Hội thảo “Lồng ghép vấn đề bình đẳng giới dự thảo Bộ luật dân (sửa đổi) (Tp Huế, ngày 18 tháng năm 2015) ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC CHỦ THỂ CỦA CÁ NHÂN, QUYỀN NHÂN THÂN, VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN TRONG QUY ĐỊNH CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) DƯỚI LĂNG KÍNH GIỚI VÀ ĐỀ XUẤT HỒN THIỆN TỪ GĨC ĐỘ GIỚI ThS Lê Thị Hồng Thanh Phó trưởng Ban NCPL Dân Kinh tế Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp Định hướng, mục tiêu, yêu cầu việc xây dựng Dự thảo BLDS (sửa đổi) từ góc độ giới 1.1 Dự thảo Bộ luật dân (sửa đổi) xây dựng với định hướng quan trọng thể chế hóa đầy đủ, đồng thời tăng cường biện pháp để công nhận, tôn trọng, bảo vệ bảo đảm tốt quyền người, quyền công dân lĩnh vực đời sống dân sự, có vấn đề giới bình đẳng giới, tư tưởng, nguyên tắc kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa quyền sở hữu, quyền tự kinh doanh, quyền bình đẳng chủ thể góc độ giới thuộc hình thức sở hữu thành phần kinh tế ghi nhận Nghị Đại hội Đảng lần thứ XI, Nghị số 48-NQ/TW Bộ Chính trị chiến lược xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, Nghị số 49-NQ/TW Bộ Chính trị Chiến lược Cải cách Tư pháp đến năm 2020 đặc biệt Hiến pháp năm 2013 1.2 Mục tiêu việc hoàn thiện quy định BLDS năm 2005 gồm: Thứ nhất, tạo hội để cá nhân không hưởng lực pháp lý (khả bình đẳng lý thuyết mặt pháp lý) mà tạo điều kiện để họ tiếp cận, bảo vệ quyền dân mình, từ đó, bảo đảm bình đẳng giới thực chất quan hệ dân sự; Thứ hai, tạo chế pháp lý hữu hiệu để công nhận, tôn trọng, bảo vệ bảo đảm quyền dân cá nhân, có bình đẳng giới, đặc biệt việc bảo vệ quyền, lợi ích bên yếu thế, bên thiện chí, bên tình quan hệ dân sự; Thứ ba, bảo đảm đồng bộ, thống quy định Bộ luật dân với quy định pháp luật bình đẳng giới, pháp luật khác có liên quan; Thứ tư, đóng góp vào việc thiết lập chế bảo đảm bình đẳng giới thực chất quan hệ dân theo quy định Điều 18 Luật bình đẳng giới, qua đó, thể phù hợp tương thích pháp luật Việt Nam với Điều 1, 2, 3, 5, 9, 11, 13, 14, 15, 16 Điều 23 Công ước chống phân biệt đối xử phụ nữ (CEDAW), khuyến nghị chung Ủy ban CEDAW liên quan đến việc bảo đảm quyền người phụ nữ nam giới xã hội quan hệ dân sự; Thứ năm, góp phần khắc phục số bất cập, tồn việc thực bình đẳng giới lĩnh vực dân Việt Nam nêu Báo cáo quốc gia tình hình thực Cơng ước CEDAW, thúc đẩy tiến trình bảo đảm bình đẳng giới thực chất phụ nữ nam giới vấn đề liên quan đến lĩnh vực dân 1.3 Bộ luật dân thường nhà nghiên cứu khoa học pháp lý gọi cách hoa mỹ "hiến pháp luật tư" BLDS coi “Bộ luật gốc” điều chỉnh quan hệ xã hội thiết lập nguyên tắc bình đẳng bên tham gia Nội dung BLDS phải đảm bảo nhiều yêu cầu, ngun tắc mà có khơng vấn đề đan xen lẫn đòi hỏi nhà lập pháp phải cân nhắc kỹ lưỡng để đưa vào BLDS nội dung cần thiết mức độ điều chỉnh hợp lý (1) Yêu cầu bao quát việc điều chỉnh quan hệ lĩnh vực tư yêu cầu tính ổn định BLDS Trong q trình xây dựng hồn thiện BLDS, nói rằng, có nhiều ý kiến cho BLDS cần phải hàm chứa quy định để điều chỉnh vấn đề phát sinh thực tiễn xã hội1, có BLDS đảm bảo vai trò luật chung hệ thống pháp luật tư, để từ ngành luật cụ thể vào tư tưởng, định hướng BLDS để xây dựng quy định chi tiết Bên cạnh đó, có nhiều ý kiến cho BLDS phải đảm bảo ổn định, hạn chế việc sửa đổi bổ sung; xây dựng BLDS để 10 năm lại sửa lần, kéo theo nhiều văn pháp luật phải điều chỉnh khơng đảm bảo tính ổn định hệ thống pháp luật, để đạt điều thường BLDS quy định vấn đề bản, có tính phổ biến, ổn định đời sống xã hội nhà nghiên cứu, lập pháp cân nhắc kỹ lưỡng Như vậy, đặt hai yêu cầu cạnh thấy thực tốn khó với nhà lập pháp Tác giả viết cho rằng, phải biết lựa chọn vấn đề xác định mức độ, phạm vi điều chỉnh BLDS đảm bảo hai u cầu nói Vậy góc độ bình đẳng giới, cần phải trả lời câu hỏi BLDS cần quy định mức độ quyền nhân thân để vừa đảm bảo tính bao quát, vừa đảm bảo tính ổn định ngun tắc bình đẳng giới? (2) Yêu cầu bảo đảm bình đẳng chủ thể quan hệ pháp luật bảo đảm công quan hệ xã hội, bảo vệ người yếu Hiến pháp, BLDS văn pháp luật có liên quan ghi nhận ngun tắc bình đẳng, theo đó, quan hệ dân sự, bên bình đẳng, khơng lấy lý khác biệt dân tộc, giới tính, thành phần xã hội, hoàn cảnh kinh tế để đối xử khơng bình đẳng với Việc vi phạm ngun tắc vô hiệu giao dịch đối tượng vi phạm phải chịu chế tài tương ứng Bên cạnh đó, góc độ khác, vơi vai trò đảm bảo trật tự công chung xã hội, chừng mực đó, thấy pháp luật có quy định ưu tiên với người yếu có biện pháp bảo vệ người yếu quan hệ pháp luật, chẳng hạn quy định ghi nhận quyền xác định lại giới tính người có khuyết tật bẩm sinh chưa định hình xác; quy định bảo vệ người tiêu dùng; quy định hợp đồng mẫu, điều khoản giao dịch chung; quy định giới hạn lãi suất hợp đồng vay, Ở góc độ bình đẳng giới, Hiến pháp BLDS ghi nhận nguyên tắc bình đẳng thực tiễn thi hành pháp luật cho thấy, nhiều quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh BLDS, giám hộ, đại diện, giao dịch dân sự, sở hữu, thừa kế… thường chịu tác động lớn truyền thống văn hóa, đạo đức, phong tục, tập quán yếu tố vốn có xung đột cao với yêu cầu giới bình đẳng giới Bên cạnh truyền thống tốt đẹp, Việt Nam nước chịu ảnh hưởng nặng nề tư tưởng nho giáo, quan niệm trọng nam khinh nữ, vai trò người phụ nữ tham gia quan hệ dân thường không đề cao tồn có tính lịch sử lâu dài cịn tiếp tục ảnh hưởng phận không nhỏ xã hội Từ yếu tố văn hóa, tập quán truyền thống vị kinh tế người phụ nữ dễ chẳng hạn vấn đề tài sản ảo, mang thai hộ, khai sinh người thụ tinh sinh sau người bố chết hay loại hợp đồng hợp đồng tận tâm, hợp đồng hảo ý, v v trở thành bên yếu quan hệ dân sự; phận phụ nữ, người khác người yếu khó tiếp cận, bảo vệ quyền, nghĩa vụ Bởi vậy, vấn đề cần nghiên cứu sâu sở tảng quyền bình đẳng hiến pháp, pháp luật ghi nhận số sách bảo hộ người yếu thế, quy định Dự thảo BLDS (sửa đổi) liệu đảm bảo thực chất hay chưa? Từ hai vấn đề nêu trên, tác giả viết cho rằng, Dự thảo BLDS cần có vấn đề cần hồn thiện để vấn đề bình đẳng giới thể rõ nét hơn, khả thi Đánh giá quy định Dự thảo BLDS (sửa đổi) lực chủ thể cá nhân, quyền nhân thân, vấn đề đại diện từ góc độ giới đề xuất hồn thiện Căn vào thực tiễn đời sống dân sự, thực tiễn thi hành Bộ luật dân năm 2005 kết rà soát quy định hành có liên quan, dự thảo Bộ luật kế thừa 265 điều phát triển 298 điều, có nhiều quy định tốt giới bình đẳng giới Bộ luật dân năm 2005; sửa đổi, bổ sung quy định bảo đảm bình đẳng giới hình thức, khơng thực chất tính khả thi chưa cao; bổ sung quy định quan hệ có nhạy cảm giới chưa Bộ luật dân hành quy định quy định không cụ thể Có thể kể đến số điểm sửa đổi, bổ sung quan trọng quy định lực chủ thể người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi (Điều 29); quy định việc cha, mẹ thỏa thuận tên, họ, dân tộc (Điều 31,32); quy định việc thay đổi họ theo họ vợ chồng quan hệ nhân có yếu tố nước ngồi (Điều 32 khoản1); quy định việc xác định người giám hộ theo hướng bảo đảm lợi ích tốt cho trường hợp giám hộ (Điều 63); quy định cụ thể mối liên hệ quyền người đại diện với lợi ích người giám hộ quyền, lợi ích người thứ ba trường hợp người giám hộ tự xác lập giao dịch (Điều 141); Bên cạnh điểm sửa đổi tích cực nói trên, có số vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu, cân nhắc sau: 2.1 Quy định quyền nhân thân cá nhân chưa hợp lý có nhiều điểm cần hồn thiện Quyền nhân thân Dự thảo quy định mục Chương III gồm có 21 điều (từ Điều 30 đến Điều 51) ) với tư tưởng kế thừa quy định BLDS năm 2005 cụ thể hóa quyền nhân thân quy định Hiến pháp, điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên Tham khảo kinh nghiệm quốc tế cho thấy, vấn đề quyền nhân thân quan tâm nghiên cứu ghi nhận hệ thống pháp luật nước khoảng thời gian gần (khoảng gần 100 năm nay), nhóm quyền rộng chưa có bề dày nghiên cứu lý luận vấn đề khác pháp luật dân vấn đề quyền tài sản, …Bởi vậy, khơng có mơ hình thống việc quy định quyền nhân thân luật dân nước2, việc có quy định hay không quy định quyền nhân thân BLDS, quy định nhiều hay số quyền nhân thân phụ thuộc vào cách tiếp cận lựa chọn nước Vấn đề khó BLD Nhật Bản khơng có mục riêng quyền nhân thân mà hầu hết quyền cụ thể quy định văn pháp luật chuyên ngành Tại Nhật Bản, quyền nhân thân hầu hết ghi nhận luật công luật quốc tịch, luật hộ tịch - Nhật không coi tư quyền vấn đề nhà nước quản lý, thuộc vấn đề điều chỉnh luật công BLD Pháp quy định cụ thể quyền nhân thân, chí trình tự thủ tục hành chính, hộ tịch để xác lập, bảo đảm thực quyền nhân thân BLD Đức có quyền nhân thân ghi nhận BLD Luật nguyên tắc chung pháp luật dân Trung Quốc có nhiều điều khoản quyền nhân thân chế định Quyền nhân thân cần quy định quyền quy định nào? Quyền nhân thân vấn đề dễ có trộn lẫn pháp luật tư pháp luật công, việc ghi nhận quyền nhân thân thường đồng nghĩa với trách nhiệm bảo hộ quyền, thủ tục hành để thực quyền Mặt khác, Hiến pháp tuyên ngôn ghi nhận, tơn trọng bảo đảm quyền nhân thân khơng có nghĩa BLDS nhắc lại Hiến pháp hay phải liệt kê đầy đủ quyền nhân thân mà cần quy định với cách tiếp cận luật tư với phạm vi điều chỉnh BLDS Tác giả viết cho rằng, quy định theo cách liệt kê quyền nhân thân Dự thảo dẫn tới vừa không với nhiệm vụ BLDS vừa không bảo đảm tính ổn định việc điều chỉnh quan hệ xã hội cách ti p c n tr n tác giả vi t cho r n quy định t iều đ n iều cần hoàn thiện sau: Thứ nhất, BLDS nên điều chỉnh quyền nhân thân góc độ đặt mối quan hệ dân sự, chẳng hạn quy định làm rõ khái niệm, nội hàm, đặc điểm quyền nhân thân, điều chỉnh góc độ chủ thể có quyền đối tác chủ thể “tư”, xác định hành vi xâm phạm quyền nhân thân, phương thức giải trường hợp quyền nhân thân bị vi phạm, Các quy định điều chỉnh mối quan hệ cá nhân với quan nhà nước việc thực thủ tục hành cần lược bớt3 Thứ hai, số quy định cịn mang tính tun ngôn nhà nước – chủ thể quyền lực công - việc ghi nhận, tôn trọng bảo đảm quyền nhân thân, nhắc lại quy định Hiến pháp năm 2013, quy phạm thuộc phạm vi luật hiến pháp, không thuộc nhiệm vụ BLDS4 Bên cạnh đó, Điều Dự thảo BLDS quy định rõ nguyên tắc công nhận, tôn trọng, bảo vệ bảo đảm quyền dân Bởi vậy, cần phải cân nhắc kỹ, trường hợp BLDS quy định cụ thể nguyên tắc hiến định quyền nhân thân khơng nên nhắc lại quy định Hiến pháp năm 2013 quy định làm "chệch hướng" phạm vi điều chỉnh chức BLDS Thứ ba, số quyền quy định phần quyền nhân thân cá nhân khơng thích hợp: quyền bất khả xâm phạm chỗ (Điều 43), quyền tự tín ngưỡng, tôn giáo (Điều 44), Quyền tự lại cư trú (Điều 45), quyền lao động (Điều 46), quyền tự kinh doanh (Điều 47), quyền tiếp cận thông tin (Điều 48)5, quyền lập hội (Điều 49)6, quyền tự nghiên cứu, sáng tạo (Điều 50) không nên quy định BLDS Đây quyền người quyền công dân liên quan tới nhiều lĩnh vực đời sống trị, văn hóa, tín ngưỡng, liên quan tới lĩnh vực dân không thực trội Hơn nữa, quy định dự thảo quyền chẳng hạn quy định: “cá nhân có quyền yêu cầu quan nhà nước có thẩm quyền cơng nhận việc thay đổi họ tên… ” (khoản Điều 27); “người thành niên, cha đ , mẹ đ người giám hộ người chưa thành niên, người lực hành vi dân sự, người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi có quyền yêu cầu quan nhà nước có thẩm quyền xác định lại dân tộc ” (khoản Điều 33); ”việc khai sinh, khai tử pháp luật hộ tịch quy định” (khoản Điều 34); Chẳng hạn như: “ tính mạng người pháp luật bảo hộ” (khoản Điều 37); “Danh dự, nhân phẩm, uy tín cá nhân tơn trọng pháp luật bảo vệ” (Điều 38); “đời sống riêng tư, bí mật cá nhân bất khả xâm phạm pháp luật bảo vệ, bảo đảm an tồn” (khoản Điều 41); “Quyền kết hơn, ly hôn quyền nhân thân khác cá nhân quan hệ hôn nhân, quan hệ cha mẹ và quan hệ thành viên gia đình công nhận, tôn trọng, bảo vệ bảo đảm” (Điều 42); Về quyền tiếp cận thông tin, góc độ quyền nhà nước cung cấp thơng tin sách, pháp luật hay hoạt động máy nhà nước,… phạm vi định thường coi phạm trù luật cơng; cịn góc độ quyền đối tác, cá nhân, tổ chức khác thơng tin thân coi quyền nhân thân Về quyền lập hội, hầu quan điểm quyền trị quyền nhân thân không chi tiết so với quy định Hiến pháp năm 2013 Bởi vậy, phần quyền nhân thân cá nhân nên giữ lại quy định từ Điều 30 đến Điều 42 Thứ tư nhiều quy định điều từ Điều 31 đến Điều 50 xây dựng theo hướng dẫn thực “theo quy định pháp luật” theo quy định luật chuyên ngành Luật Quốc tịch; pháp luật hộ tịch; Luật hiến nhận mô, phân thể người hiến xác; Luật Hôn nhân gia đình;… Với cách quy định này, quy phạm quyền nhân thân Dự thảo trở thành “quy ph m hông c nội hàm” Thứ năm Điều 51 Dự thảo điều khoản "quét" để ghi nhận quyền người, quyền nhân thân khác dân bảo vệ, nhiên, tác giả viết cho rằng, nội dung Điều Dự thảo nguyên tắc công nhận, tôn trọng, bảo vệ bảo đảm quyền dân bao hàm nội dung Điều 51 sáu, dự thảo BLDS (sửa đổi) cần quy định số khái niệm then chốt quyền nhân thân "bí mật cá nhân", "đời sống riêng tư", "danh dự", "nhân phẩm", "uy tín", bảy, Dự thảo thiếu vắng quy định chế bảo vệ quyền nhân thân khỏi xâm phạm Theo đó, cách thức bảo vệ dựa phân chia sau: + Căn vào thời hạn bảo hộ, quyền nhân thân chia thành hai nhóm: Nhóm quyền nhân thân bảo hộ vơ thời hạn nhóm quyền nhân thân bảo hộ có thời hạn7 Quy định việc bảo hộ vô thời hạn nhằm bảo vệ quyền nhân thân chủ thể khơng cịn người có liên quan quyền yêu cầu bảo vệ có hành vi xâm phạm8 Ngược lại, quyền nhân thân thuộc nhóm có thời hạn pháp luật bảo hộ chủ thể sống + Căn vào phương thức bảo vệ, phân quyền nhân thân thành hai nhóm: Nhóm quyền bảo vệ có yêu cầu nhóm bảo vệ khơng phụ thuộc vào u cầu9 Đối với quyền bảo vệ có yêu cầu Nhà nước can thiệp bảo vệ có yêu cầu Đối với nhóm bảo vệ khơng phụ thuộc vào u cầu Nhà nước chủ động can thiệp vào chống lại hành vi xâm phạm khơng có u cầu tám quyền dân tộc (Điều 33) Thực tế cho thấy, xuất số cộng đồng người dân tộc khơng có tên tên gọi khơng thống với tên gọi Danh mục 54 dân tộc Việt Nam, dẫn đến khơng có sở để ghi dân tộc giấy khai sinh tr em, đề nghị Điều 33 cần có quy định nguyên tắc xác định dân tộc trường hợp Bên cạnh đó, khoản Điều 33 dẫn chiếu áp dụng pháp luật hộ tịch, nuôi xác định dân tộc cá nhân bị bỏ rơi, nhiên, pháp luật hộ tịch hành lại Quyền nhân thân bảo hộ vô thời hạn gồm: Quyền họ, tên Quyền cá nhân hình ảnh, Quyền bảo vệ danh dự, nhân phẩm, uy tín, Quyền cá nhân hình ảnh, Quyền bảo đảm an tồn đời sống riêng tư, bí mật cá nhân Quyền nhân thân bảo hộ có thời hạn gồm: Quyền thay đổi họ, tên, Quyền xác định dân tộc, Quyền khai sinh, khai tử, Quyền quốc tịch, Quyền sống, quyền bảo đảm an tồn tính mạng, sức khỏe, thân thể, Quyền hiến, nhận mô, phận thể hiến xác, Quyền xác định lại giới tính, Quyền nhân thân nhân gia đình, Quyền bất khả xâm phạm chỗ Quyền tự tín ngưỡng, tơn giáo, Quyền tự lại cư trú, Quyền lao động, Quyền tự kinh doanh, Quyền tiếp cận thông tin, Quyền lập hội, Quyền tự nghiên cứu, sáng tạo Như trường hợp có người tổn hại đến họ tên, hình ảnh, danh dự, uy tín, bí mật đời tư người khuất người thân thích người có quyền u cầu chấm dứt hành vi xâm hại bồi thường thiệt hại Nhóm bảo vệ khơng phụ thuộc vào u cầu bao gồm: Quyền sống, quyền bảo đảm an tồn tính mạng, sức khỏe, thân thể, Quyền bảo vệ danh dự, nhân phẩm, uy tín, Quyền nhân thân nhân gia đình khơng quy định việc xác định dân tộc cá nhân bị bỏ rơi Khoản Điều 24 Luật Nuôi nuôi quy định dân tộc nuôi tr em bị bỏ rơi xác định theo dân tộc cha ni, mẹ ni, cịn dân tộc tr em nhận làm nuôi không thuộc diện tr em bị bỏ rơi Luật chưa quy định Vì vậy, đề nghị sửa đổi đoạn khoản Điều 33 dự thảo Bộ luật theo hướng: - Đối với dân tộc cá nhân bị bỏ rơi: dự thảo Bộ luật cần có quy định xác định dân tộc cá nhân bị bỏ rơi - Đối với dân tộc cá nhân nhận làm nuôi: cần quy định dân tộc nuôi xác định theo dân tộc cha nuôi mẹ ni Ngồi ra, BLDS pháp luật hộ tịch cần có quy định mang tính ngun tắc để đảm bảo tính hợp lý, phù hợp với phong tục việc xác định họ tên, dân tộc cá nhân Chẳng hạn, theo quy định Điều 31,33 Dự thảo BLDS, thực tế phát sinh trường hợp ông A, họ Nguyễn, dân tộc Kinh kết hôn với bà B, họ ùng, dân tộc Mông có C Theo quy định trên, C mang họ, dân tộc sau: họ Nguyễn, dân tộc Kinh; họ Nguyễn, dân tộc Mông; họ ùng, dân tộc Kinh họ ùng, dân tộc Mông cần lưu ý phong tục người dân tộc Mông khơng có họ Nguyễn dân tộc Kinh khơng có họ ùng chín, quyền cá nhân hình ảnh (Điều 36 Dự thảo) Quy định khoản Điều 3610 Dự thảo không sát với thực tế chưa đảm bảo tính khả thi lý sau: - Trên phương tiện truyền thông mạng xã hội thông tin điện tử số lĩnh vực khác, việc sử dụng hình ảnh người phận cấu thành khơng thể thiếu loại hình thơng tin trở thành xu phổ biến nước giới Thực tế, có trường hợp cá nhân phản đối việc sử dụng hình ảnh cách bình thường phương tiện truyền thơng (việc sử dụng hình ảnh khơng nhằm mục đích lợi nhuận, khơng gây hại, khơng có dụng ý xâm phạm danh dự người có hình) - Pháp luật báo chí hành quy định việc sử dụng hình ảnh đưa thông tin phương tiện truyền thông cơng cộng, nhiều lĩnh vực khác chưa có quy định, chẳng hạn việc sử dụng hình ảnh làm chứng hoạt động tố tụng hay hoạt động giáo dục giảng dạy, hoạt động nghệ thuật nhiếp ảnh; sử dụng hình ảnh mạng thơng tin điện tử cá nhân có trang thơng tin riêng… bắt buộc hình ảnh (của cá nhân lẫn hình ảnh tập thể) phải có đồng ý người có mặt hình ảnh sử dụng điều không khả thi Do vậy, đề nghị khoản Điều 36 Dự thảo nên sửa đổi lại sau: “2 Mọi trường hợp sử dụng hình ảnh người khác nhằm mục đích thu lợi nhuận phải người đ đồng ý trả tiền thù lao Trong trường hợp lợi ích cơng cộng, nghiệp nghệ thuật, tổ chức, cá nhân có quyền sử dụng hình ảnh người hác, phải trả tiền thù lao cho người đ có thu lợi nhuận, tỷ lệ trả thù lao bên thỏa thuận 10 “Điều 36 Quyền cá nhân hình ảnh Việc sử dụng hình ảnh cá nhân phải người đ đồng ý; trường hợp người đ chết, lực hành vi dân sự, c h hăn nhận thức, làm chủ hành vi chưa đủ mười lăm tuổi phải cha, mẹ, vợ, chồng, thành niên người đ i diện người đ đồng ý, trừ trường hợp luật c quy định khác” Khơng đưa hình ảnh khuyết tật người hác lên phương tiện thông tin hơng người đ đồng ý; sử dụng hình ảnh người khác nhằm xâm ph m danh dự, nhân phẩm, uy tín người đ ” Quy định theo hướng vừa bảo đảm quyền lợi vật chất cho người có hình ảnh, vừa tạo điều kiện cho chủ thể khác sử dụng hình ảnh người khác cách thuận lợi mà không vi phạm đến quyền hình ảnh cá nhân người khác Thứ mười, quyền xác định lại giới tính quyền chuyển đổi giới tính Điều 40 Dự thảo quyền xác định lại giới tính có điểm theo hướng mở rộng chủ thể xác định lại giới tính ghi nhận cụm từ ”cá nhân người thành niên” thay cho cụm từ ”người bị khuyết tật bẩm sinh chưa đinh hình giới tính xác” Điều 37 BLDS năm 2005 Tuy vậy, việc quy định hai loại quyền xác định lại giới tính quyền chuyển đổi giới tính điều luật thực khiên cưỡng hai vấn đề khác nhau, cụ thể sau: quyền xác định lại giới tính dành cho người liên giới tính (người có khuyết tật bẩm sinh giới tính, khơng thể định hình rõ mang giới tính nào…); cịn quyền chuyển đổi giới tính quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính, cơng nhận giới tính sau phẫu thuật người chuyển giới (sinh có giới tính sinh học rõ ràng có mong muốn, nhu cầu chuyển đổi giới tính) Cũng cần nhấn mạnh thêm quyền liên quan đến xác định lại giới tính người liên giới tính, quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính người chuyển giới cần hiểu theo nội hàm rộng Quyền bao gồm nội dung: cho phép chủ thể tiến hành phẫu thuật, cải lại hộ tịch giấy tờ nhân thân Đối với người chuyển giới quyền có ý nghĩa quan trọng pháp luật thừa nhận họ đời sống dân sự, cho phép họ chọn giới tính với mong muốn (dĩ nhiên phải tuân theo quy trình định) Do vậy, quy định quyền xác định lại giới tính, quyền chuyển đổi giới tính BLDS cần thể theo hướng bao hàm nội dung khơng bó hẹp vấn đề thay đổi hộ tịch, giấy tờ nhân thân Từ phân tích trên, Tác giả viết đề xuất tách Điều 40 thành hai điều luật ”Quyền xác định lại giới tính” ”Quyền chuyển đổi giới tính” Bước đầu, ghi nhận thiết kế điều luật quyền chuyển đổi giới tính sau: “Điều Quyền chuyển đổi giới tính Quyền chuyển đổi giới tính áp dụng cho người chuyển giới (người mong muốn có giới tính khác so với giới tính hi sinh ra) Người chuyển giới sau trải qua quy trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính thay đổi giấy tờ hộ tịch Các vấn đề cụ thể chuyển đổi giới tính pháp luật quy định.” Bên cạnh đó, cần cân nhắc quy định khoản Điều 40 việc “Người đ i diện theo pháp luật có quyền yêu cầu xác định l i giới tính người chưa thành niên ” việc tiến hành phẫu thuật xác định giới tính khơng nên áp dụng cho đối tượng 18 tuổi (chưa thành niên) Hãy người tự định giới tính, thân người Thực tế cho thấy nhiều trường hợp người liên giới tính từ bé bố mẹ đưa phẫu thuật xác định giới tính sau lớn lên họ khơng hài lịng với giới tính xác định nên phẫu thuật lại Đây khuyến cáo nhiều tổ chức quốc tế người liên giới tính, theo việc phẫu thuật người liên giới tính nên thực người trưởng thành, cung cấp đầy đủ thơng tin có liên quan để đưa định cho thân Ngồi ra, khoản 1, có sử dụng cụm từ “trong trường hợp luật quy định”, “trong trường hợp luật quy định”, “theo quy định luật” Tác giả viết cho rằng, cần nên cân nhắc lại thay từ ”luật” thành từ ”pháp luật” thơng thường vấn đề hướng dẫn cụ thể Nghị định Chính phủ thấp Thơng tư Bộ Y tế Sẽ khơng khả thi có đạo luật hướng dẫn cụ thể quy định xác định lại giới tính, chuyển đổi giới tính Bộ luật Dân  Về quyền bảo đảm an tồn đời sốn ri n tư bí m t cá nhân (Điều 41) Pháp luật hành Dự thảo BLDS đề cập đến số vấn đề bí mật đời tư, đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật thư tín… (Điều 41 Dự thảo) Tác giả viết đề nghị BLDS nên mạnh dạn đổi theo hướng quy định Điều 41 thành Quyền riêng tư Điều xuất phát từ lý sau đây: - Trong bối cảnh nay, việc ghi nhận cách liệt kê quy định Dự thảo BLDS khơng cịn phù hợp chưa theo kịp với thực tiễn đời sống xã hội Trên giới ghi nhận quyền chung Quyền riêng tư Về mặt khái niệm, hiểu Quyền riêng tư quyền cá nhân phép giữ kín thơng tin, tư liệu, liệu gắn liền với sống riêng tư mình, quyền bất khả xâm phạm thân thể, nơi ở, thư tín, điện thoại, điện tín thông tin điện tử khác mà không chủ thể có quyền tiếp cận, cơng khai trừ trường hợp người đồng ý định quan nhà nước có thẩm quyền Như vậy, Quyền riêng tư có nội hàm rộng Quyền bí mật đời tư - Dưới góc độ pháp luật quốc tế, văn như: Tuyên ngôn Thế giới Quyền người năm 1948 (Điều 12), Công ước Nhân quyền châu u năm 1950 (Điều 8), Tuyên bố Châu Mỹ Quyền trách nhiệm người năm 1965, Công ước quốc tế quyền dân trị năm 1966 (Điều 17), Công ước Hội đồng châu Âu 1981 bảo vệ cá nhân việc xử lý tự động liệu cá nhân (COE) … Các văn khẳng định riêng tư, quyền riêng tư công dân bảo hộ, bảo đảm thực thi, khơng đề cập đến quyền bí mật đời tư hay riêng tư nơi ở, thư tín Như vậy, nhận thấy xu hướng ghi nhận Quyền riêng tư xuất từ lâu giới Trong hệ thống pháp luật nước giới có nhiều mơ hình xây dựng pháp luật Quyền riêng tư khẳng định đầy đủ nội dung quyền - Quy định quyền riêng tư BLDS không vi phạm quy định Hiến pháp Hiến pháp quy định quyền người, quyền công dân bản, BLDS phải quy định chi tiết hơn, cụ thể hơn, đề cập quyền nhân thân khác lĩnh vực dân mà Hiến pháp chưa bao quát hết Nội dung quyền riêng tư đề cập sau: - Sự riêng tư thông tin cá nhân: bao gồm việc ban hành quy tắc quản lý việc thu thập xử lý liệu cá nhân thơng tin tín dụng, hồ sơ y tế hồ sơ quyền lưu trữ cơng dân Nó cịn gọi “bảo vệ liệu” - Sự riêng tư thể: liên quan đến việc bảo vệ thân thể (vật chất) người dân hình thức xâm hại xét nghiệm di truyền, thử nghiệm ma túy thử nghiệm lâm sàng thể - Sự riêng tư thông tin liên lạc: bao gồm bảo mật riêng tư thư từ, bưu phẩm, điện thoại, thư điện tử hình thức truyền thông khác - Sự riêng tư nơi cư trú: liên quan đến việc ban hành giới hạn xâm nhập vào môi trường sống cá nhân, nơi làm việc không gian công cộng Điều bao gồm tìm kiếm thơng tin, theo dõi video kiểm tra giấy tờ tùy thân - Các trường hợp tiếp cận, thu giữ, kiểm soát thông tin riêng tư cá nhân quan Nhà nước 2.2 Việc xử lý quy định chủ thể hộ ia đình chưa thực hợp lý Cho đến nay, quan điểm khác việc có nên tiếp tục trì chủ thể hộ gia đình BLDS hay khơng Từ nghiên cứu quy định BLDS năm 2005, văn pháp luật có liên quan, tác giả viết ủng hộ quan điểm không nên tiếp tục coi hộ gia đình chủ thể quan hệ pháp luật dân lý sau: nhất, nguyên lý chung, pháp luật điều chỉnh tượng có tính phổ biến đời sống xã hội, nhiên, hộ gia đình khơng phải chủ thể phổ biến quan hệ pháp luật dân thông thường11 hai, thực tiễn thi hành quy định BLDS năm 2005 hộ gia đình cho thấy, mơ hình hộ gia đình mà nhà làm luật phác thảo, xây dựng BLDS năm 2005 chưa phù hợp với lý luận chủ thể quan hệ pháp luật khác biệt với thực tế, thể điểm sau: - Về lý thuyết, quy định BLDS năm 2005 hộ gia đình đánh giá không đảm bảo nguyên lý chế độ chịu trách nhiệm tài sản: hình thức, hộ gia đình mang dấu hiệu ban đầu pháp nhân (tổ chức hình thành từ nhiều thể nhân khác nhau) thực chất lại khơng mang dấu hiệu pháp nhân xác định xác thành viên, tài sản chung, tách biệt tài sản chung với tài sản riêng thành viên, hộ gia đình khơng chịu trách nhiệm hữu hạn phạm vi tài sản mà nghĩa vụ bảo đảm vơ hạn tài sản riêng thành viên Bên cạnh đó, việc xác định người đại diện hộ gia đình khơng rõ ràng xác định người đại diện chủ thể quan hệ pháp luật dân khác cá nhân, pháp nhân - Về mặt luật định, mơ hình Hộ gia đình theo quy định Điều 106 BLDS năm 2005 chứa đựng nhiều "lỗi", đặt trạng thái "tĩnh" bao quát trạng thái vận động thực tiễn sống12 - Về thực tế, trình thi hành quy định Bộ luật dân năm 1995 Bộ luật dân năm 2005 Hộ gia đình phát sinh nhiều vấn đề phức tạp việc xác định chủ thể tham gia giao dịch, quyền nghĩa vụ bên có liên quan, công tác quản lý nhà nước giải tranh chấp phát sinh Thực tế áp dụng khác hẳn với quy định pháp luật chẳng hạn thành viên hộ gia đình xác định vào hộ không vào quan hệ pháp luật cụ thể; cá nhân xác lập giao dịch chịu trách nhiệm không đặt trách nhiệm chung Hộ gia đình; chủ hộ thường người thực giao dịch (trừ giao dịch bất động sản) mà khơng thiết có đồng ý thành viên khác Một số quy định khơng áp dụng quy định hộ gia đình chủ thể giao dịch hoạt động sản xuất 11 Hộ gia đình chủ thể phổ biến quan hệ pháp luật đất đai Luật Đất đai năm 2013 điều chỉnh, pháp luật cư trú Luật cư trú điều chỉnh, quan hệ nhân gia đình Luạt HN&GĐ năm 2014 điều chỉnh 12 Hộ gia đình đối tượng trạng thái “động”, thay đổi (thêm, bớt) thành viên Hộ gia đình diễn cách tự nhiên sống, vấn đề tài sản chung Hộ gia đình khơng dễ dàng phân định kinh doanh; quy định quyền định đoạt tài sản chung hộ gia đình Việc áp dụng số quy định gặp vướng mắc, thể không phù hợp với thực tiễn, phong tục tập quán, chẳng hạn quy định “tài sản chung có giá trị lớn” hộ gia đình, thực giao dịch "vì lợi ích chung hộ”, xác định thành viên hộ gia đình, hình thức thể đồng ý thành viên hộ gia đình giao dịch dân ba, trường hợp BLDS sửa đổi theo hướng không quy định hộ gia đình chủ thể quan hệ pháp luật dân quy định khác pháp luật dân cá nhân, tài sản chung, tài sản riêng hồn tồn áp dụng để điều chỉnh vấn đề liên quan đến hộ gia đình, vậy, khơng cần thiết kế quy định tư cách chủ thể quan hệ dân hộ gia đình Trong quan hệ pháp luật liên quan đến hộ gia đình cần coi nhóm thể nhân để xác định quyền, nghĩa vụ pháp lý Vấn đề quyền sử dụng đất chung hộ gia đình giải cách rà sốt lại trường hợp hộ gia đình sử dụng đất thực tế để xác định ghi nhận chủ thể có quyền mảnh đất Để giải vướng mắc bất cập quy định BLDS năm 2005 chủ thể hộ gia đình, tổ hợp tác, Dự thảo có bước xử lý tham gia hộ gia đình, tổ hợp tác tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân quan hệ dân Điều 119, Điều 120, Điều 121, khoản Điều 153, Điều 239 Tuy nhiên, góc độ bình đẳng giới, điều khoản cịn có số điểm cần hoàn chỉnh sau: Điều 121 Dự thảo trách nhiệm dân liên đới thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân13 cần sửa đổi theo hướng xác định trách nhiệm dân trước hết thuộc người trực tiếp tham gia giao dịch, trách nhiệm liên đới thành viên đặt thành viên có thỏa thuận việc chịu trách nhiệm chung Bởi vì, hộ gia đình, đến chưa có tiêu chí thống cho việc xác định thành viên hộ gia đình quan hệ pháp luật dân sự14; bên cạnh đó, việc xác định cá nhân tham gia giao dịch lợi ích chung hay riêng, tham gia với tư cách đại diện cho hộ hay cho thân cịn mơ hồ dẫn đến việc quy trách nhiệm dân liên đới thành viên hộ gia đình khơng hợp lý (chẳng hạn người chồng giao kết hợp đồng khơng có bàn bạc lại tun bố giao dịch lợi ích gia đình u cầu người vợ chịu trách nhiệm không hợp lý) hai khoản Điều 153 đại diện theo ủy quyền nên sửa “thành viên hộ gia đình ” thành “Hộ gia đình ” thành viên hộ gia đình khơng thể có quyền cử cá nhân, pháp nhân đại diện theo ủy quyền cho hộ gia đình ba khoản Điều 239 xác định theo hướng chốt “tài sản thành viên gia đình thuộc s hữu chung hợp nhất15 c thể phân chia” Quy định chưa bao quát thực tế sống, nhiều trường hợp tài sản chung thành viên gia đình tài sản chung theo phần (chẳng hạn bố mẹ có mặt để làm xưởng sản 13 “Điều 121 Trách nhiệm dân thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân Các thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức hác hơng c tư cách pháp nhân hi tham gia quan hệ dân lợi ích chung phải chịu trách nhiệm dân tài sản chung; tài sản chung hông đủ để thực nghĩa vụ chung thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới tài sản riêng mình” 14 Trên thực tế, quan có thẩm quyền khác nhau, với tình khác có cách xác định khác thành viên hộ gia đình vào yếu tố tài sản chung, quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng, cư trú,… 15 Khoản Điều 237 quy định “các chủ s hữu chung hợp c quyền, nghĩa vụ ngang tài sản thuộc s hữu chung” 10 xuất, người đầu tư để xây dựng xưởng, mua máy móc, nguyên liệu sản xuất để hình thành sở sản xuất kinh doanh), phần quyền, t lệ đầu tư chủ sở hữu xác định Bởi vậy, khoản Điều 239 cần sửa theo hướng “tài sản thành viên gia đình thuộc s hữu chung hợp c thể phân chia s hữu chung theo phần” 2.3 Các quy định iám hộ ( iều 8-78) Chế định giám hộ quy định nhằm mục đích tạo sở để chủ thể khơng có đầy đủ lực có hỗ trợ mặt pháp lý để tham gia vào quan hệ dân chăm sóc, bảo vệ cần thiết rơi vào tình trạng đặc biệt Đứng góc độ pháp lý, pháp luật vừa phải đảm bảo yêu cầu tạo chế dễ dàng thuận tiện để người rơi vào hoàn cảnh cần giám hộ chăm sóc, bảo vệ vừa phải thận trọng để đảm bảo việc tuyên bố người lực hành vi xác việc cử người giám hộ, người giám sát giám hộ bảo đảm lợi ích cho họ Do đó, quy định chế định này, nhà làm luật cần có để xây dựng quy định cho phù hợp Ở góc độ bình đẳng giới, Dự thảo BLDS (sửa đổi) có quy định quan trọng việc khắc phục bất cập chế định giám hộ BLDS năm 2005, chẳng hạn Điều 64 Dự thảo quy định nguyên tắc việc cử người giám hộ dựa sở xác định người bảo đảm tốt nhât quyền lợi cho người giám hộ 16, quy định quyền, nghĩa vụ người giám hộ,… Bên cạnh điểm đáng ghi nhận nói trên, dự thảo BLDS (sửa đổi) cần hoàn thiện số điểm sau: - Các quy định từ Điều 58 đến Điều 78 dự thảo cần hồn thiện theo hướng giản lược hóa số điều luật thủ tục cử người giám hộ17 Điều 72 thẩm quyền, thủ tục cử người giám hộ, người giám sát cần quy định rõ theo hướng thủ tục cử người giám hộ, người giám sát (khoản 1) đồng thời với việc đăng ký hộ tịch khoản để tránh phát sinh thủ tục hành khơng cần thiết Ngoài ra, Điều 72 cần sửa theo hướng điều khoản chung thẩm quyền giải vấn đề cử, thay đổi chấm dứt giám hộ, giám sát không thẩm quyền cử người giám hộ, người giám sát để làm áp dụng cho việc áp dụng quy định Điều 73, 75 - Cần bổ sung thêm nghĩa vụ người giám hộ việc điều trị bệnh (nếu có) cho người giám hộ Khoản Điều 65 Dự thảo - Quy định Điều 70 điều kiện người giám sát việc giám hộ cần rõ ràng để thuận tiện cho trình áp dụng pháp luật; 16 Theo quy định Điều 64 BLD 2005 trường hợp bên vợ chồng bị NLHV người người giám hộ, quy định thực tế không đảm bảo quyền lợi cho người giám hộ trường hợp người vợ/chồng không bị NLHV muốn ly hôn, muốn định đoạt tài sản theo hướng có lợi cho thân,… 17 Thực tiễn thi hành BLD , Luật HNGĐ pháp luật đăng ký hộ tịch cho thấy số lượng trường hợp đăng ký giám hộ theo quy định BLD ít, số lượng vụ việc đăng ký giám hộ hãn hữu Một lý không khả thi đánh giá quy định pháp luật rườm rà, phức tạp Chẳng hạn, người bị mắc bệnh tâm thần coi lực hành vi dân sau Tịa án định tun bố người lực hành vi dân sở kết luận Hội đồng giám định pháp y tâm thần (khoản Điều 27), sau UBND cấp xã thực thủ tục cử người giám hộ, người giám sát khoản Điều 72); thực tế người mắc bệnh thâm thần nhiều xã hội, người giám hộ lý họ chưa Tòa án tuyên bố lực hành vi dân (thực tế cho thấy, Tòa án nhận yêu cầu tuyên bố lực hành vi dân cá nhân giải tương đối kéo dài thời gian Tịa án thường xem xét kỹ lưỡng định.) người thân họ làm thủ tục đăng ký giám hộ 11 - Cần có phân định hai hình thức đăng ký giám hộ (giám hộ đương nhiên giám hộ cử) để đảm bảo tương thích với quy định Điều 20, Điều 21 Luật Hộ tịch năm 2015 - Để đảm bảo tốt quyền lợi người giám hộ, cần cân nhắc bổ sung quy định việc nhiều người giám hộ cho người (đồng giám hộ)18 để tạo điều kiện chăm sóc, bảo vệ tốt cho người giám hộ19 Trên tham luận cách tiếp cận việc xây dựng Dự thảo BLDS (sửa đổi) số iến nghị hoàn thiện nội dung dự thảo quyền nhân thân, chủ thể hộ gia đình, quy định giám hộ từ g c độ bình đẳng giới Rất mong nhận ý iến trao đổi, thảo luận quý vị Xin chân thành cám ơn Theo quy địn khoản Điều59 Dự thảo nguyên tắc “Một người c thể người giám hộ, trừ trường hợp cha mẹ giám hộ cho ông bà giám hộ cho cháu” 18 19 Hiện có nhiều nước áp dụng chế định đồng giám hộ, chẳng hạn Pháp, người chưa thành niên có người giám hộ, người giám hộ nhân thân, người giám hộ tài sản 12