Cở sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng

Cơ sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng Bảo lãnh là một trong những sản phẩm dịch vụ của ngân hàng, là nghiệp vụ chính của ngân hàng, đem lại cho ngân hàng những lợi nhuận dáng kể. Hoạt động bảo lãnh đã và đang góp phần làm tăng vị thế của ngân hàn, mở rộng quan hệ đại lý trên thị trường trong nước và quốc tế, thúc đẩy giao dịch vốn và các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng, đầu tư, thực hiện hợp đồng,… . Hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở nước ta thời gian qua đã đạt được nhiều kết quả dáng kể, góp phần tích cực vào sự thành công của các giao dịch kinh tế. Chính vì vậy, việc không ngừng nâng cao pháp luật về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta là một trong những yêu cầu cấp thiết hiện nay. Qua bài tập của mình, em xin: “Phân tích cơ sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng 9 tháng đầu năm 2013.” NỘI DUNG A.CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG I.Tổng quan về bảo lãnh ngân hàng Khái niệm bảo lãnh ngân hàng Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kinh tế xã hội và góc độ pháp lý được hiểu theo các cách khác nhau. Ngoài ra, khái niệm bảo lãnh theo quy định của pháp luật các nước khác nhau cũng có những điểm khác biệt. Theo từ điển tiếng Việt thì bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa: Thứ nhất, bảo lãnh là bảo người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện; Thé hai, bảo lãnh là việc dung tư cách, uy tín của mình để bảo đảm cho hành động, tư cách của người khác. Nhìn chung khái niệm bảo lãnh được quy định tương đối giống nhau trong pháp luật các nước. Theo quy định của pháp luật My, bảo lãnh được hiểu là thỏa thuận trong đó người bảo lãnh sẽ đồng ý thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ đến khi bên nợ không trả nợ; bảo lãnh là việc bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện. Theo quy định của pháp luật Pháp: Bản chất của bảo lãnh là: “người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thi hành”. Theo pháp luật Trung Quốc bảo lãnh được hiểu là hành vi mà căn cứ vào thỏa thuận bảo lãnh và chủ nợ, người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chịu trách nhiệm nếu con nợ không trả được nợ. Trong pháp luật đân sự nước ta khái niệm bảo lãnh được nêu trong Điều 361 Bộ luật Dân sự: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay thế cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.” Theo quy định tại Luật các tổ chức tín dụng 2010 thì: “Bảo lãnh ngân hàng được hiểu là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhân bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kêt; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thảo thuận.” Điều 2 khoản 1 quyết định số 262006QĐNHNN ngày 2662006 của thống đốc ngân hàng Nhà nước có quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.” Đặc điểm bảo lãnh ngân hàng Về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm nghĩa vụ (giao dịch đảm bảo) mang tính phải sinh. Với tính chất đó, bảo lãnh ngân hàng có những đặc điểm sau: Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù: Một mặt, bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng (chủ yếu là các ngân hàng) thực hiện với tính chất chuyên nghiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Mặt khác, khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hàng phải sử dụng đến các chuyên môn nghiệp vụ của mình nhằm bảo đảm an toàn cho nguồn vốn bỏ ra khi nhận vai trò người thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng. Hoạt động nà chịu sự chi phối của các quy định pháp luật và các quy định riêng của từng ngân hàng áp dụng cho quan hệ bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các tổ chức tín dụng như thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh và chế tàu đối với các bên vi phạm cam kết trong quan hệ bảo lãnh. Bảo lãnh là mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau: Để thiết lập quan hệ bảo lãnh thì swh thoat thuận giữa bên bả lãnh và bên nhận bảo lãnh là điều kiện bắt buộc. Thông thường bảo lãnh bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý thì quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh phát sinh hay chấm dứt là phụ thuộc lẫn nhau. Tính độc lập trong trách nhiệm thanh toán: Mặc dù mục đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn những thiệt hại từ việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của bên được bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, tính độc lập thể hiện trong trách nhiệm thanh toán của ngân hàng. Ở bất kỳ trường hợp nào thì ngân hàng cũng phải thanh toán hoàn toàn tài sản bảo lãnh nếu bên được bả lãnh không chó khả năng thanh toán. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh ngân hàng là chức năng bảo đảm: đây là chức năng chính của bảo lãnh ngân hàng, nó cung cấp cho người thụ hưởng một sự bảo đảm chắc chắn với quyền lợi của họ. Bảo lãnh ngân hàng là công cụ tài rợ vốn: Không chỉ là bảo đảm, bảo lãnh còn là công cụ tài trợ cho người được bảo lãnh. Thông qua bảo lãnh, người được bảo lãnh không phải xuất vốn, hỗ trự thu hồi vốn nhanh, được vay nợ hoặc được kéo dài thời gian thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ… Do vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn cho vay nhưng bảo lãnh ngân hàng giúp khách hàng được hưởng những lợi nhuận về vốn như trong trường hợp cho bay. Bảo lãnh ngân hàng có chức năng đôn độc hoàn thành hợp đồng: Bảo lãnh ngân hàng cho phép người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán khi người được bảo lãnh vi phạm hợp đồng cam kết trong thời gian có hiệu lực của bảo lãnh và ngân hàng có quyền đòi lại khoản tiền này. DO đó, ngân hàng luôn phải theo dõi, kiểm tra, giám sát và đôn đốc việc thực hiện hợp đồng cảu bên được bảo lãnh. Người được bảo lãnh luôn phải chịu một áp lực cho việc bồi hoàn bảo lãnh khi không hoàn thành hợp đồng đã ký kết. Vài trò của bảo lãnh ngân hàng Đối với doanh nghiệp: Bảo lãnh ngân hàng thúc đẩy cạnh tranh, mở rộng sản xuất của doanh nghiệp. Nhờ có bảo lãnh ngân hàng, doanh nghiệp có điều kiện tìm kiếm đối tác, tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng không tốn nhiều thời gian và kinh ohis, đồng thời hạn chế rủi do đến với bên nhận bảo lãnh. Khi được ngân hàng bảo lãnh thì doanh nghiệp phải chịu một khoản phí bảo lãnh, điều này đòi hỏi các doanh nghiệp phải có biện pháp nâng cao hiệu quả sử dụng vốn, nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh nghiêp. Đối với ngân hàng: Bảo lãnh ngân hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thong qua cho phí bảo lãnh, phí này đóng góp vào lợi nhuận của ngân hàng, nó chiếm tỷ trọng không nhỏ so với tỷ trọng các lợi nhuận thu được từ các nghiệp vụ khác của ngân hàng hiện nay. Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng góp phần không nhỉ tring việc mở rộng quan hệ của ngân hàng với khách hàng. II.Pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoạt động bảo lãnh ngân hàng hiện nay được điều chỉnh bởi Luật ngân hàng, Luật các tổ chức tín dụng 2010, Thông tư về hoạt động bảo lãnh ngân hàng cảu Ngân hàng Nà nước Việt Nam số 282012TTNHNN. Vấn đề điều chỉnh pháp lý đối với nghiệp vụ bảo lãnh của cá tổ chức tín dụng là một vấn đề phức tạp vừa mang tính kỹ thuật pháp lý, vừa mang tính kỹ thuật nghiệp vụ, bao gồm việc xác định chủ thể, hình thức và nội dung bảo lãnh, trình tự thủ tục bảo lãnh và các loại hình bảo lãnh. 1.Phân loại bảo lãnh ngân hàng Phân loại theo phương thức bảo lãnh: Bảo lãnh trực tiếp: là hình thức ngân hàng trực tiếp thanh toán tiền bảo lãnh cho người thụ hưởng mà không thong qua một trung gian nào, sau đó truy đòi nợ từ người được bảo lãnh, Việc phát hành thư bảo lãnh cho người thụ hưởng có thể thong qua một ngân hàng trung gian có thể là ngân hàng đại lý hoặc ngân hàng thụ hưởng nhưng đều gọi chung là ngân hàng thong báo. Bảo lãnh gián tiếp: là hình thức bảo lãnh qua đó người yêu cầu bảo lãnh không liên hệ trực tiếp với ngân hàng phát hành mà thông qua một ngân hàng trung gian là ngân hàng phục vụ mình hoặc ngân hàng có điều kiện thuận lựi hơn trong việc giao dịch với ngân hàng phát hành. Đồng bảo lãnh: là việc nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ của khách hàng thong qua một tổ chức tín dụng đầu mối. Phân loại theo mục đích bảo lãnh Bảo lãnh thanh toán: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn. Bảo lãnh dự thầu: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên mời thầu, để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp khách hàng phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc không nộp đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: là cam kết cyar tổ chức tín dung với bên hận bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay. Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm (bảo lãnh bảo hành): là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc khách hàng thực hiện đúng các thỏa thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm chất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay. Bảo lãnh trả tiền ứng trước (bảo lãnh hoàn thanh toán): là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải hoàn trả tiền ứng trước mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đầy đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay. Bảo lãnh hải quan: là loại bảo lãnh mà trong đó ngân hàng bảo đảm cho bên nhận bảo lãnh về nghĩa vụ nộp thuế với cơ quan hải quan có thẩm quyền. Trường hợp khách hàng không tái xuất hàng hóa, không nộp thuế hoặc nộp thuế không đầy đủ, đúng hạn thì ngân hàng phải thực hiệ nghĩa vụ bảo lãnh. Bảo lãnh phát hành chứng khoán: là việc tổ chức bảo lãnh phát hành cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại, hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành, hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng. Bảo lãnh phát hành trái phiếu: là việc ngân hàng bảo lãnh cam kết với tổ chức phát hành về việc thực hiện các thủ tục trước khi phát hành trái phiếu, phân phối trái phiếu cho các nhà đầu tư, nhận mua trái phiếu để bán lại hoặc mua số trái phiếu còn lại chưa phân phối hết. “Bảo lãnh đối ứng” là cam kết cuat tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh đối ứng) với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên bảo lãnh, trong trường hợp bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh và trả thay cho khách hàng của bên bảo lãnh đối xứng với bên nhận bảo lãnh. “Xác nhận bảo lãnh” là cam kết của tổ chức tín dụng (bên xác nhận bảo lãnh) đối với bên nhận bảo lãnh, về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với khách hàng. 2.Chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng Nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng vốn mang bản chất hoạt động thương mại nên có cấu trúc pháp lý khá đặc thù bao gồm sự gắn kết giữa hai hợp đồng: Hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và hợp đồng dịch vụ được ký jeets giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh. Cấu trúc của hoạt động bảo lãnh ngân hàng gồm: •Bên bảo lãnh: là các tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh bao gồm Các tổ chức tín dụng thành lập và hoatj động theo Luật tổ chức tín dụng và Các ngân hàng được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động thanh toán quốc tế được thực hiện các loại bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là các tổ chức tín dụng và cá nhân nước ngoài. Xét về điều kiện củ thể, một tổ chức tín dụng chỉ được phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện sau: Có tư cách pháp nhân và có người đại diện hợp pháp. Trong nghiệp vụ bảo lãnh, người đại diện hợp pháp cho tổ chức tín dụng bảo lãnh chỉ có thể là Tổng giám đốc, giám đốc (đại diện đương nhiên) hoặc phó tổng giám đốc, phó giám đốc (đại diện theo ủy quyền). Riêng người được ủy quyền về nguyên tắc không được ủy quyền lại cho người khác. Được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ ttrong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do Ngân hàng Nhà nươc cấp). •Bên được bảo lãnh: là khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh. Khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân trong và ngoài nước, trừ những cá nhân sau đây: a.Thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) của tổ chức tín dụng; b.Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiên thẩm định, quyết định bảo lãnh; c. Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, tồng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tồng giám đốc (Phó giám đốc); Việc áp dụng quy định đối với người được bảo lãnh là bố, mẹ, vợ, chồng, con của Giám đốc, Phó Giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng do tổ chức tín dụng xem xét quyết định. Theo quy định của pháp luật, không phải mọi tỏ chức, cá nhân đều được các tổ chức tín dụng bảo lãnh. Căn cứ vào các điều khoản của quy chế và nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng, những điều kiện đó bao gồm: (1)Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dan sự theo quy định của pháp luật; (2) Mực đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp; (3)Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong thời hạn cam kết; (4)Trường hợp khách hàng là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì các điều kiện nêu trên phải tuân thủ quy định về quản lý ngoại hối của Việt Nam. •Bên nhận bảo lãnh: là các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụ hưởng bảo lãnh của tỏ chức tín dụng. Khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng bên nhận bảo lãnh phải thỏa mãn những điều kiện chủ thể do pháp luật quy định nhằm góp phần đảm bảo sự hiện hữa của hợp đồng. Các điều kiện đó bao gồm: Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Đối với người bảo lãnh là một tổ chức thì tổ chức đó phải có người đại diện hợp pháp đủ năng lực và thẩm quyền. Có các giấy tờ tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần bảo đảm. 3.Hình thức và nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng •Hình thức: Pháp luật quy định việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với khách hàng phải được lập thánh văn bản. Bao gồm các hình thức sau: Hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh và các hình thức khác pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế. Theo khoản 3 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì cam kết bảo lãnh được thực hiện thong qua: Hợp đồng bảo lãnh: “là thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách và các bên liên quan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.” Hợp đồng cấp bảo lãnh “là văn bản thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng với khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên rong việc thực hiện bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng.” •Nội dung: Các bên tham gia bảo lãnh Ngân hàng phải thỏa thuận rõ rang các điều khoản trong đơn xin bảo lãnh và văn bản bảo lãnh như điều khoản xác định chủ thể kí kết hợp đồng; điều khoản về đối tượng hợp đồng (bao gồm việc xác định nghĩa vụ được bảo lãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh); điều khoản về thời gian bảo lãnh… Ví dụ: Nội dung của hợp đồng bảo lãnh gồm: + Tên, địa chỉ của bên bảo lãnh, khách hàng và thời gian ký hợp đồng; + Số tiền, thời hạn bảo lãnh và phí bảo lãnh; + Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; + Hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ của khách àng đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh, giá trị tài sản làm đảm bảo; + Quyền và nghĩa vụ của các bên; + Quy định về hoàn trả của khách hàng sau khi tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; + Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên; + Những thỏa thuận khác. 4.Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hagf của cá tổ chức tín dụng, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng) cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) đơi với bên có quyền. Theo quy định tại Điều 9 Thông tư về hoạt động bảo lãnh ngân hàng cảu Ngân hàng Nhà nước Việt Nam số 282012TTNHNN Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây: (1)Nghĩa vụ trẩ nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay; (2)Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí để thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống; (3)Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhà nước; (4)Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu; (5)Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia qua hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh, như thực hiện hợp đồng, bả đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trước; (6)Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận. 5.Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng •Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh Khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, do tổ chức tín dụng phải giao kết hai loại hợp đồng với hai chủ thể khác nhau nên chủ thể này sẽ có hai tư cách pháp lý khác nhau ttrong quan hệ pháp luật độc lập với cơ cấu quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau. Bên bảo lãnh có quyền: Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng hoặc hên bảo lãnh đối ứng; Đề nghị bên xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh của mình cho khách hàng; Yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu thông tin có lien quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm (nếu có); Yêu cầu khách hàng có các iện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh (nếu cần); Thu phí bảo lãnh theo thỏa thuận; Hạch toán ghi nợ và yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã trả thay. Xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng theo thỏa thuận và quy định của pháp luật. Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi khách hàng, bên bảo lãnh đối ứng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết; Có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng khác nếu được các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản. Bên bảo lãnh có nghĩa vụ: Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh; Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liên quan cho khách hàng khi tiến hành thanh lý hợp đồng cấp bảo lãnh. •Quyền và nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh Với tư cách là bên hưởng dịch vụ bảo lãnh, khách hàng được bao lãnh sẽ có các quyền và ghĩa vụ sau đây: Khách hàng có quyền: Đề nghị tổ chức tín dụng cấp bảo lãnh cho mình; Yêu cầu tổ chức tín dụng thực hiện đúng cam kết bảo lãnh và các thỏa thuận trong Hợp đồng bảo lãnh; Khởi kiển theo quy định của pháp luật khi tổ chức tín dụng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết; Có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình nếu được các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản. Khách hàng có nghĩa vụ: Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các tài liệu và các thông tin theo yêu cầu của tổ chức cấp tín dụng bảo lãnh; Thực hiện đúng hạn và đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; Thanh toán đầy đủ và đúng hạn phí bảo lãnh cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận; Nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền tổ chức tín dụng đã trả thay, bao gồm cả gốc, lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; Chịu sự kiểm tra, kiểm soát và báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho tổ chức tín dụng bảo lãnh. •Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh Trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng bảo lãnh, người nhận bảo lãnh phải chứng minh họ là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, do đó họ mới có thể thiết lập được tư cách đồng thời là chủ nợ của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Chỉ với tư cách là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, đồng thời cũng là chủ nợ của tổ chức tín dụng bảo lãnh thì bên bảo lãnh mới có quyền yếu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ này thay cho người được bảo lãnh khi người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với mình. Khi thực hiện quyền năng này đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh phải chứng minh rằng việc đòi tiền của mình là hoàn toàn phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như đã được ghi nhận trong cam kết bảo lãnh. 6.Thực hiện bảo lãnh ngân hàng Thời hạn và nghĩa vụ bảo lãnh Thời hạn bảo lãnh được xác địn từ khi phát hành bảo lãnh cho đến thời điểm chấm dứt bảo lãnh được ghi trong cam kết bảo lãnh. Trường hợp cam kết bảo lãnh không ghi cụ thể thời điểm chấm dứt bảo lãnh thì thời điểm chấm dứt bảo lãnh được xác định tại thời điểm nghĩa vj bảo lãnh chấm dứt. Nghĩa vụ bảo lãnh cỏa tổ chức tín dụng chấm dứt trong các trường hợp sau (Điều 21 Thông tư 282012TTNHNN): (1) Nghĩa vụ của bên được bảo lãnh chấm dứt. (2) Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh. (3) Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. (4) Hiệu lực của cam kết bảo lãnh đã hết. (5) Bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh. (6) Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật. (7) Theo thỏa thuận của các bên. Điều 21 Thông tư 282012TTNHNN cũng quy định rõ ràng các trường hợp được miễn nghĩa vụ bảo lãnh tại Điều 19 như sau: Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật quy định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trong trường hợp một trong số các tổ chức tín dụng liên đới cho một nghĩa vị của khách hàng được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì tố chức tín dụng khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bo lãnh của họ, Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng bảo lãnh Tổ chức tín dụng và khách hàng thỏa thuận áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dung bảo lãnh. Các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh bao gồm: Cầm cố, thế chấp, bảo lãnh của bên thứ ba, ký quý và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật. Phí bảo lãnh Điều 17 Thông tư 282012TTNHNN quy định về phí bảo lãnh như sau: (1) Bên bảo lãnh thỏa thuận mức thu phí bảo lãnh đối với bên được bảo lãnh. Trong trường hợp có bảo lãnh đối ứng hoặc xác nhận bảo lãnh, mức phí bảo lãnh do các bên thỏa thuận trên cơ sở mức phí bảo lãnh được bên được bảo lãnh chấp thuận. (2) Trường hợp thực hiện đồng bảo lãnh, các bên thỏa thuận, thống nhất mức phí bảo lãnh từng bên được hưởng trên cơ sở thỏa thuận về tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh và mức phí thu được của bên được bảo lãnh. (3) Trường hợp tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh cho một nghĩa vụ liên đới thì tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thỏa thuận với từng khách hàng về mức phí phải trả trên cơ sở nghĩa vụ liên đới tương ứng của mỗi khách hàng. (4) Trường hợp đồng tiền bảo lãnh là ngoại tệ, các bên thỏa thuận thu phí bảo lãnh bằng ngoại tệ hoặc quy đổi ra đồng Việt Nam theo tỷ giá bán của bên bảo lãnh tại thời điểm thu phí. (5) Trong thời hạn bảo lãnh, các bên có thể thỏa thuận điều chỉnh mức phí. 7.Giải quyết tranh chấp trong hợp đồng bảo lãnh và cách thức xử lý Cũng tương tự như giải quyết tranh chấp trong các vấn đề khác thì giải quyết tranh chấp trong bảo lãnh ngân hàng có 4 biện pháp sau đây Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng; Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải; Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài; Giải quyết tranh chấp bằng Tòa án. B.THỰC TRẠNG VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG 9 THÁNG ĐẦU NĂM 2013 Năm 2013, nền kinh tế thế giới cũng như Việt Nam vẫn đang trong tình trạng suy thoái. Hàng loạt các doanh nghiệp lắm ăn thua lỗ gây ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động của các ngân hàng và tổ chức tín dụng. Bảo lãnh ngân hàng cũng không thể nằm ngoài phạm vi những ảnh hưởng này. Không thể phủ nhận rằng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng ở nước ta 9 tháng đầu năm 2013 đã có những thành tựu nhất định nhưng bên cạnh đó còn không ít những yếu kém, hạn chế. Do không có sổ liệu cụ thể nên bài viết chỉ xin nêu ra một cách chung chung thực trạng bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng trong 9 tháng vưa qua. Các ngân hàng có uy tín lớn trong nghiệp vụ bảo lãnh ở Việt Nam có thể kể đến như: Ngân hàng Ngoại thương Vietcombank, Ngân hàng Công thương Incombank, Ngân hàng Đầu tư và Phát triển BIDV… Phần lớn các khoản vay của doanh nghiệp là các ngành sản xuất vật chất, xây dựng cơ bản… giúp doanh nghiệp duy trì sản xuất, nhập được kỹ thuật công nghệ hiện đại, giảm giá thành, tăng tính cạnh tranh của hàng hóa, thúc đấy tăng trưởng kinh tế… . Các ngân hàng lớn đã cung cấp cho khách hàng các loại hình bảo lãnh đáp ứng được các đòi hỏi của bên thứ ba, qua đó thực hiện tốt nhất khả năng kinh doanh cũng như trong các công việc khác, bao gồm các loại bảo lãnh sau: (1) Cho cá nhân như cam kết thu xếp tài chính: Dung trong sản phẩm cho vay du học nước ngoài, trong đó các ngân hàng cam kết sẽ hỗ trợ cho khách hàng một khoản tài chính để thanh toán chi phí phải trả cho con em du học nước ngoài. (2) Cho hộ kinh doanh cá thể: Bảo lãnh vốn, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh hoàn tạm ứng. Lợi ích của khách hàng khi được bảo lãnh từ các ngân hàng này là: ngân hàng sẵn sang đáp ứng mọi nhu cầu của khách hàng, linh hoạt trong việc thương lượng về điều kiện bảo lãnh sao cho phù hợp với nhu cầu cuẩ khách hàng, linh hoạt trong việc thương lượng về điều kiện bảo lãnh sao cho phù hợp với nhu cầu của khách hàng, khách hàng có thể gia hạn, sửa đổi nội dung hoặc hủy thư bảo lãnh khi có nhu cầu; thư bảo lãnh của các ngân hàng này được nhiều ngân h àng và doanh nghiệp trong và ngoài nước chấp nhận; bảo lãnh của các ngân hàng này giúp tưng độ tn cậy của khách hàng đối với đối tác của mình giúp cho các giao dịch có triển vọng hơn. Ngoài ra, trong từng loại bảo lãnh, khách hàng có những lợi ích riêng. CHẳng hạn như trong bảo lãnh vay vốn, khách hàng có thể vay vốn quy mô lớn, thời gian vay dài, giúp cho khách hàng vay vốn trong các giao dịch mà việc bảo đảm vay vốn là bắt buộc. Trong bảo lãnh thanh toán, khách hàng có thể mua bán trả chậm, chập nộp thuế nhà nước trong thời hạn cho phép, các hợp đồng thuê tài sản, đại lý tiêu thụ, cung cấp dịch vụ trả tiền sau… . Trong bảo lãnh sự thầu, các ngân hàng giúp cho khách hàng có đủ điều kiện để tham gia vào một giao dịch đấu thầu mà bắt buộc hải có bảo lãnh của ngân hàng; trường hợp khách hàng bị phạt do vi phạm quy định dự thầu mà không nộp hoặc không nộp đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì ngân hàng thực hiện nghĩa vụ cam kết; chuyên viên khách hàng sẵn sang hướng dân khách hàng lựa chọn dịch vụ bảo lãnh cũng như hoàn tất thu tục với ngân hàng. Các ngân hàng thương mại đã có uy tín hơn trong nghiệp vị bảo lãnh, bởi các quy định rõ ràng, rành mạch về nghiệp vụ này nghiệp vụ này như: quy trình thực hiện thủ tục bảo lãnh được hướng dẫn tận tình đến khách hàng, phí bảo lãnh được quy định chính xác, công khai. Tuy nhiên, trong những tháng vừa qua, các ngân hàng đã phải đối mặt với những tồn tại khó khăn từ phía bên được bảo lãnh dẫn đến khó có khả năng thu lời như: các doanh nghiệp. co sở sản xuất kinh doanh kém hiệu quả, không cạnh tranh được với thị trường; nhiều máy móc thiết bị được đầu tư từ chi phí bảo lãnh không sử dụng hết công suất, không đủ nguyên liệu sản xuất; hàng hóa sản xuất ra có nơi không têu thụ được… Bê bối trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng xảy ra tại nhiều ngân hàng dẫn đến hàng loạt những rủi ro trong khả năng thanh khoản. Những bê bối này nếu có tính chất không nghiêm trọng (số tiền bảo lãnh không quá lớn) thì thường được các ngân hàng ém nhẹm để khỏi mất tín nhiệm, niềm tin với khách hàng. Chỉ những vụ bê bối lớn hoặc xảy ra quá nhiều tại một ngân hàng mới “may ra” bị phát hiện. Sau đây xin đưa ra một ví dụ về vụ Agribank bảo lãnh tín thư hàng trăm tỉ đồng ở TP.HCM, tình tiết vụ án này như sau : “Theo bản án của TAND Tối cao tuyên, Cty Minh Thắng phải trả nợ cho Vietbank vốn 75 tỉ đồng, nợ lãi gần 23 tỉ đồng. Theo đó, với giao dịch tín dụng, phía Agribank chi nhánh Phú Mỹ Hưng (Q.7) đã phát hành thư bảo lãnh thanh toán cho Cty Minh Thắng vay 50 tỉ đồng và Vietbank được quyền thụ hưởng của bên nhận bảo lãnh. Do đó, Agribank Phú Mỹ Hưng phải có nghĩa vụ trả nợ thay cho Cty Minh Thắng, là phải thanh toán 50 tỉ đồng cho Vietbank. Từ bản án này, Cục Thi hành án dân sự TPHCM đã nhiều lần gửi công văn yêu cầu phía Agribank thực hiện nghĩa vụ, nhưng đều rơi vào im lặng Phía Vietbank phát hiện Agribank có tài khoản tại Ngân hàng Nhà nước số tiền 50 tỉ đồng và đề nghị Cục Thi hành án cưỡng chế. Phía thi hành án cũng đã có văn bản gửi NHNN đề nghị hỗ trợ cho việc thi hành án. Ngày 18.7.2013, Cục Thi hành án dân sự TPHCM tiếp tục có quyết định 2980 thi hành án vụ việc này, song Agribank vẫn không thực hiện. Theo điều tra, ngày 14.12.2012 của Tòa phúc thẩm TAND Tối cao tại TPHCM, Vietbank cho Cty TNHH Đức Hòa vay và Agribank chi nhánh An Sương (Q.12) là nơi phát hành các tín thư bảo lãnh cho Cty Kim Ánh nhằm thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho Cty Đức Hòa. Việc trả nợ thay này đều có văn bản thông báo cho Agribank An Sương, chi nhánh ngân hàng này cũng đã xác nhận đồng ý thực hiện nội dung việc chuyển nhượng nói trên. Tòa phúc thẩm tuyên, chấp nhận yêu cầu đòi nợ của Vietbank theo các hợp đồng tín dụng cho vay cùng các khế ước nhận nợ hơn 141 tỉ đồng và hơn 666.000USD, trong đó Agribank An Sương phải có trách nhiệm trả nợ thay theo tín thư bảo lãnh hơn 46,9 tỉ đồng. Tổng cục Thi hành án dân sự Bộ Tư pháp cũng có văn bản gửi Cục Thi hành án dân sự TPHCM có nhắc đến thư khiếu nại của Vietbank được Văn phòng Chính phủ chuyển yêu cầu thi hành án đúng quy định. Ngày 14.8.2013, Viện KSND Tối cao có văn bản gửi Cục Thi hành án dân sự TPHCM đốc thúc thi hành dứt điểm bản án số 392012; nhưng một lần nữa, Agribank vẫn im lặng. Tương tự, bản án số 762013KDTMPT, ngày 1.4.2013 của Tòa phúc thẩm, TAND Tối cao, thì giữa Vietbank và Cty TNHH TMDV Kim Ánh có ký kết và thực hiện một loạt các hợp đồng tín dụng, tính đến ngày 20.6.2012, Cty Kim Ánh nợ Vietbank gần 247 tỉ đồng. Trong vụ án này, cũng Agribank An Sương phải trả nợ cho Vietbank vì đã phát tín thư bảo lãnh lên đến 25 tỉ đồng...; song đến nay, Agribank vẫn trốn trách nhiệm.” (theo báo Lao động) Từ ví dụ vừa nêu, có thể thấy được một phần nào hạn chế của các ngân hàng nước ta hiện nay trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Mặc dù các quy định của pháp luật về hoạt động này đã được xây dừng một cách khá chặt chẽ và chi tiết nhưng việc tuân thủ hoàn toàn theo pháp luật trong nội bộ các ngân hàng lại là một câu chuyện khác. LỜI KẾT Qua nghiên cứu bảo lãnh ngân hàng thì có thể hiểu rõ hơn về đặc điểm, bản chất, ý nghĩa cũng như căn cứ phân loại các loại bảo lãnh ngân hàng trên thị trường hiện nay. Đồng thời, qua phân tích tình hình, thực trạng về dịch vụ bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng thương mại Việt Nam để thấy được những thuận lợi, khó khăn trong bảo lãnh ngân hàng, những nguyên nhân làm cho dịch vụ bảo lãnh ngân hàng Việt Nam còn kém phát triển. Từ đó sẽ đưa ra các giải pháp phát triển hoàn thiện hơn nữa dịch vụ này, nhằm không ngừng nâng cao hiệu quả hoạt động của các ngân hàng thương mại Việt Nam trên thị trường trong nước cũng như trên thế giới.