MỤC LỤC A ĐẶT VẤN ĐỀ B GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ I Sơ lược hợp đồng chấp tài sản 1.Định nghĩa chấp tài sản 2 Chủ thể chấp tài sản Đối tượng chấp Nội dung chấp tài sản Xử lí tài sản chấp chấm dứt việc chấp .6 II Đánh giá quy định BLDS 2005 tài sản chấp hình thành tương lai TS chấp hình thành TTL loại tài sản mang tính đặc thù Thế chấp TS hình thành TTL –chế định mang tính bước ngoặt Chế định TS chấp TTL BLDS tồn nhiều bất cập thực tế .11 3.1 Về việc xác định tài sản hình thành tương lai 11 3.2 Xử lý tài sản chấp hình thành tương lai 12 3.3 Thế chấp bất động sản hình thành tương lai 13 III NHẬN XÉT CHUNG 17 Tống kết .17 Kinh nghiệm, tiền lệ giải vướng mắc nêu 19 Giải pháp chung 20 C KẾT THÚC VẤN ĐỀ 21 A ĐẶT VẤN ĐỀ Chế định tài sản hình thành tương lai (TS hình thành TTL) bước tiến lớn khoa học pháp lý sản phẩm tất yếu phát triển giao dịch dân Hiện nay, những hợp đồng, giao dịch dân có liên quan đến TS hình thành TTL phổ biến Một những hợp đồng dân liên quan đến TS hình thành TTL đó hợp đồng chấp TS hình thành TTL Với tính chất đặc thù, quyền sở hữu bên chấp chưa công nhận thời điểm xác lập giao dịch nên quy định pháp luật điều kiện tham gia giao dịch, quy trình, thủ tục liên quan đến giao dịch đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến chấp TS hình thành TTL phải cụ thể hơn, chặt chẽ so với loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế rủi ro đảm bảo nguyên tắc giao dịch bảo đảm có thể xử lý tài sản chấp để thu hồi nợ Xuất phát từ tính cấp thiết vấn đề này, em xin chọn đề tài: “Đánh giá quy định Bộ luật Dân năm 2005 tài sản chấp hình thành tương lai” B GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ I Sơ lược hợp đồng chấp tài sản Định nghĩa chấp tài sản Thế chấp tài sản thỏa thuận giữa bên (hoặc theo quy định pháp luật) , theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản để bảo đảm việc thực nghĩa vụ không chuyển giao tài sản cho bên có quyền Chủ thể chấp tài sản Trong quan hệ chấp tài sản, bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực nghĩa vụ gọi bên đảm bảo hay bên chấp Ngược lại bên có quyền gọi bên đảm bảo hay bên nhận chấp Chủ thể chấp tài sản phải có đầy đủ điều kiện mà pháp luật quy định người tham gia giao dịch dân nói chung Đối tượng chấp Ngoài việc phải có đầy đủ điều kiện mà pháp luật yêu cầu đối tượng nghĩa vụ dân nói chung, tài sản coi đối tượng chấp có đủ điều kiện sau đây: - Tài sản chấp bất động sản thuộc quyền sở hữu bên chấp Điều 320 khoản BLDS năm 2005 quy định nguyên tắc chung điều kiện đặt tài sản bảo đảm sau: “Vật bảo đảm thực nghĩa vụ dân phải thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm phép giao dịch” Tương tự vậy, Luật Đất đai năm 2003 Điều 106 quy định: người sử dụng đất thực quyền chấp có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Luật Nhà năm 2005 Điều 91 quy định: Điều kiện nhà tham gia giao dịch phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà Như vậy, nguyên tắc chung để tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm tài sản phải hữu, phải thuộc quyền sở hữu bên chấp phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng Theo khoản Điều 174 BLDS 2005 bất động sản bao gồm: đất đai, nhà, cơng trình xấy dựng gắn liền với đất đai, kể tài sản gắn liền với nhà, cơng trình xây dựng đó, tài sản khác gắn liền với đất đai tài sản mà pháp luật quy định bất động sản Những tài sản có giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng đất có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Tùy trường hợp, bên có thỏa thuận để dùng toàn phần bất động sản để đảm bảo thực nghĩa vụ Nếu người có nghĩa vụ dùng toàn bất động sản để chấp, vật phụ bất động sản thuộc tài sản chấp Khi đối tượng tài sản bảo hiểm, khoản tiền bảo hiểm thuộc tài sản chấp Hoa lợi, lợi tức quyền thuộc từ bất động sản chấp thuộc tài sản chấp bên có thỏa thuận những trường hợp pháp luật quy định - Đối với đối tượng động sản Đối với những bất động sản có đăng kí quyền sở hữu, người có nghĩa vụ có dùng bất động sản để chấp nhiều nghĩa vụ dân khác tài sản có giá trị lớn tổng giá trị nghĩa vụ bảo đảm Mặc dù BLDS không quy định rõ người có thẩm quyền định giá tài sản chấp, không giới hạn tổng nghĩa vụ bảo đảm phần tổng giá trị tài sản chấp thong thường, thực tế bên thỏa thuận để định giá tài sản nghĩa vụ bảo đảm có giá trị thấp giá trị tài sản chấp Bên chấp dùng toàn phần tài sản động sản thuộc sở hữu để đảm bảo việc thực nghĩa vụ dân Trong trường hợp bên chấp dùng toàn tài sản đọng sản để chấp mà động sản có vật chính, vật phụ vật chính, vật phụ đối tượng của chấp Nếu bên chấp dùng vật dùng vật phụ tài sản để chấp đối tượng chấp phần tài sản xác định - Tài sản chấp quyền sử dụng đất Pháp luật nước ta chưa có phân biệt đâu quyền động sản đâu quyền bất đông sản Tuy nhiên theo cách hiểu truyền thống, quyền động sản quyền có từ động sản, quyền bất động sản quyền bất động sản Theo quy định pháp luật nước ta, cá nhân không có quyền sở hữu đất đai, có quyền sử dụng đất họ dùng quyền sử dụng đất để chấp bảo đảm thực nghĩa vụ - Tài sản chấp TS hình thành TTL Nội dung chấp tài sản Bên chấp: - Phải giao toàn giấy tờ tài sản chấp cho bên nhận chấp có thỏa thuận Nếu tài sản có đăng kí quyền sở hữu, bên chấp phải đăng kí việc chấp quan nhà nước có thẩm quyền - Bên chấp phải thông báo cho bên nhận chấp biết quyền người thứ ba tài sản chấp Nếu tài sản chấp dùng để chấp nhiều nghĩa vụ, bên chấp phải thơng báo cho người chấp tài sản đem chấp lần trước đó - Bên chấp giữ tài sản khai thác công dụng tài sản, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản chấp (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức thuộc tài sản chấp việc khai thác công dụng mà tài sản chấp có nguy bị giảm sút giá trị) Bên chấp phải bảo quản, giữ gìn tài sản chấp phải áp dụng biện pháp cần thiết để khắc phục nguy thiệt hại tới tài sản Bên chấp không bán, trao đổi, tặng cho tài sản chấp Tuy nhiên, theo quy định khoản Điều 349 BLDS 2005 bên chấp có quyền bán tài sản chấp trường hợp tài sản chấp hàng hóa luân chuyển trình sản xuất kinh doanh số tiền thu tài sản hình thành từ số tiền thu trở thành tài sản chấp thay cho số tài sản bán Ngoài ra, bên chấp bán, tặng cho, trao đởi tìa sản chấp bên nhận chấp đồng ý Bên nhận chấp có quyền: - Yêu cầu bên chấp chuyển giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản, có thỏa thuận - Yêu cầu bên chấp người thứ ba phải bảo quản tốt tài sản chấp khắc phục thiệt hại tài sản hư hỏng - Yêu cầu xử lí tài sản chấp đến thời hạn thực nghĩa vụ mà bên chấp không thực thực không nghĩa vụ; phải trả lại giấy tờ tài sản chấp chấm dứt chấp Nghĩa vụ bên nhận chấp: - Nếu có thỏa thuận mà bên nhận chấp giữ giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản, thi phải mang giấy tờ đó bên chấp thực xong nghĩa vụ - Yêu cầu quan nhà nước đăng kí chấp Xử lí tài sản chấp chấm dứt việc chấp Nếu đến thời hạn thực nghĩa vụ mà bên chấp không thực thực khơng nghĩa vụ, tài sản chấp xử lí để thực nghĩa vụ Về nguyên tắc, việc xử lý tài sản chấp thực thông qua phương pháp bán đấu giá Tuy nhiên, có thỏa thuận trước đến thời hạn thực hiên nghĩa vụ bên tự thỏa thuận phương thức xử lý tài sản, tài sản chấp xử lý theo thỏa thuận bên Bên chấp ưu tiên toán từ số tiền bán tài sản chấp sau trừ chi phi bảo quản chi phí liên quan khác Trong trường hợp phải xử lí tài sản chấp để thực nghĩa vụ đến hạn mà tài sản đó dùng dùng chấp để bảo đảm nhiều nghĩa vụ, nghĩa vụ chưa đến hạn coi đến hạn Quyền ưu tiên toán những người nhận chấp (các chủ nợ) xác định theo thứ tự đăng kí chấp Việc chấp tài sản coi chấm dứt tìa sản xử lý, việc chấp bị hủy bỏ thay biện pháp bảo đảm khác Ngoài ra, nghĩa vụ bảo đảm biện pháp chấp thực xong, biện pháp chấp đó đương nhiên coi chấm dứt II Đánh giá quy định BLDS 2005 tài sản chấp hình thành tương lai Tài sản chấp hình thành tương lai loại tài sản mang tính đặc thù Theo quy định khoản Điều 342 BLDS 2005 tài sản chấp có thể tài sản hình thành tương lai, ngồi việc dùng tài sản có để chấp, bên có nghĩa vụ dùng tài sản hình thành tương lai để chấp đảm bảo việc thực nghĩa vụ dân 1.1 Đặc điểm: - Là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá quyền tài sản – Điều 163 BLDS 2005) - Thuộc sở hữu bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ xác lập giao dịch bảo đảm giao kết - Bao gồm tài sản hình thành thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thuộc sở hữu bên bảo đảm 1.2 Điều kiện để tài sản bảo đảm thực nghĩa vụ dân a Điều kiện chung - Tài sản không có tranh chấp, tức tài sản không có tranh chấp quyền sở hữu quyền sử dụng, quản lý bên bảo đảm Trong văn lập riêng hợp đồng cầm cố, chấp, bên phép giao dịch (tức sản mà pháp luật cho phép không cấm mua, bán, tặng bảo đảm pahỉ cam kết việc tài sản không có tranh chấp phải chịu trách nhiệm cam kết mình) - Khơng bị kê biên để bảo đảm thi hành án - Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm bên bảo đảm phải mua bảo hiểm tài sản thời hạn bảo đảm tiền vay - Về nguyên tắc vật bảo đảm nghĩa vụ dân phải thuộc quyền sở hữu hoăc thuộc quyền sử dụng, quản lý xác định giá trị, số lượng tài sản bên bảo đảm - Được cho, chuyển nhượng, cầm cố, chấp giao dịch khác b Điều kiện tài sản chấp hình thành tương lai Ngồi đặc điểm chung nêu có số đặc điểm sau: xuất phát từ đặc thù số tài sản thời điểm giao dịch chưa thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm Trong trường hợp bảo đảm thực nghĩa vụ TS hình thành TTL bên bảo đảm có quyền sở hữu phần toàn tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có quyền phần toàn tài sản đó Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản đến hạn xử lý Nếu tài sản hình thành tương lai đất, tài sản gắn liền với đất: Tuỳ trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà có thể hợp đồng góp vốn, định giao thuê đất Đối với tài sản hình thành tương lai vật tư, hàng hóa: Ngồi điều kiện cần thêm bên bảo đảm có khả quản lí, giám sát tài sản bảo đảm Điều 320 khoản BLDS năm 2005 quy định sau: “Vật dùng để bảo đảm thực nghĩa vụ dân vật có hình thành tương lai Vật hình thành tương lai động sản, bất động sản thuộc sở hữu bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ xác lập giao dịch bảo đảm giao kết” Như vậy, quy định ngoại lệ vượt khn khở quy định chung Tính chất ngoại lệ thể điểm sau: - Thứ nhất: Tài sản bảo đảm TS hình thành TTL tức chưa hình thành hay chưa tồn vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm - Thứ hai: Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu bên chấp thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm Những đặc điểm tạo nên tính chất đặc thù TS hình thành TTL Nó nằm ngồi khn khở những quy tắc chung loại tài sản bảo đảm thông thường Thế chấp tài sản hình thành tương lai –chế định mang tính bước ngoặt Hợp đồng bảo đảm mang tính chất ngăn ngừa khắc phục hậu xảy vi phạm hợp đồng Do đó, đối tượng loại hợp đồng phải đối tượng hữu, đảm bảo chuyển giao quyền sỡ hữu cách chắn bên nhận bảo đảm cần xử lý tài sản bảo đảm Thuật ngữ “tài sản hình thành tương lai” lần thức sử dụng Nghị số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 Chính phủ giao dịch bảo đảm Cụ thể, khoản Điều Nghị định nói quy định “giải thích từ ngữ” đưa khái niệm “tài sản hình thành tương lai” sau: “Tài sản hình thành tương lai động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, cơng trình xây dựng, tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” Nhận thấy, khái niệm TS hình thành TTL sử dụng số lĩnh vực định liên quan tới giao dịch bảo đảm Quan điểm nêu lần nữa khẳng định Nghị định số 178/1999/NĐCP ngày 29/12/1999 Chính phủ bảo đảm tiền vay tở chức tín dụng Khoản 5, Điều 2, Nghị định nói phần "Giải thích từ ngữ" cho "Bảo đảm tiền vay tài sản hình thành từ vốn vay việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực nghĩa vụ trả nợ cho khoản vay tổ chức tín dụng" Như vậy, giai đoạn kể trên, khái niệm "tài sản hình thành tương lai" thường hiểu phải gắn liền với yêu cầu "từ vốn vay", có thể thấy phạm vi áp dụng bó hẹp Khái niệm "tài sản hình thành tương lai" dần hồn thiện Điểm đáng lưu ý q trình hồn thiện khái niệm "tài sản hình thành tương lai" nội dung điều luật quy định "tài sản" đưa Bộ luật Dân 2005 (BLDS), theo đó “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá quyền tài sản” [Điều 163, BLDS 2005] Rõ ràng, cụm từ "vật có thực" khẳng định Điều 172, Bộ luật Dân 1995 khơng nữa Khái niệm "tài sản hình thành tương lai" đề cập tới Mục 5, Chương XVII, Phần thứ ba, BLDS 2005 quy định "Bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự" BLDS 2005 có quy định cụ thể tài sản hình thành tương lai Tại thời điểm xét, người chủ TS hình thành TTL chưa hồn tồn xác lập quyền sở hữu đầy đủ cho tương lai gần người xác lập quan hệ sở hữu tài sản nên pháp luật dành cho họ khả hưởng dụng số quyền phạm vi định Thực vấn đề quyền sở hữu TSHTTTL chế định mở giao dịch dân nên nó mang tính đặc thù tính đặc thù phản ánh góc độ: đối tượng sở hữu tính chất quyền năng, cụ thể: - Về đối tượng quan hệ sở hữu: thời điểm xét (hiện tại) tài sản chưa hình thành hình thái “vật chất – sản phẩm” để trở thành đối tượng xác lập quan hệ sở hữu đầy đủ (như nguyên liệu chưa tạo nên thành phẩm, hoa lợi, lợi tức, cơng trình xây dựng, đất đai làm sở hạ tầng chưa nghiệm thu bàn giao… …), vật có (đã có đối tượng) theo định chế pháp luật thể giấy tờ, theo ý chí người mua, nội dung thoả thuận quyền sở hữu vật chưa chuyển giao xác lập cho chủ thể xét (ví dụ: hàng hố chưa nhập kho, nhà đất dự định mua, di sản thừa kế chưa phân chia, tài sản mà theo hợp đồng mua bán chưa đến thời điểm chuyển giao cho người mua, người mua chưa hoàn tất việc sang tên, động sản vô chủ chưa hết thời hạn thơng báo tìm chủ sở hữu…) - Về tính chất, thời điểm quyền sở hữu người chủ TSHTTTL thực chất loại quyền tài sản (Điều 322 BLDS năm 2005) phát sinh từ hợp đồng với chủ sở hữu (sẽ chuyển giao) theo quy định pháp luật TS hình thành TTL đối tượng dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân nói chung biện pháp cầm cố, chấp, bảo lãnh tài sản hình thành từ vốn vay tở chức tín dụng (TCTD) biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân pháp luật quy định Việc chế định TS hình thành TTL quy định cách rõ ràng văn pháp luật BLDS năm 2005 tạo bước tiến quan trọng nhận thức khái niệm tài sản, quy định vượt qua “già cỗi” tư tưởng lập pháp giai đoạn trước Đưa TS hình thành TTL vào giao dịch bảo đảm xu tất yếu đáp ứng nhu cầu xã hội Tuy nhiên, pháp luật hành dường chưa theo kịp phát triển thực tiễn Hiện nay, Việt Nam chưa có hệ thống đầy đủ quy định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù Điều kiện để TS hình thành TTL tham gia giao dịch bảo đảm chung chung, điều kiện, quy trình, thủ tục giao dịch bảo đảm đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo quy định chung cho loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến ách tắc thực tiễn, khiến cho không những chủ thể tham gia giao dịch cảm thấy khó khăn mà làm cho quan thẩm quyền bối rối Một pháp luật chưa theo kịp thực tiễn xã hội việc áp dụng những quy định khơng tránh khỏi những bất cập, vướng mắc đặc biệt lĩnh vực nhạy cảm bất động sản Chế định tài sản chấp hình thành tương lai BLDS tồn nhiều bất cập thực tế 3.1 Về việc xác định tài sản hình thành tương lai Phân tích qua việc chấp hộ chung cư chưa cấp giấy chứng nhận sở hữu chấp TS hình thành TTL Hiện nay, có hai quan điểm việc 10 chấp hộ chưa cấp giấy chứng nhận sở hữu Quan điểm BLDS việc chấp hộ xây hoàn thành chưa thuộc sở hữu bên bảo đảm việc chấp hộ Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm trường hợp tài sản bảo đảm nhà chung cư chưa cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho đối tượng hợp đồng chấp lúc hộ chung cư mà "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở" Vậy đây, nên nhìn nhận đối tượng hợp đồng chấp trường hợp vật (Căn hộ chung cư) quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng)? Dựa vào quy định Điều 320 BLDS năm 2005 để nhìn nhận thực tế có những dạng "tài sản hình thành tương lai" sau: (1) tài sản chưa hình thành, chưa hữu bên bảo đảm chưa sở hữu tài sản thời điểm giao kết hợp đồng tương lai chắn thuộc sở hữu bên bảo đảm, (2) tài sản hữu bên bảo đảm sỡ hữu phần chưa sở hữu tài sản hữu đó chắn sở hữu tài sản tương lai Tại mục II.8 Thông tư số 07 có quy định: hợp đồng cầm cố, chấp, bảo lãnh TSHTTTL có thể mô tả khái quát tài sản; TSHTTTL đưa vào sử dụng bên bảo đảm có quyền sở hữu tài sản đó, bên phải lập phụ lục hợp đồng đó mô tả tài sản, xác định giá trị tài sản, việc giữ tài sản giấy tờ tài sản, thực đăng ký, xoá đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định Một vấn đề công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm TSHTTTL ban đầu giải thoả đáng, vấn đề cơng chứng, chứng thực phụ lục hợp đồng bảo đảm đương nhiên giải xem phụ lục hợp đồng bổ sung chi tiết đặc điểm đối tượng – điều kiện đựơc dự liệu hợp đồng Do đó, theo em, giao dịch bảo đảm liên quan đến hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu đối tượng hợp đồng chấp phải hộ quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua hộ Như việc 11 đăng ký giao dịch bảo đảm qui mối quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản 3.2 Xử lý tài sản chấp hình thành tương lai Như phân tích trên, Luật có những quy định cụ thể chấp TS hình thành TTL, lại chưa có quy định rõ ràng, trực tiếp việc bán, xử lý TS hình thành TTL khiến cho quyền lợi bên nhận chấp TS hình thành TTL bị ảnh hưởng Khảo sát ví dụ sau: A chủ sở hữu TS hình thành TTL hộ chung cư trình xây dựng A đem hộ chấp cho ngân hàng để vay vốn tiếp tục đầu tư vào dự án khác Tuy nhiên trình xây dựng gặp trục trặc cơng trình xây dựng bị đình thi cơng nhà hình thành tương lai mà A đem chấp không cấp giấy chứng nhận sở hữu nhà Sau đó, đến thời hạn trả nợ A chưa toán cho ngân hàng Câu hỏi đặt là: ngân hàng xử lý tài sản đảm bảo để thu hồi nợ? Dẫn chiếu tới quy định Điều 336, Điều 338 Điều 355 BLDS 2005, dễ thấy theo nguyên tắc chung: Nếu bên có thỏa thuận phương thức xử lí tài sản chấp xử lí theo phương thức đó, trường hợp khơng thỏa thuận bán đấu giá theo quy định pháp luật Rõ ràng, xử lí tài sản chấp nó hình thành, ấy, trường hợp này, ngân hàng khơng thể đem tài sản chấp xử lí theo quy định pháp luật Lúc này, ngân hàng cách khỏi kiện anh A tòa yêu cầu anh A trả nợ thơi Mà điều này, chẳng khác “cầm dao đằng lưỡi”, ngân hàng phải chịu thiệt thòi Bởi lẽ, anh A có nhiều khoản nợ theo thứ tự ưu tiên trả nợ ngân hàng không ưu tiên tài sản chấp chưa hình thành Và vậy, người chịu thiệt thòi bên nhận chấp TS hình thành TTL Đã đến lúc, pháp luật nên có những quy định riêng việc xử lí loại tài sản đặc thù để đảm bảo quyền lợi cho bên nhận chấp 3.3 Thế chấp bất động sản hình thành tương lai  Về giao kết hợp đồng bảo đảm 12 Điều 343 BLDS năm 2005 quy định: “Việc chấp tài sản phải lập thành văn bản, lập thành văn riêng ghi hợp đồng Trong trường hợp pháp luật có quy định văn chấp phải công chứng, chứng thực đăng ký” Điều 343 nêu hiểu việc chấp tài sản (gồm TS hình thành TTL) phải công chứng, chứng thực việc công chứng, chứng thực điều kiện bắt buộc hình thức để hợp đồng chấp có hiệu lực pháp luật Cách hiểu đó khẳng định lại Luật Nhà năm 2005, chứng Điều 93 khoản Luật Nhà năm 2005 quy định: “Hợp đồng nhà phải có chứng nhận cơng chứng chứng thực Ủy ban nhân dân cấp huyện nhà đô thị, chứng thực Uỷ ban nhân dân xã nhà nông thôn” Khái niệm “Hợp đồng nhà ở” nêu bao gồm mua bán, tặng cho, chấp v.v Việc chấp TS hình thành TTL giao dịch hoàn toàn hợp pháp sở Điều 320, Điều 342 BLDS Điều Nghị định 163, chấp nhà hình thành tương lai, dường lại “nhiệm vụ bất khả thi.” Bởi Luật Nhà năm 2005 có loạt quy định phải áp dụng việc chấp nhà sau: - Giao dịch chấp phải có “giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà theo quy định pháp luật” (điểm a, khoản 1, Điều 91 Điều kiện nhà tham gia giao dịch); - Bên chấp phải “chủ sở hữu nhà ở” (điểm a, khoản 1, Điều 92 Điều kiện bên tham gia giao dịch nhà ở); - Văn chấp nhà phải có “chứng nhận công chứng chứng thực UBND cấp huyện nhà đô thị, chứng thực UBND xã nhà nông thôn” không loại trừ trường hợp (khoản 3, Điều 93 Trình tự, thủ tục giao dịch nhà ở); - “Bên nhận chấp giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà thời gian nhận chấp” (khoản 7, Điều 93 Trình tự, thủ tục giao dịch nhà ở) 13 Trong đó, theo quy định Bộ luật Dân Nghị định 163, sau diễn giao dịch chấp, tài sản chấp thuộc quyền sở hữu bên chấp, tức chấp chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản Nói cách khác, theo Bộ luật Dân TS hình thành TTL gồm loại: - Tài sản chưa xác lập (đầy đủ) quyền sở hữu người chấp (1) - Tài sản xác định rõ chủ sở hữu đồng thời dịch chuyển quyền sở hữu đó cho bên chấp tương lai (2) Nhưng với quy định Luật Nhà ở, loại nhà dạng (2) công nhận TS hình thành TTL, loại nhà dạng (1) khơng đủ điều kiện để tham gia giao dịch chấp Thế hợp pháp nội dung theo quy định Bộ luật Dân lại bị bế tắc thủ tục theo quy định Luật Nhà ở, dẫn đến tình trạng khơng thể cơng chứng hợp đồng đăng ký chấp nhà hình thành tương lai  Trong việc đăng kí giao dịch đảm bảo Như phân tích trên, nhiều trường hợp chấp TS hình thành TTL nhà ở, quyền sử dụng đất công chứng Khi hợp đồng chấp không công chứng được, đồng nghĩa với việc khơng đăng ký giao dịch chấp Điều Luật Công chứng năm 2006 đó ghi: “Đối tượng hợp đồng, giao dịch có thật” Điều này, dẫn đến hợp đồng chấp bất động sản hình thành tương lai không đáp ứng điều kiện đối tượng nêu khiến cho nhiều tổ chức công chứng từ chối công chứng hợp đồng chấp bất động sản hình thành tương lai Hiện nay, nhiều ngân hàng giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay hộ, nhà liền kề, biệt thự mà chủ đầu tư dự án bán cho bên chấp Hầu hợp đồng không đăng ký giao dịch bảo đảm văn phòng đăng ký đất nhà Lý theo quy định chung, tài sản chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Luật Nhà năm 2005 (Điều 91 khoản a) Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62 Điều 106 khoản a) 14 ghi nhận Trong đó, chưa có quy định riêng áp dụng cho TS hình thành TTL loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng Do không đăng ký giao dịch bảo đảm nên tiềm ẩn nhiều rủi ro cho ngân hàng Bởi vì, toàn quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất dự án có thể chủ đầu tư chấp vay vốn hay bị ràng buộc giao dịch đó Nếu nhà hộ, nhà liền kề, biệt thự dự án chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm khơng thể biết tài sản chấp trước đó hay chưa Như vậy, việc chấp nhà hình thành tương lai hợp pháp, việc công chứng đăng ký khơng thực được, hợp đồng chấp cầm hậu vô hiệu Nếu hợp đồng chấp khơng bị vơ hiệu, vơ nghĩa, Điều 69 (Xác định thứ tự ưu tiên toán trường hợp bảo đảm thực nghĩa vụ tương lai) Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định rõ: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm giao kết để bảo đảm thực nghĩa vụ tương lai nghĩa vụ tương lai có thứ tự ưu tiên toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm đó, khơng phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch dân làm phát sinh nghĩa vụ tương lai.” Điều đó có nghĩa là, không đăng ký giao dịch chấp bên nhận chấp khơng có quyền ưu tiên tốn, khơng có quyền xử lý tài sản bảo đảm Trên thực tế có những án tuyên hợp đồng chấp nhà hình thành tương lai vơ hiệu lý chưa công chứng đăng ký giao dịch chấp “Hết nạc vạc đến xương”, vậy, mà hầu hết, ngân hàng chọn giải pháp ký hợp đồng chấp TS hình thành TTL khơng qua công chứng đăng vào giao dịch bảo đảm, đợi đến tài sản hình thành có đủ giấy tờ chứng minh cơng chứng hợp đồng chấp giao dịch bảo đảm, đó, nhiều ngân hàng tốn nhiều thời gian, công sức chi phí để hầu kiện khách hàng vay vốn bán tài sản nó chưa hình thành, “tài sản hình thành tương lai” tên gọi nó ngân hàng khơng có khả kiểm sốt ngăn chặn Như vậy, quy định đăng kí giao dịch đảm bảo không hỗ 15 trợ cho giao dịch dân tốt hơn, mà lại gây khó khăn cho chủ thể tham gia  Thế chấp tài sản gắn liền với đất hay chấp nhà hình thành tương lai Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật nhà quy định: “Tổ chức, cá nhân mua nhà hình thành tương lai doanh nghiệp kinh doanh bất động sản quyền chấp nhà tổ chức tín dụng để vay vốn Thủ tục chấp nhà hình thành tương lai thực theo hướng dẫn Ngân hàng Nhà nước” Như vậy, pháp luật cho phép nhà đầu tư mua nhà hình thành tương lai có quyền chấp nhà đó tở chức tín dụng để vay vốn Ngược lại, chủ đầu tư dự án lại khơng có quyền Đây quy định hợp lí, phù hợp với thực tiễn Tuy nhiên lại có thực trạng: chủ đẩu tư dự án lại quyền chấp tài sản gắn liền với đất (chung cư, khu nhà hình thành sau này) cho ngân hàng ban đầu để xin vay vốn theo Điều 110, Điều 111 Luật đất đai 2003 Điều này, đồng nghĩa với việc, với loại tài sản mà lại đem chấp hai lần hai chủ thể khác Theo đó, việc chấp sau cầm hậu vô hiệu Và vậy, thân việc ngân hàng nhận chấp TS hình thành TTL hộ chung cư, khu nhà làm bảo đảm rủi ro  Việc dùng tài sản hình thành tương lai để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ dân Khoản 1, Điều 324 khoản 1, Điều Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cho phép bất động sản chấp “để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ” (không có quy định ngoại lệ “trừ trường hợp có thoả thuận khác pháp luật có quy định khác” điều kiện giá trị tài sản chấp phải lớn nghĩa vụ bảo đảm) Nhưng Điều 114 (Điều kiện chấp nhà ở) Luật Nhà lại quy định tài sản nhà “chỉ chấp tổ chức tín dụng” Như vậy, mang nhà chấp cho 2,3 công ty để bảo đảm nghĩa vụ thực nhiều hợp đồng kinh doanh, thương mại, hồn tồn với quy định 16 Bộ luật Dân sự, đối chiếu với Luật Nhà lại có đến điểm trái luật là: Chỉ chấp nơi nơi đó có thể tở chức tín dụng Như vậy, TS hình thành TTL nhà dùng để đảm bảo thực nhiều nghĩa vụ dân được, điều mà BLDS không cấm III NHẬN XÉT CHUNG Tống kết TS hình thành TTL loại tài sản đặc biệt, đó, cần có những quy định riêng biệt, tách bạch, áp dụng chung với những quy định cho loại tài sản thông dụng khác Theo đó, Chế định TS hình thành TTL phải quy định lại thành hệ thống quy định riêng, cụ thể áp dụng cho tất khâu giao dịch bảo đảm việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm xử lý tài sản chấp - Xác định lại TS hình thành TTL Tài sản hình thành tương lai tài sản chưa hình thành đầy đủ trong tương lai, quyền sở hữu thuộc bên chấp Nếu tính vật hữu nên giới hạn số loại tài sản cụ thể, khơng nên áp dụng cách phở biến để phòng ngừa giao dịch giả tạo Vì vậy, khơng bao hàm tài sản có giấy chứng nhận sở hữu chuyển dịch quyền sở hữu theo hợp đồng có cơng chứng, chứng thực chưa hồn thành thủ tục đăng ký sang tên theo quy định pháp luật - Cần có những quy định chắt chẽ điều kiện để dùng TS hình thành TTL giao dịch đảm bảo + Các tài sản mua tương lai phép chấp trường hợp số tài sản hữu chấp không đủ đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, việc chấp tiến hành bước theo tiến độ mua tài sản + Cơng trình xây dựng bắt đầu triển khai lên kế hoạch xây dựng chấp với điều kiện bên chấp có đầy đủ quyền xây dựng cơng trình đó theo quy định pháp luật + Quyền sở hữu bên chấp phải xác lập tồn tài sản giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật 17 - Cần phải phân biệt: + Trường hợp bên chấp nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản hữu đầy đủ, hợp đồng mua tài sản lý, nhà bàn giao chưa có giấy chứng nhận sở hữu Trong trường hợp này, có sở khẳng định quyền sở hữu bên mua + Trường hợp bên chấp nộp phần tiền tài sản trình hình thành Quyền sở hữu bên chấp xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ thuộc vào tiến độ độ hình thành tài sản tương lai tiến độ toán tiền mua - Cho phép đăng ký giao dịch bảo đảm TS hình thành TTL chưa có giấy chứng nhận sở hữu tài sản mà cần có giấy tờ làm cho việc xác lập quyền sở hữu bên chấp tương lai - Bổ sung thêm quy định, việc giải ngân bên nhận chấp cho bên chấp TS hình thành TTL phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình thành tài sản - Bở sung quy định việc bán, xử lý TS hình thành TTL Kinh nghiệm, tiền lệ giải vướng mắc nêu Việc chấp TS hình thành TTL thực từ có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 giao dịch bảo đảm Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 bảo đảm tiền vay Tại Nghị định 178 nêu trên, TS hình thành TTL có tên gọi khác tài sản hình thành từ vốn vay Tên gọi hàm chứa nội dung mục đích vay vốn để phục vụ cho việc hình thành tài sản điểm khác biệt so với quy định BLDS năm 2005 Nghị định 165 Nghị định 178 thực từ năm 1999 có Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Khác với Nghị định 163, Nghị định 165 quy định: TSHTTTL động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, khơng tính tới tài sản hữu Qua trình kiểm nghiệm thực tiễn cho thấy chế định tài sản hình thành từ vốn vay Nghị định 165 Nghị định 178 đắn vào sống Điều có những nguyên nhân sau: 18 Một là, nghị định đáp ứng nguyên tắc đặt giao dịch bảo đảm việc xử lý tài sản chấp phải đảm bảo thu hồi nợ Nghị định 178 đặt điều kiện khắt khe sau: - Khách hàng vay vốn phải đáp ứng số điều kiện cụ thể: + Khác hàng vay phải có tín nhiệm tở chức tín dụng + Khách hàng vay phải có số vốn đối ứng tối thiểu 50% vốn đầu tư dự án - Tài sản hình thành tương lai xác định cụ thể - Quyền sở hữu, giá trị, số lượng tài sản hình thành từ vốn vay phải xác định tài sản đó phải giao dịch - Nếu tài sản bất động sản gắn liền với đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khu đất mà đó tài sản hình thành phải hồn thành thủ tục đầu tư xây dựng theo quy định pháp luật - Đối với tài sản mà pháp luật có quy định phải mua bảo hiểm khách hàng vay phải cam kết mua bảo hiểm suốt thời hạn vay vốn tài sản hình thành đưa vào sử dụng Giải pháp chung Chế định TS hình thành TTL phải quy định lại thành hệ thống quy định riêng, cụ thể áp dụng cho tất khâu giao dịch bảo đảm việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm xử lý tài sản chấp Chế định phải bao hàm nội dung chủ yếu sau: - TS hình thành TTL tài sản chưa hình thành đầy đủ trong tương lai, quyền sở hữu thuộc bên chấp Nếu tính vật hữu nên giới hạn số loại tài sản cụ thể, không nên áp dụng cách phổ biến để phòng ngừa giao dịch giả tạo Vì vậy, khơng bao hàm tài sản có giấy chứng nhận sở hữu chuyển dịch quyền sở hữu theo hợp đồng có công chứng, chứng thực chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên theo quy định pháp luật 19 - Giao dịch bảo đảm TS hình thành TTL loại giao dịch có điều kiện Điều kiện đặt quyền sở hữu bên chấp xác lập toàn tài sản giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật - Chế định phải phân biệt nhiều trường hợp khác nhau: + Trường hợp bên chấp nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản hữu đầy đủ, hợp đồng mua tài sản lý, nhà bàn giao chưa có giấy chứng nhận sở hữu Trong trường hợp này, có sở khẳng định quyền sở hữu bên mua + Trường hợp bên chấp nộp phần tiền tài sản trình hình thành Quyền sở hữu bên chấp xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ thuộc vào tiến độ độ hình thành tài sản tương lai tiến độ toán tiền mua - Việc đăng ký giao dịch bảo đảm TSHTTTL không thiết phải có giấy chứng nhận sở hữu tài sản mà cần có giấy tờ làm cho việc xác lập quyền sở hữu bên chấp tương lai - Nếu TSHTTTL liên quan đến nhà giao dịch bảo đảm phải đăng ký quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản - Việc giải ngân bên nhận chấp cho bên chấp TSHTTTL phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình thành tài sản - Mục đích vay vốn phải phục vụ trực tiếp cho việc xác lập quyền sở hữu tài sản, tức tài sản hình thành từ vốn vay - Phạm vi xử lý tài sản phụ thuộc vào mức độ xác lập quyền sở hữu bên chấp tài sản C KẾT THÚC VẤN ĐỀ Từ phân tích nêu trên, có thể đến kết luận TS hình thành TTL loại tài sản mang tính đặc thù Cần có hệ thống đầy đủ quy định riêng, cụ thể điều chỉnh giao dịch bảo đảm loại tài sản Các quy định phải bao quát đủ khâu từ việc xác định tài sản hình thành tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm xử lý tài sản Các quy định đặt phải 20 đồng với phải nêu đặc thù việc giao dịch bảo đảm loại tài sản Một trình tự, thủ tục quy định cụ thể chặt chẽ hạn chế cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm đăng ký giao dịch bảo đảm thơng suốt, kiểm sốt giảm thiểu rủi ro, đảm bảo mục đích giao dịch bảo đảm thu hồi nợ phải xử lý tài sản TÀI LIỆU THAM KHẢO Bộ Luật Dân năm 2005; Luật Đất đai năm 2003; Luật Nhà năm 2005; Luật Công chứng năm 2006; Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân Việt Nam tập 2, Nxb CAND, Hà Nội, 2007; Lê Đình Nghị (chủ biên), Giáo trình Luật dân Việt Nam, Tập 2, Nxb.Giáo dục, Hà Nội, 2009; Bình luận khoa học luật Dân Sự – Nhà xuất lao động; Nghị định 163/2006/NĐ-CP Chính phủ giao dịch bảo đảm; Nghị số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 Chính phủ giao dịch bảo đảm; 10 Cơng văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm; 11 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật nhà ở; 12 Bài viết “Luận bàn chấp tài sản hình thành tương lai” Võ Đình Nho – Tuấn Đại Thành, Tạp chí Dân chủ pháp luật, Bộ Tư pháp số tháng 10/2009, Trang 3-11; 21 13 www.thongtinphapluatdansu.wordpress.com; 14 www.luatdaiviet.vn; 15 www.lawsoft.thuvienphapluat.vn 22 ... chọn đề tài: Đánh giá quy định Bộ luật Dân năm 2005 tài sản chấp hình thành tương lai B GIẢI QUY T VẤN ĐỀ I Sơ lược hợp đồng chấp tài sản Định nghĩa chấp tài sản Thế chấp tài sản thỏa thuận... đảm biện pháp chấp thực xong, biện pháp chấp đó đương nhiên coi chấm dứt II Đánh giá quy định BLDS 2005 tài sản chấp hình thành tương lai Tài sản chấp hình thành tương lai loại tài sản mang tính... thù Theo quy định khoản Điều 342 BLDS 2005 tài sản chấp có thể tài sản hình thành tương lai, ngồi việc dùng tài sản có để chấp, bên có nghĩa vụ dùng tài sản hình thành tương lai để chấp đảm