân hàng 75 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Bộ luật dân Việt Nam năm 2015 Luật tổ chức tín dụng Nghị định 163/2005/NĐ-CP Chính phủ Giao dịch bảo đảm Các thông tư Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Bảo lãnh ngân hàng Bộ luật Dân Thương mại Thái Lan Bộ luật dân Cộng hoà Pháp Nguyễn Thành Long, Những vấn đề pháp lý bảo lãnh ngân hàng – Luận văn thạc sỹ luật học, Đại học Luật Hà Nội 1999 TS Nguyễn Minh Tuấn"Một số vấn đề biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ quan hệ dân sự, thương mại" - Đại học Luật Hà Nội - Tạp chí dân chủ & pháp luật Lê Nguyên, Bảo lãnh Ngân hàng tín dụng dự phòng, Nxb Thống kê, năm 1997 10 Phạm Văn Tuyết, Bàn biện pháp bảo lãnh, Tạp chí Luật học, số 1, năm 1999 11 Võ Đình Tồn, Một số vấn đề quan hệ bảo lãnh ngân hàng nước ta nay, Tạp chí Luật học số 3, năm 2002 12 Phạm Văn Tuyết Lê Kim Giang: Hợp đồng tín dụng biện pháp bảo đảm tiền vay – Nxb Tư pháp 2012 13 Phạm Văn Tuyết Lê Kim Giang (Chủ biên): Hoàn thiện chế định bảo đảm thực nghĩa vụ dân - Nxb Dân trí năm 2015 14 Ngơ Quốc Kỳ - “Một số vấn đề pháp lý hoạt động Ngân hàng” - NXB Chính trị Quốc Gia, năm 1995 76 ... hệ nghĩa vụ bảo đảm biện pháp bảo lãnh ngân hàng Bên bảo lãnh khách hàng tổ chức tín dụng bảo lãnh bảo lãnh ngân hàng hình thức Ngơ Quốc Kỳ - Một số vấn đề pháp lý hoạt động Ngân hàng - NXB... hệ bảo lãnh ngân hàng nước ta nay” tác giả Võ Đình Tồn - Tạp chí Luật học số 3, năm 2002 Tuy vậy, đề tài: Bảo lãnh ngân hàng – Một số vấn đề lý luận thực tiễn học viên chọn để thực luận văn... liên quan đến bảo lãnh, việc nghiên cứu đề tài Bảo lãnh ngân hàng – Một số vấn đề lý luận thực tiễn cơng việc có ý nghĩa lý luận thực tiễn Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài Đã có nhiều