MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN NGƯỜI CAM ĐOAN MỤC LỤC MỞ ĐẦU Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG 1.1 Khái niệm, đặc điểm, cần thiết đấu thầu xây dựng 1.1.1 Khái niệm đấu thầu xây dựng 1.1.2 Các đặc điểm đấu thầu xây dựng 1.1.3 Sự cần thiết đấu thầu xây dựng 1.2 Bản chất pháp lý đấu thầu xây dựng 1.3 Pháp luật điều chỉnh đấu thầu xây dựng 1.3.1 Các nguyên tắc đầu thầu 1.3.2 Phạm vi điều chỉnh đối tượng áp dụng pháp luật đấu thầu xây dựng 1.3.3 Những vấn đề pháp lý đấu thầu xây dựng Chương 2: NỘI DUNG CHỦ YẾU CỦA PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 2.1 Về lựa chọn nhà thầu 2.2 Về chủ thể có liên quan đến hoạt động đấu thầu xây dựng 2.3 Về nghĩa vụ trách nhiệm bên lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư 11 2.4 Về bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây dựng 11 2.5 Về ưu đãi đấu thầu quốc tế 11 2.6 Về ưu đãi đấu thầu nước 12 2.7 Về thời gian đấu thầu xây dựng 12 2.8 Về bảo đảm đấu thầu 12 2.9 Ngôn ngữ đồng tiền sử dụng đấu thầu xây dựng 12 2.10 Về hình thức lựa chọn đấu thầu 13 2.11 Qui trình đấu thầu xây dựng 13 2.12 Về hợp đồng ký kết hợp đồng đấu thầu xây dựng 13 Chương 3: THỰC TIẾN THI HÀNH VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 19 3.1 Thực tiễn thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam 19 3.1.1 Những ưu khuyết việc thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng 19 3.1.2.Nguyên nhân khiếm khuyết chủ yếu pháp luật đấu thầu xây dựng 20 3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật đấu thầu xây dựng 20 3.2.1 Kiến nghị định hướng 21 3.2.2 Kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật 21 KẾT LUẬN 23 MỞ ĐẦU 1.Tính cấp thiết việc nghiên cứu đề tài Xây dựng ngành công nghiệp quan trọng xã hội đại Nó tạo sản vật đáp ứng nhu cầu thiết yếu người nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội – nhà cơng trình kiến trúc khác hình thành nên mơi trường nhân tạo thuận tiện để người sinh sống làm việc Việt Nam bước vào thời kỳ công nghiệp hóa, đại hóa, ngành xây dựng ngày trở nên có vai trị to lớn việc xây dựng đất nước Sản phẩm hoạt động xây dựng thường có thời gian sử dụng lâu dài, gắn với nguồn vốn đầu tư lớn mà thuộc sở hữu tư nhân nhà nước Sản phẩm đòi hỏi phải bảo đảm tính sử dụng, an tồn, tiết kiệm, có hiệu tránh tham nhũng, lãng phí (nếu cơng trình sử dụng cho mục đích cơng) Do để hình thành dự án đầu tư xây dựng cơng trình đưa vào sử dụng, hoạt động đầu tư, xây dựng phải tuân thủ nhiều qui trình, qui phạm công đoạn khác Lựa chọn nhà thầu để thực cơng trình xây dựng cơng đoạn quan trọng có ý nghĩa lớn, ảnh hưởng đến hiệu trình đầu tư xây dựng Cơng đoạn cịn có ý nghĩa việc phịng chống tham nhũng, tránh thất thoát, chống cạnh tranh không lành mạnh… Ở Việt Nam, đấu thầu xây dựng sử dụng phổ biến pháp luật qui định chặt chẽ, nhiên thực tiễn luôn tiềm ẩn phát sinh nhiều vấn đề Mặc dù pháp luật luôn sửa đổi, bổ sung để bắt kịp với vấn đề thực tiễn phát sinh có khuynh hướng tiêu cực, song khó kiểm sốt hết vấn đề Một đạo luật đấu thầu bao quát tất vấn đề phát sinh Do nhu cầu hồn thiện ln ln đặt pháp luật đấu thầu nói chung Các hành vi vi phạm lĩnh vực xây dựng luôn gây thiệt hại nghiêm trọng không liên quan tới mát tài sản, mà liên quan tới tính mạng người tinh thần, tình cảm xã hội Với nhận thức vậy, xin mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật Việt Nam đấu thầu xây dựng: Lý luận, thực trạng hướng hồn thiện” 2.Tình hình nghiên cứu đề tài Pháp luật đấu thầu xây dựng vấn đề mẻ Việt Nam Đã có nhiều báo, cơng trình nghiên cứu viết vấn đề nghiên cứu chung Hiện chưa có viết, hay cơng trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam tương lai Đồng thời, Luật Đấu thầu ban hành thời gian nhiều nội dung cần xem xét đưa đạo luật vào áp dụng thực tiễn Cho đến hướng hoàn thiện pháp luật đấu thầu ln ln đặt 3.Mục đích, phạm vi đối tượng nghiên cứu đề tài Đề tài có mục đích làm rõ tảng lý luận pháp luật đấu thầu xây dựng, sở phân tích thực trạng qui định pháp luật hành thực tiễn thi hành để tìm bất cập, nguyên nhân bất cập nhằm tới việc kiến nghị hoàn thiện lĩnh vực pháp luật phương diện lập pháp, tư pháp thực hành Đề tài nghiên cứu phạm vi pháp luật hành Việt Nam mà không nghiên cứu sâu lịch sử lĩnh vực pháp luật không nghiên cứu pháp luật nước khác trừ cần xử lý thông tin liên quan để đáp ứng mục đích nghiên cứu đề tài theo lựa chọn tác gỉa Luận văn Đối tượng nghiên cứu đề tài vấn đề pháp lý Đề tài không nghiên cứu vấn đề liên quan tới vấn đề kinh tế - xã hội, văn hóa, truyền thống, trừ tác giả Luận văn chủ động đề cập tới nhằm mục đích nghiên cứu nói Phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng chủ yếu phương pháp nghiên cứu dựa tảng tư tưởng Mác – Lê Nin, bao gồm: Phương pháp phân tích qui phạm, phương phân tích vụ việc, phương pháp thống kê, phương pháp tổng hợp, phương trừu tượng hóa Bố cục Luận văn Ngồi lời nói đầu, kết luận danh mục tài liệu tham khảo, nội dung Luận văn chia thành 03 chương sau: Chương 1: Khái quát pháp luật đấu thầu xây dựng Chương 2: Nội dung chủ yếu pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam Chương 3: Thực tiễn thi hành kiến nghị hoàn thiện pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam Chương KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG 1.1 Khái niệm, đặc điểm, cần thiết đấu thầu xây dựng 1.1.1 Khái niệm đấu thầu xây dựng Nền kinh tế thị trường thúc đẩy cạnh tranh phát triển Những người bán hàng hóa, dịch vụ ln ln có cọ sát để tranh dành người mua Cơ chế làm cho người mua có lựa chọn tốt cho Trên sở đấu thầu xuất Cơ chế đấu thầu cho phép người mua lựa chọn người bán có khả cung ứng hàng hóa, dịch vụ mà có nhu cầu cho đạt hiệu tối ưu số lượng, chất lượng, giá cả, kỹ thuật, công nghệ… Luật Đấu thầu năm 2013 vừa Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam thông qua đưa định nghĩa có tính cách pháp lý sau: “Đấu thầu trình lựa chọn nhà thầu để ký kết thực hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà thầu để ký kết thực hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, dự án đầu tư có sử dụng đất sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch hiệu kinh tế” Định nghĩa nói tới tổng quát yêu cầu hoạt động đấu thầu Việt Nam Đây định nghĩa chi tiết, khác hẳn với định nghĩa tổng quát UNCITRAL rằng: “đấu thầu tiến hành mua sắm hàng hóa, xây dựng dịch vụ theo cách đó” (Luật mẫu UNCITRAL, Điều 2) Tựu chung, định nghĩa dù giác độ học thuật hay thông dụng hướng tới việc rằng: đấu thầu thuật ngữ để trình mua sắm hàng hóa, xây lắp dịch vụ thơng qua q trình mang tính chuẩn hóa bên mời thầu áp dụng để lựa chọn nhà thầu phù hợp với tiêu chí bên mời thầu đưa thực việc cung ứng hàng hóa, xây dựng dịch vụ Từ nghiên cứu trên, định nghĩa khái niệm đấu thầu xây dựng sau: Đấu thầu xây dựng hình thức đấu thầu với mục đích lựa chọn nhà thầu nhóm nhà thầu (liên danh) đáp ứng tốt yêu cầu bên mời thầu đặt để xây dựng cơng trình 1.1.2 Các đặc điểm đấu thầu xây dựng Mặc dù có chất lựa chọn người cung cấp hàng hóa dịch vụ, đầu thầu xây dựng có đặc điểm riêng sau khác biệt với loại đấu thầu khác: (1) Đặc điểm thứ nhất: Đấu thầu xây dựng mang tính phức hợp (2) Đặc điểm thứ hai: Đấu thầu xây dựng mang tính kỹ thuật (3) Đặc điểm thứ ba: Đấu thầu xây dựng có giá trị lớn (4) Đặc điểm thứ tư: Thời gian thực thầu kéo dài Chính có đặc điểm riêng biệt nên đấu thầu xây dựng luôn chiếm quan tâm đặc biệt pháp luật 1.1.3 Sự cần thiết đấu thầu xây dựng Sản phẩm xây dựng nhìn góc độ kinh tế loại hàng hóa đặc biệt Nó tri thức (ví dụ: dịch vụ tư vấn) Nó hạng mục cơng trình, cơng trình xây dựng Các sản phẩm thường có giá trị lớn, tạo khoản thời gian dài, có thời gian sử dụng lâu dài Do đấu thầu xây dựng cần thiết, có vị trí quan trọng, liên quan đến hầu hết lĩnh vực kinh tế, văn hóa, xã hội, công nghiệp khoa học kỹ thuật Chính nhờ có đấu thầu mà tình trạng vơ trách nhiệm, thất lãng phí nguồn vốn dành cho dự án khắc phục, chất lượng công trình nâng cao [1, tr 115] Dưới góc độ nhà đầu tư cơng cụ giúp chủ đầu tư lựa chọn cơng trình xây dựng chất lượng tốt với giá hợp lý để sử dụng đồng vốn có hiệu Ngồi nhà thầu phương thức tìm kiếm hội kinh doanh phát triển doanh nghiệp Thơng qua tiêu chí mà bên mời thầu đưa nhà thầu tự đánh giá khả để định có tham gia hay khơng Do đó, đấu thầu thiết lập nên mơi trường cạnh tranh mà nhà thầu chủ động đưa đề nghị phù hợp với yêu cầu bên mời thầu Nhờ tính cạnh tranh cơng đấu thầu, nhà thầu đưa điều kiện tối ưu kinh nghiệm, lực, tài chính, kỹ thuật…để trúng thầu Điều giúp hạn chế tình trạng giao thầu cho bên không đủ lực thực dẫn đến dự án kéo dài, phát sinh tranh chấp Thông qua hoạt động đấu thầu bên mời thầu chọn nhà thầu đáp ứng tốt yêu cầu đặt mà hạn chế tối đa yếu tố tham nhũng Hơn nữa, qua tính cơng khai minh bạch đấu thầu, chủ đầu tư giám sát nhà thầu dễ dàng nhà thầu giám sát lẫn tránh tượng tiêu cực xảy Đấu thầu, góc độ quản lý nhà nước cơng cụ quản lý vĩ mơ giúp nhà nước bảo toàn ngân sách minh bạch vấn đề xây dựng 1.2 Bản chất pháp lý đấu thầu xây dựng Đấu thầu xây dựng đua tranh liệt Nó ln địi hỏi bên tham gia đấu thầu phải thật hiểu biết quy tắc đấu thầu để kịp thời đáp ứng yêu cầu ngày cao đấu thầu Việc lựa chọn đối tác theo phương thức ln thuộc quyền chủ động chủ thể có nhu cầu lựa chọn, trừ số đối tượng bị hạn chế phải thực theo ràng buộc định Cơ sở để nhà thầu cạnh tranh cách bình đẳng cơng quy trình đấu thầu chặt chẽ với chế giám sát chặt chẽ việc thực toàn cơng trình Cơ chế giám sát lại đạt hiệu với công khai, minh bạch đấu thầu Đấu thầu có bên mua bên bán Bên mua chủ đầu tư: họ mong muốn giống nhà tiêu dùng hoạt động thương mại túy khác khoản đầu tư bỏ có lợi nhất, hàng hóa mua phải hàng hóa có chất lượng tốt giá phải Bên bán nhà thầu, họ mong muốn bán nhiều hàng hóa tốt với giá có lợi cho doanh nghiêp (T’>T) mục tiêu nhà thầu tạo nhiều giá trị T’ khác việc thắng thầu nhiều gói thầu Như đấu thầu, nhà thầụ đưa hàng hóa, dịch vụ phù hợp tốt người mua chấp nhận 1.3 Pháp luật điều chỉnh đấu thầu xây dựng Đấu thầu xây dựng có đặc điểm riêng biệt, qui định điều chỉnh lĩnh vực mang đặc thù định nguyên tắc điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh đối tượng áp dụng 1.3.1 Các nguyên tắc đầu thầu Đấu thầu xây dựng có nguyên tắc sau mà pháp luật đấu thầu xây dựng phải ghi nhận: (1) Nguyên tắc coi trọng hiệu (2) Nguyên tắc liệu đầy đủ (3) Nguyên tắc cạnh tranh bình đẳng (4) Nguyên tắc đánh giá công (5) Nguyên tắc minh bạch (6) Nguyên tắc trách nhiệm phân minh (7) Nguyên tắc bảo lãnh thích đáng (8) Nguyên tắc khuyến khích nhà thầu nước (9) Nguyên tắc tôn trọng điều ước quốc tế 1.3.2 Phạm vi điều chỉnh đối tượng áp dụng pháp luật đấu thầu xây dựng Phạm vi đối tượng áp dụng pháp luật đấu thầu xây dựng tổ chức, cá nhân nước, tổ chức cá nhân nước đầu tư xây dựng lãnh thổ Việt Nam Những chủ thể phải đáp ứng điều kiện định theo quy định pháp luật lực hành nghề xây dựng lực hoạt động xây dựng nghiên cứu cụ thể phần sau 1.3.3 Những vấn đề pháp lý đấu thầu xây dựng Về pháp luật đấu thầu xây dựng có nội dung pháp lý tương tự luật đấu thầu nói chung Tuy nhiên hoạt động đấu thầu lĩnh vực cụ thể nên mang số điểm khác biệt định Có thể tóm tắt số vấn đề pháp lý sau: Những quy định chủ thể; lựa chọn hình thức đấu thầu; trình tự, thủ tục đấu thầu; lựa chọn nhà thầu ký kết hợp đồng; quyền nghĩa vụ bên quan hệ đấu thầu; xử lý vi phạm hoạt động gồm có: Bên mời thầu: muốn tổ chức đấu thầu phải có bên mời thầu Bên mời thầu định sở chủ đầu tư Chủ đầu tư xây dựng cơng trình: tổ chức sở hữu vốn tổ chức giao thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý trình thực dự án (Điều 4- Luật Đấu thầu 2013) Cơ quan nhà nước có thẩm quyền quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư (theo Điều 4, Luật Đấu thầu năm 2013) Tổ chuyên gia: nhóm chuyên gia, tư vấn bên mời thầu lập thuê, có trách nhiệm giúp bên mời thầu thực cơng việc có liên quan trình đấu thầu Cơ quan quản lý nhà nước xây dựng gồm Bộ Xây dựng, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau gọi chung Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) Ủy ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau gọi chung Ủy ban nhân dân cấp huyện) Cơ quan chuyên môn xây dựng quan chuyên môn trực thuộc Bộ Xây dựng, Bộ quản lý cơng trình xây dựng chun ngành; Sở Xây dựng, Sở quản lý cơng trình xây dựng chun ngành; Phịng có chức quản lý xây dựng thuộc Ủy ban nhân dân cấp huyện Cơ quan chuyên môn trực thuộc người định đầu tư quan, tổ chức có chun mơn phù hợp với tính chất, nội dung dự án người định đầu tư giao nhiệm vụ thẩm định Người định đầu tư cá nhân người đại diện theo pháp luật quan, tổ chức, doanh nghiệp có thẩm quyền 10 phê duyệt dự án định đầu tư xây dựng (Điều 3, Luật Xây dựng năm 2014) 2.3 Về nghĩa vụ trách nhiệm bên lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư Pháp luật quy định nghĩa vụ trách nhiệm bên mời thầu đấu thầu xây dựng nhằm đảm bảo việc bên thực yêu cầu hoạt động Pháp luật qui định trách nhiệm theo chủ thể sau: Trách nhiệm người có thẩm quyền Trách nhiệm chủ đầu tư Trách nhiệm bên mời thầu Trách nhiệm tổ chuyên gia Trách nhiệm nhà thầu, nhà đầu tư Trách nhiệm tổ chức thẩm định Trách nhiệm bên mời thầu tham gia hệ thống mạng đấu thầu quốc gia Trách nhiệm nhà thầu, nhà đầu tư tham gia hệ thống mạng đấu thầu quốc gia 2.4 Về bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây dựng Các qui định pháp luật đấu thầu lĩnh vực XDCB ban hành với tư tưởng bao trùm bảo đảm tính minh bạch, cơng cạnh tranh lành mạnh hoạt động đấu thầu 2.5 Về ưu đãi đấu thầu quốc tế Ưu đãi qui định đối tượng cụ thể, bao gồm: (1) Đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn (2) Đối với gói thầu cung cấp dịch vụ xây lắp 11 2.6 Về ưu đãi đấu thầu nước Trường hợp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất nhà thầu có tổng số lao động nữ giới thương binh, người khuyết tật chiếm tỷ lệ từ 25% trở lên có hợp đồng lao động tối thiểu 03 tháng; nhà thầu doanh nghiệp nhỏ thuộc đối tượng hưởng ưu đãi theo quy định Khoản Điều 14 Luật Đấu thầu xếp hạng cao hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất nhà thầu không thuộc đối tượng hưởng ưu đãi trường hợp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất nhà thầu đánh giá ngang Đối với gói thầu xây lắp có giá gói thầu khơng 05 tỷ đồng cho phép nhà thầu doanh nghiệp cấp nhỏ siêu nhỏ theo quy định pháp luật doanh nghiệp tham gia đấu thầu Trường hợp sau ưu đãi hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất xếp hạng ngang ưu tiên xếp hạng cao cho nhà thầu địa phương nơi triển khai gói thầu 2.7 Về thời gian đấu thầu xây dựng Căn vào tính chất gói thầu, người có thẩm quyền định cụ thể thời gian đấu thầu 2.8 Về bảo đảm đấu thầu Bảo đảm dự thầu áp dụng trường hợp sau đây: a) Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp gói thầu hỗn hợp b) Đấu thầu rộng rãi định thầu lựa chọn nhà đầu tư 2.9 Ngôn ngữ đồng tiền sử dụng đấu thầu xây dựng Ngôn ngữ sử dụng đấu thầu tiếng Việt đấu 12 thầu nước; tiếng Anh tiếng Việt tiếng Anh đấu thầu quốc tế Đối với đấu thầu nước, nhà thầu chào thầu đồng Việt Nam Đối với đấu thầu quốc tế: Hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu phải quy định đồng tiền dự thầu hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất không ba đồng tiền; hạng mục cơng việc cụ thể chào thầu đồng tiền 2.10 Về hình thức lựa chọn đấu thầu Có thể nói đấu thầu lĩnh vực XDCB giữ vai trò quan trọng việc định thành cơng cơng trình Bởi nhà làm luật quan tâm đến việc quy định hình thức đấu thầu cho phù hợp với tình hình thực tế Theo quy định pháp luật đấu thầu XDCB có hình thức đấu thầu chủ yếu là: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế định thầu lựa chọn nhà thầu thiết kế cơng trình xây dựng 2.11 Qui trình đấu thầu xây dựng Theo quy định Luật Đấu thầu 2013 văn pháp luật hành có liên quan Việt Nam, quy trình đấu thầu xây dựng thực theo phương thức giai đoạn túi hồ sơ phương thức giai đoạn hai túi hồ sơ 2.12 Về hợp đồng ký kết hợp đồng đấu thầu xây dựng 2.12.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng HĐXD thoả thuận văn bên giao thầu bên nhận thầu việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ bên để thực một, số hay toàn công việc hoạt động xây dựng 13 HĐXD văn pháp lý ràng buộc quyền nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng; tranh chấp bên tham gia hợp đồng giải sở hợp đồng ký kết có hiệu lực pháp luật; tranh chấp chưa thoả thuận hợp đồng giải sở qui định pháp luật có liên quan Trường hợp bên nhận thầu liên danh nhà thầu phải có thoả thuận liên danh Các thành viên liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác Hợp đồng xây dựng có hiệu lực đáp ứng đủ điều kiện: người ký kết hợp đồng phải có đủ lực hành vi dân sự, thẩm quyền theo quy định pháp luật; bảo đảm nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng; bên nhận thầu phải có đủ điều kiện lực hoạt động, lực hành nghề xây dựng theo quy định pháp luật 2.12.2 Phân loại hợp đồng xây dựng Hợp đồng xây dựng phân loại theo tính chất, nội dung công việc thực giá hợp đồng áp dụng Hợp đồng xây dựng theo tính chất, nội dung công việc thực hiện, hợp đồng xây dựng gồm: Hợp đồng tư vấn xây dựng; Hợp đồng thi công xây dựng cơng trình; Hợp đồng cung cấp thiết bị lắp đặt vào cơng trình xây dựng; Hợp đồng thiết kế - mua sắm vật tư, thiết bị thi công xây dựng, hợp đồng chìa khố trao tay Hợp đồng xây dựng theo hình thức giá hợp đồng áp dụng, hợp đồng xây dựng gồm: Hợp đồng trọn gói; Hợp đồng theo đơn giá cố định; Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh; Hợp đồng theo thời gian; Hợp đồng theo chi phí cộng phí; Hợp đồng theo giá kết hợp; Hợp đồng xây dựng khác 14 Như vậy, gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh, loại hợp đồng phải xác định rõ kế hoạch lựa chọn nhà thầu bao gồm loại hợp đồng: Hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, hợp đồng theo thời gian Trong đó, hợp đồng trọn gói xác định loại hợp đồng bản, khơng áp dụng phải chứng minh loại hợp đồng lại phù hợp Đối với gói thầu quy mơ nhỏ, đơn giản bắt buộc phải sử dụng loại hợp đồng trọn gói 2.12.3 Nguyên tắc giải tranh chấp hợp đồng xây dựng Các bên tôn trọng thỏa thuận hợp đồng cam kết trình thực hợp đồng, bảo đảm bình đằng hợp tác Các bên hợp đồng có trách nhiệm tự thương lượng giải tranh chấp Trường hợp bên hợp đồng không tự thương lượng tranh chấp giải thơng qua hòa giải, trọng tài thương mại tòa án theo quy định pháp luật 2.12.4 Nội dung chủ yếu hợp đồng xây dựng Nội dung chủ yếu hợp đồng xây dựng, bao gồm: pháp lý áp dụng; ngôn ngữ áp dụng; nội dung khối lượng công việc; chất lượng, yêu cầu kỹ thuật công việc, nghiệm thu bàn giao; thời gian tiến độ thực hợp đồng; giá hợp đồng, tạm ứng, đồng tiền sử dụng toán toán hợp đồng xây dựng; bảo đảm thực hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng hợp đồng; điều chỉnh hợp đồng xây dựng; quyền nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng xây dựng; trách nhiệm vi phạm hợp đồng, thưởng phạt vi phạm hợp đồng; tạm ngừng chấm dứt hợp đồng xây dựng; giải tranh chấp hợp đồng xây dựng; rủi ro bất khả kháng; toán lý hợp đồng xây dựng 15 2.12.5 Điều chỉnh hợp đồng hoạt động đấu thầu xây dựng Điều chỉnh hợp đồng xây dựng gồm điều chỉnh khối lượng, tiến độ, đơn giá hợp đồng nội dung khác bên thỏa thuận hợp đồng Điều chỉnh hợp đồng xây dựng áp dụng thời gian thực hợp đồng Trong trường hợp sau, việc điều chỉnh hợp đồng xây dựng thực hiện: a) Do bên thỏa thuận hợp đồng phù hợp với quy định Luật pháp luật khác có liên quan b) Khi Nhà nước thay đổi sách làm ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hợp đồng, trừ trường hợp bên hợp đồng có thỏa thuận khác c) Khi dự án điều chỉnh có ảnh hưởng đến hợp đồng, trừ trường hợp bên hợp đồng có thỏa thuận khác d) Các trường hợp bất khả kháng theo quy định pháp luật Ngoài quy định nêu trên, việc điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng thuộc dự án sử dụng vốn Nhà nước phải tuân thủ quy định điều chỉnh đơn giá thực hợp đồng áp dụng hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh hợp đồng theo thời gian; đơn giá hợp đồng điều chỉnh theo nội dung, phạm vi, phương pháp điều chỉnh hợp đồng bên thỏa thuận hợp đồng phù hợp với quy định pháp luật; điều chỉnh hợp đồng làm thay đổi mục tiêu đầu tư, thời gian thực hợp đồng, làm vượt dự tốn gói thầu xây dựng duyệt phải người định đầu tư cho phép 16 2.12.6 Quy định việc tạm dừng chấm dứt hợp đồng xây dựng Các bên hợp đồng có quyền tạm dừng thực hợp đồng xây dựng trường hợp sau: a) Bên giao thầu có quyền tạm dừng thực hợp đồng xây dựng bên nhận thầu không đáp ứng yêu cầu chất lượng, an toàn lao động tiến độ theo hợp đồng ký kết b) Bên nhận thầu có quyền tạm dừng thực hợp đồng xây dựng bên giao thầu vi phạm thỏa thuận tốn Bên giao thầu có quyền chấm dứt thực hợp đồng trường hợp sau: a) Bên nhận thầu bị phá sản giải thể b) Bên nhận thầu từ chối liên tục không thực công việc theo hợp đồng dẫn đến vi phạm tiến độ thực theo thỏa thuận hợp đồng Bên nhận thầu có quyền chấm dứt hợp đồng trường hợp sau: a) Bên giao thầu bị phá sản giải thể b) Do lỗi bên giao thầu dẫn tới công việc bị dừng liên tục vượt thời hạn thỏa thuận bên, trừ trường hợp bên có thoả thuận khác c) Bên giao thầu khơng tốn cho bên nhận thầu vượt thời hạn thỏa thuận bên kể từ ngày bên giao thầu nhận đủ hồ sơ toán hợp lệ, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác Trước bên tạm dừng, chấm dứt thực hợp đồng xây dựng theo quy định nêu phải thơng báo cho bên văn bản, nêu rõ lý tạm dừng, chấm dứt hợp đồng; trường 17 hợp không thông báo mà gây thiệt hại cho bên phải bồi thường thiệt hại 2.12.7 Quy định thưởng, phạt hợp đồng xây dựng, bồi thường thiệt hại vi phạm giải tranh chấp hợp đồng xây dựng Thưởng, phạt hợp đồng xây dựng phải bên thỏa thuận ghi hợp đồng Đối với cơng trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm Ngoài mức phạt theo thỏa thuận, bên vi phạm hợp đồng phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, bên thứ ba (nếu có) theo quy định Luật pháp luật có liên quan khác 2.12.8 Quyết tốn, lý hợp đồng xây dựng Bên nhận thầu có trách nhiệm toán hợp đồng xây dựng với bên giao thầu phù hợp với loại hợp đồng hình thức giá hợp đồng áp dụng Nội dung toán hợp đồng xây dựng phải phù hợp với thoả thuận hợp đồng xây dựng 2.12.9 Xử lý vi phạm đấu thầu xây dựng Điều đặc biệt quan trọng xử lý vi phạm chế tài xử phạt Tăng cường giám sát phải có chế tài xử phạt thật cụ thể chặt chẽ, từ quy rõ trách nhiệm người đứng đầu, tổ chức đấu thầu đến hình thức xử phạt Tất cần chi tiết hóa văn hướng dẫn Chỉ phạt hành chưa đủ, phải xét từ hậu Vi phạm đấu thầu gây hậu nghiệm trọng từ chất lượng cơng trình đến thất tài sản nhà nước Chính vậy, cần có nhiều quy định xử phạt hình vi phạm pháp luật đấu thầu Luật Đấu thầu năm 2013 quy định rõ, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật đấu thầu quy định khác pháp luật có liên 18 quan tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành bị truy cứu trách nhiệm hình sự; trường hợp hành vi vi phạm pháp luật đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích Nhà nước, quyền lợi ích hợp pháp tổ chức, cá nhân phải bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật Trường hợp cán cơng chức có hành vi vi phạm pháp luật đấu thầu bị xử lý theo quy định pháp luật cán bộ, công chức Ngoài việc bị xử lý trên, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật đấu thầu bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ tháng đến năm; từ 01 năm đến 03 năm; từ 03 năm đến 05 năm đưa vào danh sách nhà thầu vi phạm hệ thống mạng đấu thầu quốc gia Chương THỰC TIẾN THI HÀNH VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.1 Thực tiễn thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam 3.1.1 Những ưu khuyết việc thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng Trong năm vừa qua công tác đấu thầu bước vào nề nếp Nhờ có đấu thầu, chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu đồng thời phía nhà thầu, qua đấu thầu tích lũy kinh nghiệm cạnh tranh, tiếp thu kiến thức khoa học công nghệ tiên tiến đại việc xây dựng dự án lớn, có điều kiện để khẳng định mình, có 19 hội cạnh tranh thị trường nước quốc tế Đội ngũ cán làm công tác quản lý nhà nước đấu thầu hoạt động ngày có hiệu có phân cấp rõ ràng theo hướng tăng cường trách nhiệm cho cấp Tuy nhiên thời gian qua công tác đấu thầu lĩnh vực xây dựng bộc lộ số mặt tiêu cực Các mặt tiêu cực thể số giai đoạn quy trình đấu thầu phía chủ thể tham gia vào t nh tồn hình thức vô đa dạng 3.1.2 Nguyên nhân khiếm khuyết chủ yếu pháp luật đấu thầu xây dựng Đánh giá thực trạng hệ thống văn pháp luật đấu thầu xây dựng xuất phát từ quan điểm lịch sử vấn đề tất yếu cần thiết Có có nhận thức đắn, khách quan khiếm khuyết chủ yếu lĩnh vực pháp luật Nhìn mặt tổng thể, thấy qui định đấu thầu xây dựng đầy đủ Nhưng sâu vào qui định, khía cạnh cụ thể ta thấy qui định chung chung, tồn phổ biến, khó qui trách nhiệm hay phát sai phạm Những lỗ hổng tồn làm cho hiệu pháp luật đấu thầu xây dựng không phát huy Các quy định đấu thầu nhiều cịn chồng chéo chưa thực quán việc phản ánh trung thực, đầy đủ sát hợp gói thầu cụ thể Sự phân công phân cấp quản lý ngành, cấp chưa cụ thể, rành mạch…Đội ngũ cán cơng chức cịn nhiều yếu kém, phong cách làm việc chậm đổi mới, chưa đào tạo, bồi dưỡng 20 kiến thức chuyên môn tối thiểu chuyên ngành xây dựng hoạt động đấu thầu xây dựng Thêm vào việc chưa xác định rõ vai trò nhà nước kinh tế thị trường, nhận thức kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa chưa thật đầy đủ, có lúc dự, thiếu quán Nếu so với yêu cầu thời gian chuyển biến nhận thức chậm Một nguyên nhân chủ quan lớn cấp chưa có chủ động vào vấn đề xúc đòi hỏi khách quan quản lý nhà nước lĩnh vực phụ trách, để đề xuất ban hành văn quy phạm pháp luật kịp thời điều chỉnh mà dựa vào quy định văn quy phạm pháp luật quan nhà nước có thẩm quyền cấp Chính phủ giao để lập chương trình kế hoạch Dẫn tới nhiều văn ban hành thực tế thường ngồi chương trình – kế hoạch dự kiến từ đầu năm câu chuyện thường tình 3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật đấu thầu xây dựng 3.2.1 Kiến nghị định hướng Từ thực trạng, nguyên nhân hạn chế yếu hoạt động đấu thầu xây dựng nêu ta rút số kiến nghị hoàn thiện pháp luật sau: ●Áp dụng chế, giải pháp mạnh hoạt động đấu thầu nhằm làm rõ trách nhiệm cá nhân, tập thể khâu chủ đầu tư, chủ dự án, tư vấn, thiết kế, nhà thầu ● Nâng cao chất lượng, tầm nhìn dài hạn, tính đồng bộ, tính pháp lý Rà sốt lại tồn quy hoạch bao gồm quy hoạch tổng thể kinh tế xã hội, quy hoạch ngành, vùng lãnh thổ, gắn với mục tiêu 21 phát triển kinh tế xã hội, chuyển dịch cấu kinh tế, sở loại bỏ quy hoạch mang tính khả thi thấp ● Duy trì thường xuyên, đủ diện, sâu nghiệp vụ nâng cao chất lượng hoạt động kiểm tra, tra, kiểm toán, giám sát; tập trung làm rõ sai phạm, quy rõ trách nhiệm xử lý nghiêm minh triệt để khâu yếu có nhiều dư luận xã hội trình đấu thầu ● Hoàn thiện hệ thống pháp luật, đổi chế, sách, sử dụng có hiệu quả, chống thất thốt, lãng phí ● Tập trung cải cách hành hoạt động đấu thầu, chọn khâu làm trước, khâu làm sau, phân công phân cấp rõ ràng, cụ thể trách nhiệm, phạm vi lĩnh vực quản lý nhà nước cán ngành, trung ương địa phương 3.2.2 Kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật (1) Giải pháp xây dựng đồng hệ thống pháp luật (2) Giải pháp hoàn thiện quy định cụ thể (3) Những giải pháp khác Tăng cường công tác kiếm tra, giám sát hoạt động đấu thầu, việc kiểm tra cần tiến hành định kỳ với nội dung kiểm tra kế hoạch đấu thầu trình duyệt, trình tự thực kế hoạch đấu thầu phối hợp địa phương, bộ, ngành lĩnh vực Tuyên truyền phổ biến giáo dục pháp luật đấu thầu: Để pháp luật đấu thầu vào thực tế, có hiệu trước hết người phải hiểu biết pháp luật Do quyền cấp phải có trách nhiêm phổ biến, giáo dục pháp luật đấu thầu cho người dân để họ hiểu thực theo luật định Việc tuyên tryền pháp luật diễn nhiều hình thức thơng qua phương tiện thơng 22 tin đại chúng, lóp huấn luyện hay hình thức khác KẾT LUẬN Chất lượng đấu thầu xây dựng nâng cao yêu cầu khách quan trình đổi chuyển từ bao cấp sang thị trường Chịu ảnh hưởng nhiều nhân tố, nhân tố tự thân cơng trình xây dựng địi hỏi nhân tố quan trọng cần phải xem xét khách quan đánh giá đưa giải pháp Đây yêu cầu thiết không thời gian mà cịn u cầu q trình lâu dài, liên tục để làm thay đổi tận gốc rễ cung cách làm ăn cũ theo chế “xin cho” bám rễ sâu vào người đại diện cho nhà nước, thay mặt nhà nước tìm chọn tập thể, doanh nghiệp có đủ lực thực gói thầu vốn nhà nước, xã hội Trong số họ, nhiều người không vượt qua cám dỗ, làm sai, làm ngơ cho hoạt động gian dối, sai trái, làm sai lệch kết đấu thầu làm suy giảm chất lượng đấu thầu xây dựng, dẫn tới lịng tin nhà đầu tư khơng nước mà quốc tế, nhà tài trợ Ở Việt Nam, đấu thầu xây dựng lĩnh vực mẻ áp dụng phổ biến ưu việt mà mang lại Mặc dù phát triển nhanh chóng, song q trình thực khơng tránh khỏi sai lầm, có vi phạm xuất ngày đa dạng, tinh vi mà pháp luật đấu thầu xây dựng chưa đủ sức ngăn ngừa, khống chế, gây nên thất thoát lớn ngân sách cho Nhà nước, làm cho đấu thầu xây dựng trở nên méo mó đi, làm tính cạnh tranh nhà thầu, không đem lại hiệu thực sự chờ đợi nhà lập pháp 23 Hệ thống pháp luật đấu thầu xây dựng hồn thiện tiền đề để xây dựng hoạt động khác kinh tế đạt hiệu cao, đồng thời hạn chế đến mức thấp tiêu cực xảy Với nhìn tổng quan thực trạng hoạt động đấu thầu xây dựng, qua nghiên cứu tìm hiểu, nhà nước, nhà lập pháp đưa sách quy định phù hợp tiến tới hồn thiện khung pháp luật đấu thầu xây dựng Với thành tựu đạt thực tế với nỗ lực hoạt động đấu thầu xây dựng có bước tiến tương lai, bối cảnh mở cửa hội nhập quốc tế 24