ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LƯƠNG THỊ THÙY LINH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG - HƯỚNG HOÀN THIỆN TỪ KINH NGHIỆM CỦA CỘNG HÒA PHÁP LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – 2013 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LƯƠNG THỊ THÙY LINH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG - HƯỚNG HOÀN THIỆN TỪ KINH NGHIỆM CỦA CỘNG HÒA PHÁP Chuyên ngành Mã số : Luật Kinh tế : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Văn Tuyến HÀ NỘI – 2013 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Lương Thị Thùy Linh MỤC LỤC Trang phụ bìa Trang Lời cam đoan Mục lục Danh mục các chữ viết tắt MỞ ĐẦU 1 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu 1 2. Tình hình nghiên cứu đề tài 2 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 3 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 4 5. Phương pháp nghiên cứu 4 6. Tính mới và những đóng góp của đề tài 4 7. Kết cấu của luận văn 5 Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG 6 1.1. Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công 6 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu mua sắm công 6 1.1.2. Ý nghĩa, vai trò của đấu thầu mua sắm công 11 1.2. Một số vấn đề lý luận về pháp luật đấu thầu mua sắm công 14 1.2.1. Phạm vi điều chỉnh của pháp luật đấu thầu mua sắm công 14 1.2.2. Mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công 16 Kết luận chương 1 21 Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 22 2.1. Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 22 2.1.1. Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 22 2.1.2. Các quy định về hình thức đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 24 2.1.3. Các quy định về quy trình đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 27 2.1.4. Các quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 37 2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 44 2.2.1. Những kết quả đạt được trong hoạt động đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 44 2.2.2. Một số hạn chế, khó khăn, vướng mắc cần khắc phục trong hoạt động đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 49 Kết luận chương 2 56 Chương 3. KINH NGHIỆM ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI LĨNH VỰC ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG CỦA CỘNG HÒA PHÁP VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM 58 3.1. Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp 58 3.1.1. Khái quát về Cộng hòa Pháp 58 3.1.2. Hệ thống cơ quan quản lý việc đấu thầu mua sắm công tại Cộng hòa Pháp 60 3.1.3. Nguồn của pháp luật đấu thầu mua sắm công tại Cộng hòa Pháp 61 3.1.4. Quy định về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp 62 3.2. Một số kiến nghị về hoàn thiện pháp luật và tổ chức thực thi pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 75 3.2.1. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công 76 3.2.2. Các giải pháp tổ chức thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công 86 Kết luận chương 3 90 KẾT LUẬN CHUNG 91 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT Cộng hòa xã hội chủ nghĩa CHXHCN Hồ sơ dự thầu HSDT Hồ sơ mời thầu HSMT Gói thầu bao gồm thiết kế cung cấp thiết bị, vật tư, xây lắp (Engineering, Procurement, Contruction) Gói thầu EPC Hỗ trợ phát triển chính thức ODA Hiệp định mua sắm chính phủ GAP Ngân hàng thế giới WB Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản JBIC Ngân hàng phát triển châu Á ADB Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế UNCITRAL Ủy ban nhân dân UBND Tổ chức thương mại thế giới WTO MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Mua sắm công chiếm một phần rất lớn trong chi ngân sách nhà nước, theo báo cáo của Bộ Tài chính, trong 3 năm 2009, 2010 và 2011 chỉ số mua sắm công chiếm từ 19.26% đến 21% chi cân đối ngân sách trung ương [29], đây là lĩnh vực dễ nảy sinh thất thoát và sử dụng sai mục đích ngân sách, nếu không quản lí tốt thì đây chính là cánh cửa cho tham nhũng, biến tiền công thành tiền riêng. Theo các chuyên gia, việc mua sắm công là cần thiết, tuy nhiên nếu chi tiêu không khoa học cũng như không quản lí chặt chẽ dễ dẫn đến thất thoát tài sản nhà nước. Báo cáo kiểm toán năm 2006 chỉ ra rằng, số tiền chi vi phạm mua sắm công mới thực sự là con số khổng lồ. Có 16/29 tỉnh thành báo cáo thì chi tiêu không đúng chế độ lên tới 182 tỷ; chỉ 4 ngành, địa phương (Bộ nội vụ, Lạng Sơn, Kiên Giang, Bắc Cạn) có tới 55 xe ô tô, mua vượt tiêu chuẩn, không đấu thầu… Cá biệt 6 tháng đầu năm 2006, kho bạc đã từ chối thanh toán 75 tỷ đồng, trong đó 20 tỷ mua sắm công sai tiêu chuẩn [30]. Riêng năm 2007, các ban quản lý dự án thuộc 4 bộ: Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Y tế, Bộ Giáo dục và đào tạo thì tình trạng sử dụng ngân sách nhà nước vượt tiêu chuẩn, sai mục đích, lãng phí là 95 tỷ đồng [33]. Để kiểm soát chặt chẽ quá trình mua sắm công thì mua sắm thông qua đấu thầu là một biện pháp hữu hiệu đảm bảo: tiết kiệm ngân sách, tính công khai, minh bạch các giai đoạn mua sắm và sử dụng tài sản. Do sự thay đổi về tình hình kinh tê- xã hội nên pháp luật về đấu thầu mua sắm công ngày càng bộc lộ nhiều bất cập. đặc biệt khi chúng ta tham gia hội nhập sâu và rộng vào nền kinh tế quốc tế thì pháp luật đấu thầu mua sắm công cần nhiều thay đổi phù hợp với thông lệ quốc tế. 1 Để có đủ cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đấu thấu mua sắm công, việc nghiên cứu lý luận và thực tiễn pháp luật của Việt Nam kết hợp với xem xét kinh nghiệm của các nước có chính sách mua sắm công tốt như Cộng hòa Pháp là điều hết sức cần thiết. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Trên phương diện nghiên cứu nói chung và với phạm vi luận văn thạc sĩ luật học nói riêng, đến nay, đây vẫn là một lĩnh vực khá mới mẻ và chưa nhiều đề tài, công trình nghiên cứu khoa học đề cập tới. Dù đã có một số luận văn của thạc sĩ nghiên cứu về đề tài mua sắm công nhưng nhìn chung các luận văn chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu có tính chất lý luận về mua sắm công. Chẳng hạn luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của Phạm Thị Minh Loan năm 2004 về đề tài “Pháp luật về mua sắm công ở Việt Nam” chỉ dừng lại việc nghiên cứu có tính chất khát quát về mua sắm công chứ chưa thực sự đi sâu vào các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công. Cũng có những đề tài nghiên cứu về pháp luật đấu thầu mua sắm công như luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của Nguyễn Thị Như Trang năm 2011 về đề tài “Pháp luật về đấu thầu mua sắm công- Những vấn đề lí luận và thực tiễn”, dù đã có sự nghiên cứu sâu sắc về pháp luật đấu thầu mua sắm công nhưng sự nghiên cứu này chỉ tập trung vào các quy định pháp luật Việt Nam. Luận văn cũng đã đưa ra các quy định pháp luật một số nước như Trung Quốc, Hàn Quốc và Campuchia làm tiêu chuẩn để định hướng sự hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công của Việt Nam trong thời gian tới nhưng các quy định được đưa ra trong luận văn khá ít ỏi, chưa đủ đáp ứng nhu cầu cần sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật về đấu thầu mua sắm công hiện nay. Qua nhiều năm thực thi pháp luật về đầu mua sắm công, thực tiễn đặt ra nhiều vấn đề đòi hỏi cần có những công trình nghiên cứu kĩ lưỡng hơn về 2 lĩnh vực này, vì vậy, chúng tôi mạnh dạn chọn đề tài “Pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam - Hướng hoàn thiện pháp luật từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp” làm luận văn thạc sĩ luật học với mong muốn góp phần làm sáng tỏ các vấn đề vướng mắc trong quá trình thực hiện pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam, từ đó đề xuất một vài ý kiến nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam trên cơ sở tiếp thu, học hỏi kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp trong lĩnh vực này. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ một số vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công nói chung thông qua việc khảo sát, so sánh mô hình ở Việt Nam và Cộng hòa Pháp; trên cơ sở đó xem xét, đánh giá về thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn thi hành pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam trong mối quan hệ so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Cộng hòa Pháp, từ đó làm tiền đề, cơ sở cho việc bổ sung, hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam hiện nay. Để đạt được mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ cụ thể sau: - Phân tích, luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về đấu thầu mua sắm công, nghiên cứu bản chất, đặc điểm của đấu thầu mua sắm công; - Nghiên cứu tương quan giữa hệ thống pháp luật về đấu thầu mua sắm công Việt Nam và Cộng hòa Pháp; - Nghiên cứu thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công cũng như thực trạng thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam, trên cơ sở so sánh, tham khảo các quy định của Cộng hòa Pháp về đấu thầu mua sắm công để xem xét, giải quyết những mâu thuẫn, bất cập trong thực tiễn áp dụng các quy định đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam; - Kiến nghị hướng sửa đổi, hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam cho phù hợp với xu hướng hội nhập quốc tế. 3 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận và thực tiễn về đấu thầu mua sắm công; các quy định hiện hành của pháp luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công của Việt Nam và Cộng hòa Pháp; mối quan hệ giữa các quy định này trong tổng thể hệ thống pháp luật quốc tế liên quan đến đấu thầu mua sắm công. Phạm vi nghiên cứu của luận văn chỉ tập trung vào các khía cạnh pháp lý, cơ sở lý luận, thực tiễn và nội dung pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam, đồng thời tham khảo quy định về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp. Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu này, luận văn đưa ra những đề xuất cụ thể nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam. 5. Phương pháp nghiên cứu Trong quá trình tiếp cận và giải quyết những vấn đề mà luận văn đặt ra, luận văn sử dụng phối hợp các phương pháp nghiên cứu phổ dụng trong khoa học xã hội như: phương pháp thống kê, khảo sát; phương pháp so sánh, đối chiếu pháp luật; phương pháp phân tích, tổng hợp… nhằm làm sáng tỏ những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài. 6. Tính mới và những đóng góp của đề tài Luận văn là một công trình khoa học đầu tiên ở cấp thạc sĩ luật học đề cập vấn đề lý luận, thực tiễn của pháp luật mua sắm công ở Việt Nam và tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp để giải quyết vấn đề vướng mắc trong quá trình thực thi pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam. Cụ thể là: Thứ nhất: làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công và pháp luật về đấu thầu mua sắm công. Các nội dung như khái niệm và đặc điểm của đấu thầu mua sắm công, sự khác nhau cơ bản giữa đấu thầu mua 4 sắm công và các hoạt động đấu thầu khác, khái niệm và phạm vi điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu mua sắm công, mối quan hệ giữa pháp luật về mua sắm công với các chế định pháp luật khác. Từ đó cho thấy vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm những mục tiêu cần đạt được trong đấu thầu mua sắm công. Đây là cơ sở lý luận cơ bản để có thể nhận thức sâu sắc về đấu thầu mua sắm công và pháp luật đấu thầu mua sắm công. Thứ hai: Khái quát về sự phát triển của pháp luật Việt Nam trong thời gian qua, đồng thời hệ thống hóa các quy định hiện hành để từ đó đưa ra bức tranh toàn cảnh về pháp luật đấu thầu mua sắm công. Thứ ba: Đối chiếu các quy định của pháp luật hiện hành với thực tiễn để phân tích, đánh giá làm rõ ưu điểm và hạn chế của các quy định và hoạt động thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công. Thứ tư: Nghiên cứu về lý luận cũng như thực trạng pháp luật, kết hợp với việc nghiên cứu pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp, luận văn tìm ra cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam. Từ đó mạnh dạn đề xuất một số kiến nghị cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam trong thời gian tới. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn dự kiến kết cấu thành 3 chương, bao gồm: - Chương 1: Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công và pháp luật về đấu thầu mua sắm công. - Chương 2: Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng. - Chương 3: Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp và một số kiến nghị về hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam. 5 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG 1.1. Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu mua sắm công Đấu thầu mua sắm công là phương thức mua sắm công hiệu quả nhất và được áp dụng khá phổ biến trên thế giới. Để hiểu rõ hơn về đầu thầu mua sắm công, thiết nghĩ cần bắt đầu từ việc làm rõ hai thuật ngữ có tính chất tiền đề là “đấu thầu”và “mua sắm công”. Trên cơ sở đó luận văn sẽ làm rõ thuật ngữ “đấu thầu mua sắm công”. Về thuật ngữ “đấu thầu”. Theo từ điển tiếng Việt (Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998) được giải thích là “việc đọ công khai, ai nhận làm, ai nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)” [20]. Từ điển luật học có đưa ra hai khái niệm là đấu thầu hàng hóa và đấu thầu quốc tế. Theo quy định của Luật mẫu của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) về đấu thầu hàng hóa, xây lắp và dịch vụ, đấu thầu được định nghĩa như sau: “Đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ theo một cách nào đó” [21]. Tương tự, Điều 33- Bộ Luật Công chính của Cộng hòa Pháp quy định: “Đấu thầu là thủ tục cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất về mặt kinh tế mà không cần tiến hành đàm phán, căn cứ vào những tiêu chí khách quan đã được thông báo trước đó cho nhà thầu… Đấu thầu gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế….” [9]. Còn theo định nghĩa tại Điều 4 Luật đấu thầu năm 2005 của Việt Nam: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc dự án quy định tại điều 1 của Luật này trên 6 cơ sở đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Như vậy, từ các định nghĩa trên có thể nhận định khái quát rằng, đấu thầu là một phương thức lựa chọn nhà cung cấp dịch vụ, hàng hóa nhằm đảm bảo tốt nhất các yêu cầu của bên mua sắm hàng hóa, dịch vụ. Đấu thầu có những đặc trưng cơ bản như: có sự cạnh tranh về chất lượng sản phẩm và chế độ bảo hành, đặc biệt là cạnh tranh về giá cả hàng hóa, dịch vụ giữa các nhà cung cấp dịch vụ khác nhau trên thị trường nhằm đem lại quyền lợi tối ưu cho bên mua hàng (thường là bên mời thầu). Về thuật ngữ “mua sắm công”. Các từ điển hiện nay ở Việt Nam chưa có định nghĩa chính thức về thuật ngữ này. Tuy nhiên, các nước thường có những quy định mang tính định nghĩa về mua sắm công trong các đạo luật về mua sắm công hay mua sắm của chính phủ. Chẳng hạn, trong điều 1 Luật mua sắm công của Trung Quốc quy định: “Mua sắm chính phủ quy định trong luật này là việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ, dự án được quy định trong danh mục mua sắm tập trung được tập hợp theo quy định của luật hoặc nằm trên mức chỉ tiêu, được thực hiện bởi tất cả các tổ chức nhà nước ở các cấp chính quyền, bởi các cơ quan, tổ chức mà việc mua sắm được thực hiện từ ngân sách nhà nước” [14]. Luật mua sắm công của Cộng hòa Pháp quy định: “Các quy định của bộ luật này áp dụng cho các hợp đồng công cộng và các hiệp định khung quy định như sau: Hợp đồng mua sắm được ký kết có sử dụng đến tiền giữa chính quyền ký kết hợp đồng theo quy định tại điều 2 và các nhà điều hành kinh tế công cộng hay tư nhân để đáp ứng yêu cầu của họ đối với công trình, vật tư, dịch vụ. Hiệp định khung hợp đồng giữa cơ quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng theo quy định tại điều 2 và các nhà điều hành kinh tế công cộng hay tư nhân, mà mục đích là để thiết lập các điều khoản điều chỉnh hợp đồng được trao trong một thời gian nhất định, bao gồm giá cả khi thích hợp và số lượng dự kiến” [36]. 7 Ngoài ra, trong Thỏa thuận chung về mua sắm chính phủ của tổ chức thương mại thế giới (WTO) quy định: “mua sắm chính phủ là hoạt động mua sắm được tiến hành bởi cơ quan nhà nước ở trung ương và địa phương” [22]. Như vậy, xét về phương diện lý thuyết, có thể quan niệm mua sắm công là một hoạt động thường xuyên của các chính phủ nhằm hình thành cơ sở vật chất cho việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của chính phủ cũng như của các cơ quan nhà nước khác trong bộ máy nhà nước. Mua sắm công có những đặc trưng cơ bản như: nguồn vốn dùng để mua sắm công là vốn ngân sách nhà nước; chủ thể thực hiện mua sắm công là các cơ quan nhà nước, tổ chức thuộc sở hữu nhà nước từ trung ương đến địa phương; mục đích mua sắm công là trang bị điều kiện cơ sở vật chất để thực hiện các hoạt động của các cơ quan trong bộ máy nhà nước các cấp. Về thuật ngữ “đấu thầu mua sắm công”. Như đã đề cập ở trên, gắn liền với việc mua sắm công là quá trình tổ chức thực hiện mua sắm công. Trên thực tế, quá trình này thường được thực hiện thông qua nhiều phương thức khác nhau như: đấu thầu, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp…, trong đó phương thức đấu thầu luôn được xem là cơ chế mua sắm ưu việt nhất để giúp bên mua lựa chọn được nhà thầu có đủ tiêu chuẩn thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ, hàng hóa cho mình. Qua nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về mua sắm công của một số quốc gia trên thế giới cho thấy, nhìn chung các nước đều thừa nhận đấu thầu là một trong các phương thức cơ bản để thực hiện mua sắm hàng hóa, dịch vụ của chính phủ. Theo phương thức này, pháp luật các nước đều quy định rõ một nguyên tắc chung là bên mời thầu phải công khai thông báo mời thầu đến tất cả các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn, điều kiện tham gia đấu thầu trong thời hạn thông 8 báo. Nội dung đấu thầu thường bao gồm việc đấu thầu về tiêu chuẩn kỹ thuật của hàng hóa, về giá cả và về điều kiện bảo hành đối với sản phẩm hàng hóa. Nhà thầu nào đáp ứng tốt nhất các điều kiện về tiêu chuẩn kỹ thuật của hàng hóa, giá cả hàng hóa và chế độ bảo hành theo yêu cầu của bên mời thầu thì sẽ được coi là trúng thầu và có quyền ký kết hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ với bên mời thầu. Tóm lại, từ kết quả phân tích trên đây, có thể định nghĩa khái quát về khái niệm “đấu thầu mua sắm công” như sau: Đấu thầu mua sắm công là phương thức được áp dụng trong mua sắm công, theo đó các cơ quan, tổ chức của Nhà nước (bên mời thầu) chủ động mời các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn theo quy định tham gia đề xuất phương án cung cấp hàng hóa, dịch vụ (hồ sơ dự thầu) dựa trên các yêu cầu cụ thể về tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng hàng hóa, giá cả và chế độ bảo hành đối với hàng hóa (hồ sơ mời thầu) để thông qua đó giúp bên mời thầu lựa chọn được nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ đáp ứng tốt nhất các yêu cầu về hàng hóa, dịch vụ cần mua sắm. Từ định nghĩa trên, có thể khái quát một số đặc điểm sau đây của hoạt động đấu thầu mua sắm công: Thứ nhất, đấu thầu mua sắm công là một phương thức mua sắm của chính phủ (cụ thể hơn là mua sắm của các cơ quan, tổ chức của Nhà nước). Phương thức này do Chính phủ tổ chức thực hiện thống nhất trong cả nước theo một quy trình chặt chẽ do pháp luật quy định, nhằm đảm bảo tính khách quan, chính xác trong việc lựa chọn nhà thầu đủ tiêu chuẩn trong cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho các cơ quan, tổ chức trong bộ máy nhà nước. Đặc điểm này cho phép phân biệt giữa đấu thầu mua sắm công với phương thức đầu thầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ của các chủ thể khác không phải là các cơ quan, tổ chức của Nhà nước (đấu thầu mua sắm tư), chẳng hạn như việc mua 9 sắm của các doanh nghiệp, các tổ chức xã hội, các hiệp hội nghề nghiệp... Thứ hai, đấu thầu mua sắm công được thực hiện theo một quy trình riêng mang tính chuẩn hóa và rất chặt chẽ, do nhà nước quy định. Quy trình lựa chọn nhà thầu trong mua sắm công là cách thức lựa chọn nhà cung cấp phù hợp với tiêu chuẩn khách quan mà bên mời thầu đưa ra. Không giống với việc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại, quy trình đấu thầu mua sắm công phải tuân thủ chặt chẽ quy định của pháp luật, từ việc lập kế hoạch đấu thầu cho đến thực hiện hợp đồng và nghiệm thu công trình. Thông thường, đối với những gói thầu không yêu cầu về yếu tố kỹ thuật cao, hầu hết các doanh nghiệp hoạt động ở lĩnh vực nhất định đều có thể đáp ứng được yêu cầu của gói thầu thì quy trình đấu thầu sẽ thực hiện theo hình thức đấu thầu rộng rãi. Trường hợp gói thầu phải được thực hiện bởi những nhà thầu có kinh nghiệm, có tính chất kỹ thuật cao thì việc lựa chọn nhà thầu sẽ thực hiện theo hình thức đấu thầu hạn chế. Thứ ba, đấu thầu mua sắm công được thực hiện dưới sự kiểm soát của Nhà nước (cụ thể là của các cơ quan quyền lực nhà nước như Quốc hội, nghị viện, hội đồng nhân dân…). Sở dĩ như vậy là bởi vì, đấu thầu mua sắm công là hoạt động được thực hiện trên cơ sở nguồn vốn của ngân sách nhà nước, vốn dĩ được hình thành từ các khoản đóng góp của nhân dân dưới dạng thuế, lệ phí, phí và các khoản vay nợ, đóng góp tự nguyện khác. Vì vậy, quá trình thực hiện việc đấu thầu mua sắm công và kiểm soát hoạt động đấu thầu mua sắm công đều dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật mang tính mệnh lệnh hành chính. Pháp luật các nước đều quy định, mỗi giai đoạn, mỗi bước thực hiện việc lựa chọn nhà thầu đều phải có sự giám sát, kiểm tra của cơ quan cấp trên hoặc cơ quan có chức năng kiểm soát riêng về hoạt động đấu thầu. Chẳng hạn, một cơ quan, tổ chức có nhu cầu mua sắm trang thiết bị vật 10 tư phục vụ cho hoạt động thường xuyên, trước khi tiến hành việc lựa chọn nhà thầu, cơ quan có nhu cầu sử dụng vật tư phải báo cáo về thực trạng vật tư và nhu cầu thay đổi, mua mới vật tư. Sau khi được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt thì mới thực hiện các bước như lập kế hoạch đấu thầu, thực hiện đấu thầu. Trong quá trình tiến hành đấu thầu, cơ quan đóng vai trò làm chủ đầu tư phải báo cáo định kỳ tiến độ thực hiện lựa chọn nhà thầu, thực hiện đầy đủ nghĩa vụ khi các cơ quan chuyên môn kiểm tra định kỳ hoặc đột xuất việc thực hiện gói thầu. 1.1.2. Ý nghĩa, vai trò của đấu thầu mua sắm công Không thể phủ nhận rằng đấu thầu mua sắm công là phương thức mua sắm công tốt nhất hiện nay nhằm đáp ứng được yêu cầu quản lý tài chính nhà nước trong bối cảnh khủng hoảng kinh tế toàn cầu. Về lý thuyết, có thể nhận thấy vai trò, ý nghĩa của đấu thầu mua sắm công được thể hiện ở những khía cạnh chủ yếu sau đây: Một là, đảm bảo tối đa hiệu quả kinh tế trong việc mua sắm công. Tính hiệu quả kinh tế trong hoạt động mua sắm công theo phương thức đấu thầu được thể hiện ở hai khía cạnh: (i) Tính hiệu quả trong từng lần mua sắm. Dưới góc độ kinh tế, tính hiệu quả trong quá trình mua sắm được thể hiện ở việc mua sắm được hàng hóa, dịch vụ phù hợp với giá rẻ nhất và đúng thời điểm nhất. Để đáp ứng các yêu cầu đó thì yếu tố quyết định là hình thức mua sắm. Mua sắm thông qua nhiều hình thức: đấu thầu, mua sắm trực tiếp, chỉ định nhà cung cấp, chào hàng cạnh tranh… Thực tế cho thấy mua sắm công được thực hiện qua đấu thầu rộng rãi là hình thức mua sắm công cho phép mua được hàng hóa, dịch vụ với giá thấp nhất nhưng đem lại giá trị sử dụng cao. (ii) Tính hiệu quả đối với nền kinh tế. Hoạt động đấu thầu trong mua 11 sắm công sẽ đem lại cho nền kinh tế những sản phẩm có chất lượng cao lại hiệu quả kinh tế cho nhà nước, thúc đẩy sự tăng trưởng và phát triển nền kinh tế quốc gia, tạo động lực cho sự phát triển của các ngành sản xuất trong nước. Qua đó, tạo nên mặt bằng mới về hạ tầng kỹ thuật với công nghệ tiên tiến hiện đại, từ đó xây dựng tư duy mới trong xã hội hiện đại theo mục tiêu công nghiệp hóa và hiện đại hóa nền kinh tế đất nước. Hai là, đấu thầu mua sắm công đảm bảo mục tiêu chính trị - xã hội. Ngân quỹ của hoạt động mua sắm công chủ yếu và cuối cùng đều có nguồn gốc từ ngân sách, tức là có nguồn gốc từ các khoản đóng góp của nhân dân. Ngoài việc đảm bảo hiệu quả kinh tế, mua sắm công bằng hình thức đấu thầu sẽ giúp tăng cường lòng tin của nhân dân đối với chi tiêu của chính phủ. Đấu thầu là một quy trình minh bạch hoạt động mua sắm của nhà nước, qua đó, hoạt động tiêu dùng của chính phủ được công khai cho nhân dân kiểm tra, giám sát, tránh tình trạng thông thầu, tham nhũng trong hoạt động mua sắm công. Thừa nhận đấu thầu là hình thức mua sắm chủ yếu của chính phủ chính là khẳng định quyền tự do kinh doanh – một quyền được quy định trong Hiến pháp. Trong đấu thầu, nhà thầu có đủ năng lực đều có quyền tham gia đấu thầu, bất kỳ sự hạn chế không hợp lý nào như hạn chế sự tham gia của một nhóm nhà thầu hoặc quy định dành quyền ưu tiên cho một nhóm nhà thầu khác… được đưa ra đều có thể bị nhà thầu hoặc cá nhân, tổ chức khác khiếu nại tới cơ quan có thẩm quyền để xem xét. Việc đánh giá hồ sự dự thầu được thực hiện trên một mặt bằng, hồ sơ dự thầu nào đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật và có giá thấp nhất sẽ được lựa chọn. Để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, nguyên tắc công khai, minh bạch, cạnh tranh công bằng luôn được pháp luật các quốc gia trên thế giới ghi nhận là như là quy định mang tính nền tảng cho mọi hoạt động đấu thầu. Bản chất của mua sắm công chính là một giao dịch kinh tế giữa nhà 12 nước và chủ thể khác, trong bối cảnh kinh tế quốc tế hội nhập như hiện nay, giao dịch này không chỉ nằm trong phạm vi quốc gia mà còn là những giao dịch mang tính quốc tế, vì vậy tiến hành mua sắm công bằng đấu thầu công khai, rộng rãi thể hiện tính hài hòa của quốc gia với hoạt động mua sắm chính phủ của quốc tế, thúc đẩy quá trình hội nhập của quốc gia. Ba là, đấu thầu mua sắm công góp phần kiểm soát chi tiêu trong lĩnh vực mua sắm, chi tiêu công. Đấu thầu mua sắm công là một công cụ quan trọng giúp các chính phủ quản lý chi tiêu, sử dụng các nguồn vốn của Nhà nước sao cho có hiệu quả và chống thất thoát, lãng phí. Đó là những khoản tiền được chi dùng cho đầu tư phát triển mà có sự tham gia của các tổ chức nhà nước, doanh nghiệp có cổ phần, vốn góp của nhà nước ở một mức độ nào đó, cũng như cho mục tiêu duy trì các hoạt động của bộ máy Nhà nước. Việc chi tiêu, sử dụng tiền của Nhà nước thông qua đấu thầu sẽ giúp các cơ quan quan lý có điều kiện xem xét, quản lý và đánh giá một cách minh bạch các khoản chi tiêu do quá trình đấu thầu phải tuân thủ các quy trình chặt chẽ với sự tham gia của nhiều bên; tạo điều kiện để thúc đẩy tiến trình đổi mới nền kinh tế từ cơ chế tập trung bao cấp, cơ chế “xin”, “cho”sang cơ chế cạnh tranh; thực hiện dân chủ hóa nền kinh tế, khắc phục những nhược điểm của những thủ tục hành chính nặng nề cản trở sự năng động, sáng tạo. Pháp luật về đấu thầu mua sắm công đang cùng với các quy định về thực hành tiết kiệm chống lãng phí, pháp luật về tham phòng, chống tham nhũng tạo thành chuỗi công cụ hữu hiệu để chống lại các hành vi gian lận, tham nhũng và lãng phí trong việc chi tiêu các nguồn tiền của Nhà nước, góp phần làm lành mạnh hóa các quan hệ xã hội nhờ thực hiện các hoạt động mua sắm công theo đúng luật pháp. Bốn là, đấu thầu mua sắm công đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh và 13 công bằng giữa các nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ trên thị trường. Thật vậy, hình thức đấu thầu trong mua sắm công tạo nên một thị trường cạnh tranh bình đẳng đối với tất cả các doanh nghiệp. Để tham gia vào thị trường, đòi hỏi doanh nghiệp phải năng động và có khả năng về trình độ, năng lực chuyên môn, đội ngũ cán bộ quản lý giỏi, năng động luôn tiếp cận và cọ sát với thị trường, đội ngũ công nhân có chuyên môn và tay nghề cao, khả năng áp dụng khoa học công nghệ mới vào sản xuất kinh doanh. Trang bị cơ sở vật chất kĩ thuật và máy móc thiết bị thi công đồng bộ, hiện đại để đáp ứng nhu cầu thị trường. Cung cấp hàng hóa, dịch vụ thông qua hình thức đấu thầu là động lực mạnh mẽ giúp cho các nhà thầu trong nước tham gia vào thị trường mang tính cạnh tranh, là điều kiện để các doanh nghiệp xây dựng Việt nam có đủ điều kiện và cơ hội hội nhập với khu vực và thế giới. 1.2. Một số vấn đề lý luận về pháp luật đấu thầu mua sắm công 1.2.1. Phạm vi điều chỉnh của pháp luật đấu thầu mua sắm công Mỗi một lĩnh vực pháp luật đều có đối tượng/ phạm vi điều chỉnh riêng. Việc xác định rõ đối tượng điều chỉnh sẽ là tiền đề cơ bản cho sự hình thành và phát triển của từng lĩnh vực pháp luật, xác định phương hướng, giải pháp hoàn thiện phù hợp với yêu cầu của từng lĩnh vực pháp luật và cũng để phân biệt lĩnh vực pháp luật này với lĩnh vực pháp luật khác [13]. Đối với lĩnh vực pháp luật đấu thầu mua sắm công, đối tượng điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật này chính là các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể có liên quan trong quá trình thực hiện việc đấu thầu mua sắm công. Ở mức độ khái quát, có thể hình dung phạm vi, đối tượng điều chỉnh của pháp luật đấu thầu mua sắm công bao gồm các nhóm quan hệ xã hội cơ bản sau đây: - Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các cơ quan nhà nước có liên quan với chủ thể có nhu cầu mua sắm công trong việc thực hiện các thủ tục 14 đấu thầu mua sắm công. Đây là nhóm quan hệ theo “chiều dọc”, thể hiện bản chất là quan hệ quản lý giữa chủ thể có nhu cầu mua sắm công với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình thực hiện thủ tục đấu thầu mua sắm công. Xét về bản chất, nhóm quan hệ xã hội này được xác lập giữa chủ thể có nhu cầu mua sắm công với các cơ quan nhà nước khác (chủ thể có thẩm quyền) nhằm thực hiện các thủ tục hành chính theo quy định của pháp luật trong quá trình tổ chức đấu thầu mua sắm công. Trên nguyên tắc, các chủ thể tham gia vào nhóm quan hệ xã hội này bao gồm: cơ quan thực hiện mua sắm (là cơ quan có trách nhiệm lập kế hoạch mua sắm, tổ chức lựa chọn nhà cung cấp thông qua phương thức đấu thầu, ký kết hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ và tổ chức thực hiện hợp đồng); cơ quan phê duyệt kế hoạch mua sắm (thường là cơ quan chủ quản của chủ thể có nhu cầu mua sắm công); cơ quan thẩm định kết quả của từng giai đoạn mua sắm công và cuối cùng là cơ quan kiểm soát quá trình mua sắm công. Trong quá trình đấu thầu mua sắm công, quan hệ phát sinh giữa các cơ quan nhà nước chủ yếu mang tính chất chấp hành – điều hành, do đó các quy định pháp luật điều chỉnh những quan hệ này mang tính chất quyền uy, mệnh lệnh hành chính [12]. - Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa chủ thể có nhu cầu mua sắm công (gọi là bên mua) với chủ thể là các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn tham gia đấu thầu mua sắm công. Đây là nhóm quan hệ theo “chiều ngang”, thể hiện bản chất là quan hệ giao dịch bình đẳng giữa các bên tham gia trên cơ sở thỏa thuận và tuân thủ đúng các quy định chung của pháp luật về đấu thầu. Nhóm quan hệ này phát sinh khi bên mời thầu đưa ra các yêu cầu và nhà thầu tiến hành nộp hồ sơ đăng ký dự thầu hoặc hồ sơ dự thầu thể hiện việc đáp ứng yêu cầu đó. Khi một nhà thầu hoặc một nhóm nhà thầu được xác định là trúng thầu thì khi đó các bên sẽ xác lập quan hệ hợp đồng mua bán 15 hàng hóa, dịch vụ, theo các tiêu chuẩn, điều kiện và giá cả đã xác định khi trúng thầu. Về nguyên tắc, nhóm quan hệ xã hội này sẽ được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật mang tính dân sự - thương mại, thể hiện nguyên tắc công bằng, bình đẳng, tránh sự lạm quyền một cách tối đa từ phía nhà nước. - Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các nhà thầu với nhau khi tham gia quan hệ đấu thầu mua sắm công. Đây không phải là nhóm quan hệ chủ yếu, điển hình nhưng cũng có sự tác động nhất định đến sự thành công của quan hệ đấu thầu mua sắm công, bởi lẽ nếu các nhà thầu không tuân thủ đúng các nguyên tắc cạnh tranh công bằng trong đấu thầu mà “bắt tay”với nhau khi tham gia đấu thầu thì hậu quả xảy ra là mục tiêu chính của việc đấu thầu sẽ không đạt được và bên mời thầu có thể sẽ không chọn được nhà thầu có phương án cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất như mình mong muốn để tiến tới việc ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ. 1.2.2. Mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công Mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công là khái niệm chỉ ra cách thức tổ chức các yếu tố tạo nên pháp luật về đấu thầu mua sắm công, là sự liên kết, sắp xếp của các bộ phận, các yếu tố cấu tạo nên pháp luật đấu thầu mua sắm công. Để xây dựng một mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công khoa học và hợp lý, các nhà lập pháp thường dựa vào một số nguyên tắc cơ bản có tính nền tảng, định hướng cho việc xây dựng pháp luật nói chung và pháp luật về đấu thầu mua sắm công nói riêng. Dựa trên các nguyên tắc này, mô hình pháp luật bao gồm các bộ phận khác nhau sẽ được xác lập. 1.2.2.1. Các nguyên tắc làm nền tảng cho việc xây dựng các quy định về đấu thầu mua sắm công Nguyên tắc pháp lí là tư tưởng chỉ đạo để xây dựng hệ thống pháp luật một cách thống nhất, đồng bộ [13]. Các nguyên tắc cơ bản làm nền tảng cho 16 việc xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công gồm: - Nguyên tắc nhân dân là chủ thể được hướng tới cao nhất. Con người là trung tâm của mọi đường lối chính sách và pháp luật, nó không chỉ là phương tiện đảm bảo tính mạng, sức khoẻ của con người mà còn tạo ra mọi điều kiện để nâng cao chất lượng sống của con người. Pháp luật về đấu thầu mua sắm công là một bộ phận trong hệ thống pháp luật nói chung nên các quy định được thiết lập không chỉ đáp ứng tối đa hiệu quả về mặt kinh tế và giá trị sử dụng đối với hàng hóa, dịch vụ mua sắm, mà còn phải đảm bảo các mục tiêu chính trị - xã hội của nhà nước. - Nguyên tắc pháp chế. Đây là nguyên tắc cơ bản và quan trọng nhất khi xây dựng và thực hiện pháp luật, theo đó, pháp luật về đấu thầu mua sắm công phải tuân thù tính tối cao của Hiến pháp và các quy định pháp luật khác có liên quan. - Nguyên tắc công bằng. Đây là nguyên tắc bao trùm của pháp luật bởi pháp luật theo nghĩa chân chính và công lí. Công bằng trong pháp luật về đấu thầu mua sắm công là sự công bằng giữa các nhà thầu với nhau trong quá trình được cung cấp thông tin. Còn đối với bên mời thầu thì nguyên tắc này nhằm thông báo đầy đủ, kịp thời cho tất cả những người dự thầu có khả năng và đủ tư cách và hợp lệ về yêu cầu của bên mời thầu, tạo cơ hội đấu thầu bình đẳng để cung cấp hàng hóa, dịch vụ. - Nguyên tắc công khai, minh bạch. Đấu thầu là một quy trình nhằm minh bạch hóa quy trình mua sắm của bên mua nhằm tránh tình trạng tham nhũng trong đấu thầu và các hành vi vi phạm các quy định về đấu thầu khác. Đây là nguyên tắc cơ bản và vô cùng quan trọng trong đấu thầu nói chung và đấu thầu mua sắm công nói riêng để thực hiện lành mạnh hóa kinh tế và minh bạch tài chính. Nguyên tắc minh bạch là nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường. Để đánh giá một quốc gia có nền kinh tế thị trường hoàn toàn hay 17 chưa, người ta thường dựa vào tiêu chí minh bạch, trong đó minh bạch về tài chính, minh bạch trong thực hiện dự án công là quan trọng nhất. - Nguyên tắc hiệu quả kinh tế. Mục đích của đấu thầu chính là chọn được nhà thầu tốt nhất có đủ năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất với giá cả hợp lý. Thông qua đấu thầu việc lựa chọn nhà thầu thích hợp cho gói thầu để thực hiện dự án mua sắm không chỉ đem lại hiệu quả kinh tế cho bên mời thầu mà với các công trình của nhà nước đó là hiệu quả kinh tế cho cộng đồng. Trước đây, một dự án chỉ xem xét hiệu quả tài chính thông qua tính tỷ suất nội hoàn tài chính (FIRR) thì ngày nay một dự án còn được xem xét hiệu quả kinh tế qua tỷ suất nội hoàn kinh tế (EIRR), đó là những lợi ích dự án mang lại cho xã hội, cho nền kinh tế và cho cộng đồng [26]. Như vậy, đấu thầu chính là công cụ để thực hiện mục tiêu kinh tế của dự án. Do đó, nguyên tắc hiệu quả kinh tế chính là nguyên tắc cơ bản nhất của đấu thầu mua sắm công. 1.2.2.2. Cấu trúc pháp luật về đấu thầu mua sắm công Trên cơ sở các nguyên tắc nêu trên, mỗi quốc gia sẽ xây dựng cho mình một mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công khác nhau. Có những nước tập hợp tất cả quy định về đấu thầu mua sắm công vào một bộ luật gọi là Luật Mua sắm công. Trong luật này, nhà làm luật vừa quy định nội dung cụ thể về trình tự đấu thầu mua sắm công, cơ chế quản lý đấu thầu mua sắm công và giải quyết các tranh chấp phát sinh trong quá trình đấu thầu. Ngược lại, có những nước thiết kế mô hình pháp luật đấu thầu mua sắm công thành nhiều đạo luật riêng, độc lập nhưng vẫn bảo đảm sự tương thích với nhau. Mặc dù có sự khác biệt như vậy về cách thức thiết kế, xây dựng các điều khoản của pháp luật nhưng ở bất kỳ quốc gia nào thì pháp luật đấu thầu mua sắm công cũng phải có những nhóm quy định cơ bản sau: 18 - Các quy định chung về đấu thầu mua sắm công. Phần quy định chung về đấu thầu mua sắm công bao gồm các quy định xác định ranh giới điều chỉnh giữa pháp luật đấu thầu mua sắm công với pháp luật đấu thầu thương mại. Tại đây, quy phạm pháp luật xác định rõ phạm vi điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu mua sắm công là những dự án nào; đối tượng điều chỉnh là ai; hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu; lợi ích, ưu đãi của các bên khi tham gia đấu thầu trong một số trường hợp nhất định. - Các quy định về hình thức lựa chọn nhà thầu. Là cách thức mà bên mời thầu lựa chọn nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho mình. Pháp luật về đấu thầu mua sắm công của các nước có phần quy định không giống nhau về đấu thầu mua sắm công. Một số nước như thì khái niệm “đấu thầu”được hiểu là ít nhất hai hai hoặc nhiều hơn các nhà thầu đưa ra các đề xuất, ưu đãi đối với gói thầu cho bên mời thầu, theo đó thì đấu thầu mua sắm công chỉ có hai hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế, còn các hình thức như chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp… không phải là hình thức lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực đấu thầu mua sắm công. Nhưng ở một số nước, khái niệm đấu thầu mua sắm công được mở rộng hơn với cách hiểu “đấu thầu” là hình thức lựa chọn nhà thầu khi nhà thầu đáp ứng các tiêu chuẩn mà bên mời thầu đề ra. Theo đó, các hình thức lựa chọn nhà thầu là: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, chào hàng cạnh tranh, tự thực hiện và lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. - Các quy định về quy trình thực hiện đấu thầu mua sắm công. Quy trình đấu thầu mua sắm công là các bước để tiến hành đấu thầu mua sắm công. Quy trình bắt đầu từ việc lập kế hoạch mua sắm của cơ quan nhà nước cho đến khi lựa chọn được nhà thầu. Sau khi cơ quan có nhu cầu mua sắm lập kế hoạch đấu thầu mua sắm và được cơ quan có thẩm quyền phê 19 duyệt thì quá trình đấu thầu mua sắm công chính thức được thực hiện. Thông thường, đấu thầu phải thông qua các thủ tục sau: mời thầu, sơ tuyển, nộp hồ sơ dự thầu, mở thầu và xét thầu (kiểm tra, đánh giá và so sánh các hồ sơ dự thầu), công bố trúng thầu và tiến hành ký hợp đồng mua sắm. Trong mỗi thủ tục này, pháp luật các nước đều quy định một cách chi tiết trình tự tiến hành, khoảng thời gian để thực hiện từng giai đoạn, quyền và nghĩa vụ các bên tham gia. - Các quy định về Hợp đồng mua sắm công. Sau khi có quyết định trúng thầu thì các bên bắt đầu thương thảo để ký hợp đồng mua sắm công. Theo quy định của nhiều nước, hợp đồng này được ký kết dựa trên các nguyên tắc sau: (i) Tuân thủ các quy định hiện hành về hợp đồng. Trường hợp pháp luật chưa có quy định thì phải xin ý kiến của người có thẩm quyền phê duyệt gói thầu. Đối với gói thầu trung ương thì người quyết định là người đứng đầu chính phủ, với gói thầu địa phương thì người đứng đầu địa phương đó...; (ii) Nội dung hợp đồng phải được người có thẩm quyền phê duyệt phê duyệt. - Các quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu mua sắm công. Quản lý nhà nước trong hoạt động đấu thầu mua sắm công là việc nhà nước tác động đến hoạt động mua sắm của chính mình để hoạt động mua sắm đạt được mục tiêu đề ra. Trong phần quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu mua sắm công, nhà nước tiến hành quản lý về nguồn vốn, quản lí thông tin, quản lí về trình tự tiến hành hoạt động đấu thầu mua sắm công. Để việc quản lí này tiến hành hiệu quả, nhà nước phân cấp quản lý cho các cơ quan từ trung ương đến địa phương và đặt ra các quy định về khiếu nại, tố cáo, kiểm tra, giám sát nhằm bảo đảm cho hoạt động đấu thầu mua sắm công đạt được những mục tiêu đề ra. Hiện thực hóa mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công, đồng thời thiết lập căn cứ pháp lí trực tiếp cho việc áp dụng pháp luật trong hoạt động đấu thầu thực tế, nhà nước cần ban hành hệ thống văn bản quy phạm pháp luật để chỉ rõ các thức xử sự của các chủ thể khi tham gia đấu thầu mua sắm công. 20 Kết luận chương 1 Đấu thầu mua sắm công là hình thức lựa chọn nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ theo quy trình nhất định do cơ quan, tổ chức được quyền sử dụng vốn nhà nước thực hiện để lựa chọn nhà thầu phù hợp với tiêu chuẩn đề ra. Để kiểm soát và đảm bảo hoạt động đấu thầu mua sắm công đạt được tối đa tính hiệu quả kinh tế, đảm bảo những mục tiêu về chính trị, xã hội, nhà nước đặt ra hệ thống quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh, phát triển trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, đấu thầu cũng là một hoạt động của nền kinh tế thị trường, nó tuân theo các quy luật khách quan của thị trường như quy luật cung – cầu, quy luật giá cả- giá trị. Vì vậy, quy phạm pháp luật về đấu thầu mua sắm công cần được xây dựng trên nguyên tắc đảm bảo tính cạnh trang, công bằng và minh bạch. Xuất phát từ những vấn đề lý luận nêu trên, trong các chương tiếp theo, luận văn tập trung nghiên cứu nội dung quy định hiện hành về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam và Cộng hòa Pháp, từ đó mạnh dạn đưa ra một vài kiến nghị tiếp tục xây dựng quy định pháp luật trong lĩnh vực này. 21 Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 2.1. Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 2.1.1. Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam Ngay từ khi nước Việt Nam dân chủ cộng hòa được hình thành, những tiền đề đầu tiên của hệ thống pháp luật về đấu thầu mua sắm công đã được đặt ra. Trong các sắc lệnh từ năm 1945- 1946, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã lưu ý các cơ quan Chính phủ khi mua sắm tài sản, đồ vật phải hết sức tiết kiệm và lựa chọn những vật phẩm từ nguồn cung cấp thích hợp nhất để không lãng phí tài sản của nhân dân. Sau đó, suốt những năm 1946 đến đầu năm 1980, Việt Nam cũng có một số quy định về mua sắm công nhưng không đưa ra cách thức lựa chọn nhà cung cấp bằng đấu thầu do đặc thù của nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp, các nhà cung cấp hàng hóa chủ yếu là các đơn vị của nhà nước, nếu mua sắm trang thiết bị có yêu cầu về mặt kỹ thuật cao thì cũng là đặt mua trực tiếp từ các nước xã hội chủ nghĩa. Vậy nên, hệ thống pháp luật về mua sắm công chỉ là những chỉ tiêu mang tính pháp lệnh hoặc giải quyết các vụ việc cụ thể chứ không tập trung xây dựng hệ thống quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao như hiện nay. Khi đất nước chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, những quy định đầu tiên về đấu thầu đã được ban hành trong lĩnh vực xây dựng: Quyết định số 24/BXD-VKT ngày 12 tháng 2 năm 1990 áp dụng trong lĩnh vực xây dựng. Tiếp theo, ngày 13/11/1992, Thủ tướng chính phủ đã có Quyết định số 91/TTg ban hành quy định về nhập khẩu máy móc, thiết bị bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước quy định rằng các doanh nghiệp nhà nước khi nhập khẩu các loại thiết bị thì phải tiến hành đấu thầu. Sau đó Bộ 22 Xây dựng có Quyết định số 60/BXD-VKT ngày 30 tháng 3 năm 1994 ban hành quy chế đấu thầu xây lắp. Khuôn khổ pháp lý cho mua sắm công dựa trên cơ sở đấu thầu cạnh tranh chỉ thực sự được bắt đầu từ năm 1994 với sự ra đời của Hội đồng xét thầu quốc gia theo Quyết định số 183-TTg ngày 16 tháng 4 năm 1994 của Thủ tướng Chính phủ. Tiếp đó, Quy chế đấu thầu được áp dụng cho mọi loại hình mua sắm bao gồm cả tư vấn, hàng hóa, xây lắp lần đầu tiên được ban hành theo Nghị định số 43/CP ngày 16 tháng 7 năm 1996 của Chính phủ. Từ đó đến nay, các quy định về đấu thầu không ngừng được sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện theo các Nghị định số 93/CP ngày 23 tháng 8 năm 1997, Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 1 tháng 9 năm 1999, Nghị định số 14/2000/NĐ-CP ngày 5 tháng 5 năm 2000 và Nghị định số 66/2003/NĐ-CP ngày 2 tháng 6 năm 2003. Tăng cường hiệu lực của Quy chế đấu thầu, từ đầu năm 1999 Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam đã thông qua chương trình xây dựng luật, pháp lệnh trong đó có Pháp lệnh về đấu thầu. Sau đó, qua 8 lần dự thảo, ngày 29 tháng 11 năm 2005, Quốc hội đã thông qua Luật đấu thầu. Để việc mua sắm công thực hiện theo cơ chế thị trường, chính phủ lần lượt ban hành các văn bản: Thông tư số 63/2007/TT-BTC ngày 15/6/2007 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện đấu thầu mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước bằng vốn nhà nước; Quyết định số 179/2007/QĐ-TTg ngày 26/11/2007 của Thủ tướng Chính phủ ban hành quy chế tổ chức mua sắm tài sản, hàng hóa từ ngân sách nhà nước theo phương thức tập trung; Thông tư số 22/2008/TT-BTC ngày 10/3/2008 của Bộ Tài Chính Hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Quy chế tổ chức mua sắm tài sản, hàng hoá từ ngân sách nhà nước theo phương thức tập trung ban hành kèm theo Quyết định số 179/2007/QĐ-TTg ngày 26/11/2007 của Thủ tướng Chính phủ; Công 23 văn số 9300/BTC-QLCS ngày 30/6/2009 của Bộ Tài chính hướng dẫn việc mua sắm, trang bị, thay thế và sửa chữa tài sản của các cơ quan, đơn vị, tổ chức; Chỉ thị 1073/CT-TTg ngày 05/7/2011 của Thủ tướng Chính phủ về việc tăng cường công tác quản lý và hiện đại hóa công sở của cơ quan hành chính ở địa phương theo hướng tập trung; Thông tư số 68/2012/TT-BTC ngày 26/4/2012 của Bộ Tài chính Quy định việc đấu thầu để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân. Đặc biệt, ngày 5 tháng 12 năm 2012, Ủy ban mua sắm chính phủ thuộc tổ chức Thương mại thế giới đã có phiên họp chính thức phê chuẩn quy chế quan sát viên của Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) đối với Việt Nam. Việc tham gia GPA với tư cách quan sát viên được xem là bước đầu tiên đưa Việt Nam tiến tới trở thành thành viên chính thức của Hiệp định. 2.1.2. Các quy định về hình thức đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam Đấu thầu mua sắm công là cách thức lựa chọn nhà thầu theo một quy trình đặc biệt do pháp luật quy định. Theo Luật đấu thầu năm 2005, có 7 hình thức lựa chọn nhà thầu, bao gồm: - Đấu thầu rộng rãi. Đấu thầu rộng rãi được quy định là về việc lựa chọn nhà thầu để thực hiện các gói thầu thuộc các dự án quy định tại điều 1 của luật này phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, trừ trường hợp quy định tại các điều từ Điều 19 đến Điều 24 của Luật này. Đấu thầu rộng rãi không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự. Trước khi phát hành hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải thông báo mời thầu theo quy định tại Điều 5 của Luật này để các nhà thầu biết thông tin tham dự. Bên mời thầu phải cung cấp hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia đấu thầu. Trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều 24 kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây sự cạnh tranh không lành mạnh. - Đấu thầu hạn chế. Đấu thầu hạn chế là hình thức lựa chọn nhà thầu mang bên mời thầu đưa ra một số điều kiện nhất định nhằm hạn chế những nhà thầu không đủ năng lực để đáp ứng điều kiện của gói thầu. Theo Luật đấu thầu năm 2005, đấu thầu hạn chế áp dụng trong các trường hợp sau đây: Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng cho gói thầu; gói thầu yêu cầu cao về mặt kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Khi thực hiện đấu thầu hạn chế, phải mời tối thiểu 5 nhà thầu được xác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu; trong trường hợp thực tế có ít hơn năm nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét, quyết định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụng hình thức lựa chọn khác. - Chỉ định thầu. Chỉ định thầu được áp dụng khi có sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý dự án, tài sản đó được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong thời hạn không quá 15 ngày kể từ ngày chỉ định thầu; Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài; Gói thầu thuộc dự án bí mật quốc gia, an ninh an toàn năng lượng do thủ tướng chính phủ quyết định khi thấy cần thiết; Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước 25 đó đã được mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải đảm bảo tính tương thích của thiết bị, công nghệ. Gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắm có giá trị gói thầu dưới một tỷ đồng thuộc dự án đầu tư phát triển; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu dưới một trăm triệu đồng thuộc dự án hoặc dự toán mua sắm thường xuyên; trường hợp thấy cần thiết thì tổ chức đấu thầu. Khi thực hiện chỉ định thầu, phải lựa chọn nhà thầu được xác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng các yêu cầu của gói thầu và phải tuân thủ quy trình thực hiện chỉ định thầu do Chính phủ quy định. - Mua sắm trực tiếp. Mua sắm trực tiếp được áp dụng khi hợp đồng đối với gói thầu có nội dung tương tự được ký trước đó không quá sáu tháng. Khi thực hiện mua sắm trực tiếp, được mời nhà thầu trước đó đã được lựa chọn thông qua đấu thầu để thực hiện gói thầu có nội dung tương tự. Đơn giá đối với các nội dung thuộc gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt quá đơn giá của các nội dung tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó. Được áp dụng mua sắm trực tiếp để thực hiện gói thầu tương tự thuộc cùng một dự án hoặc thuộc dự án khác. - Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa. Chào hàng cạnh tranh được áp dụng trong trường hợp có đủ các điều kiện sau: Gói thầu có giá gói thầu dưới hai tỷ đồng. Nội dung mua sắm là những hàng hóa thông dụng, sẵn có trên thị trường với đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa và tương đương nhau về chất lượng. Khi thực hiện chào hàng cạnh tranh, phải gửi yêu cầu chào hàng cho các nhà thầu. Nhà thầu gửi báo giá đến bên mời thầu một cách trực tiếp, bằng fax hoặc qua đường bưu điện. Đối với mỗi gói thầu phải có tối thiểu ba báo giá từ ba nhà thầu khác nhau. 26 - Tự thực hiện. Tự thực hiện là hình thức được áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư là nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu thuộc dự án do mình quản lý và sử dựng. Khi áp dụng hình thức tự thực hiện, dự toán cho gói thầu phải được phê duyệt theo quy định. Đơn vị giám sát việc thực hiện gói thầu phải độc lập với chủ đầu tư về tổ chức và tài chính. - Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt áp dụng trong trường hợp gói thầu có đặc thù riêng biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu đã nêu thì chủ đầu tư phải lập phương án lựa chọn nhà thầu, đảm bảo mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định. 2.1.3. Các quy định về quy trình đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam Quy trình đấu thầu theo Luật đấu thầu hiện nay gồm 2 giai đoạn: chuẩn bị đấu thầu và tổ chức đấu thầu. 2.1.3.1. Chuẩn bị đấu thầu Theo pháp luật hiện hành, trước khi bước vào đấu thầu trên thực tế, cơ quan nhà nước phải tiến hành một số hoạt động trước đấu thầu, công việc này gọi chung là khâu chuẩn bị đấu thầu. Chuẩn bị đấu thầu bao gồm chuẩn bị kế hoạch đấu thầu và chuẩn bị hồ sơ mời thầu. Chuẩn bị kế hoạch đấu thầu. Kế hoạch đấu thầu là sự thể hiện cụ thể của kế hoạch mua sắm, thể hiện mong muốn của chủ thể có nhu cầu mua sắm, mua gì, mua bao nhiêu và mua vào thời điểm nào. Điều 6- Luật đấu thầu năm 2005 quy định: “Kế hoạch đấu thầu phải được người có thẩm quyền phê duyệt bằng văn bản sau khi phê duyệt quyết định đầu tư hoặc phê duyệt đồng thời với quyết định đầu tư trong trường hợp đủ điều kiện để làm cơ sở pháp lý cho chủ 27 đầu tư tổ chức lựa chọn nhà thầu, trừ gói thầu cần thực hiện trước khi có quyết định đầu tư. Người phê duyệt kế hoạch đấu thầu phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định của mình” Thông thường, những dự án mua sắm nhỏ lẻ, yêu cầu về mặt kỹ thuật không cao thì kế hoạch đấu thầu được phê duyệt đồng thời với kế hoạch đầu tư. Những dự án có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật hoặc kinh phí của dự án cao (mua sắm thường xuyên của các cơ quan nhà nước) thì kế hoạch đầu tư phải được phê duyệt trước khi phê duyệt kế hoạch đấu thầu. Kế hoạch đấu thầu phải bao gồm nội dung sau: (i) Giá gói thầu và nguồn vốn; (ii) Thời gian lựa chọn nhà thầu; (iii) Hình thức hợp đồng; (iv) Thời gian thực hiện hợp đồng. Trong các nội dung trên, quy định trọng tâm trong kế hoạch đấu thầu là hình thức lựa chọn nhà thầu, phương thức đấu thầu và quy định về giá gói thầu. Tuy nhiên, các quy định về hình thức lựa chọn nhà thầu đã nêu ở phần trên của luận văn, ở đây chỉ tập trung vào quy định về phương thức đấu thầu và giá gói thầu. - Về phương thức đấu thầu. Phương thức đấu thầu theo quy định của Luật đấu thầu 2005 gồm 3 phương thức: Đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ và đấu thầu qua hai giai đoạn. Phương thức đấu thầu là cách thức mà bên mời thầu sẽ áp dụng để thực hiện cuộc đấu thầu. Tùy thuộc và quy mô, lượng vốn và yêu cầu kỹ thuật của gói thầu mà có các phương thức đấu thầu khác nhau. Mỗi phương thức đấu thầu phù hợp với một loại gói thầu về cung cấp hàng hóa, dịch vụ khác nhau. Đấu thầu một túi hồ sơ là phương thức toàn bộ hồ sơ dự thầu của nhà thầu được chuẩn bị trong một túi hồ sơ, nộp cho bên mời thầu tại cùng một 28 thời điểm và sẽ được bên mời thầu mở ra một lúc. Đây là phương thức được sử dụng rộng rãi trong đấu thầu. Theo quy định của Luật đấu thầu năm 2005, phương thức này áp dụng trong mua sắm hàng hóa, xây lắp và gói thầu EPC. Đấu thầu hai túi hồ sơ là phương thức mà Đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính trong hai túi riêng biệt, cả hai túi này sẽ được mở cùng lúc vào cùng thời điểm. Túi hồ sơ kỹ thuật sẽ được đánh giá trước. Những nhà thầu nào đạt 70% số điểm kỹ thuận sẽ được mở túi hồ sơ tài chính để xem xét đánh giá tiếp. Phương thức đấu thầu này được sử dụng trong những gói thầu mà vấn đề chất lượng được coi trọng hơn cả yếu tố về giá và tài chính là yếu tố phụ. Đấu thầu hai giai đoạn áp dụng đối với những gói thầu có tính chất phức tạp về mặt kỹ thuật. Nhà thầu sẽ có hai giai đoạn để chuẩn bị hồ sơ của mình và sẽ nộp hồ sơ dự thầu ở hai thời điểm khác nhau. Tại giai đoạn thứ nhất, nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu sơ bộ bao gồm đề xuất kỹ thuật và phương án tài chính (chưa có giá) để bên mời thầu xem xét và thảo luận cụ thể với từng nhà thầu nhằm thống nhất về yêu cầu và tiêu chuẩn kỹ thuật để nhà thầu chuẩn bị và nộp hồ sơ dự thầu chính thức của mình. Ở giai đoạn thứ hai, trên cơ sở các ý kiến trao đổi với bên mời thầu ở giai đoạn thứ nhất, nhà thầu sẽ chuẩn bị và nộp hồ sơ dự thầu chính thức với đề xuất kỹ thuật đã được bổ sung hoàn chỉnh trên cùng một mặt bằng kỹ thuật về đề xuất chi tiết về tài chính với đầy đủ nội dung và tiến độ thực hiện, điều kiện hợp đồng, giá dự thầu. Những gói thầu ở Việt Nam thực hiện theo phương thức này là: Sân vận động Mỹ Đình, Nhà máy nhiệt điện Ô Môn, dự án nhiệt điện chay khí Cà Mau, Nhơn Trạch…[31] - Về giá gói thầu. Giá gói thầu là giá trị ước tính của gói thầu do bên mời thầu lập và được phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu. Tính pháp lý giá gói thầu thể hiện ở chỗ trong trường hợp giá chào của tất cả các nhà thầu (sau khi giảm giá và tính toán các hiệu chỉnh) cao hơn giá gói thầu thì người có thẩm 29 quyền phải ra một trong các quyết định: cho phép nhà thầu chào lại giá hoặc xem xét lại giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu. Chuẩn bị hồ sơ mời thầu. Hồ sơ mời thầu là khung các điều kiện cơ bản nhất của gói thầu, căn cứ vào các yêu cầu này, nhà thầu sẽ tiến hành lập hồ sơ dự thầu để nộp cho bên mời thầu. Điều 25- Luật Đấu thầu năm 2005, hồ sơ mời thầu được phát hành khi có đủ điều kiện sau: (i) Kế hoạch đấu thầu đã được duyệt. (ii) Hồ sơ mời thầu đã được duyệt. (iii) Thông báo mời thầu hoặc danh sách nhà thầu được mời tham gia đấu thầu đã được đăng tải trên phương tiên thông tin đại chúng. Hồ sơ mời thầu chính là căn cứ quan trọng nhất để đánh giá và xếp hạng các nhà thầu, nó có ảnh hưởng rất lớn đến tính cạnh tranh, công bằng minh bạch và hiệu quả của quá trình đấu thầu. Vì vậy, một hồ sơ mời thầu đạt tiêu chuẩn là hồ sơ mời thầu phải đáp ứng tính rõ ràng, chặt chẽ và minh bạch. Kinh nghiệm của các tổ chức như: WB, ADB, JBIC là lập ra một hồ sơ mời thầu mẫu, theo đó, các nước thành viên sẽ xây dựng hồ sơ mời thầu phù hợp với điều kiện đấu thầu của quốc gia. Nội dung hồ sơ mời thầu cần phải có: thư mời thầu, chỉ dẫn nhà thầu, tiêu chuẩn xét thầu, các yêu cầu về kỹ thuật và mẫu hợp đồng. Thư mời thầu là sự mời chào về gói thầu của bên mời thầu đối với các nhà thầu. Trong thư mời thầu sẽ nêu một số điểm sơ lược về gói thầu, địa chỉ phát hành hồ sơ mời thầu, ngày hết hạn nộp hồ sơ mời thầu và thời gian mở thầu. Chỉ dẫn nhà thầu là những hướng dẫn cụ thể của bên mời thầu dành cho các nhà thầu, bao gồm các cách thức và yêu cầu đối với việc chuẩn bị hồ sơ mời thầu, từ cách niêm phong và ký hồ sơ dự thầu, các tài liệu nhất thiết 30 phải có trong hồ sơ dự thầu, đến cách tính toán các chi phí chào giá dự thầu, nêu lên trình tự và cách thức đánh giá các hồ sơ dự thầu, các tiêu chuẩn trao hợp đồng. Phần này cũng bao gồm các quy định về bảo mật trong quá trình xét thầu. Tiêu chuẩn xét thầu là hệ thống các yêu cầu để xem xét, đánh giá chất lượng các nhà thầu, nói cách khác, đây chính là sự cụ thể hóa của hồ sơ mời thầu. Yêu cầu kỹ thuật là các yêu cầu công nghệ, vật tư, thiết bị, hàng hóa, tính năng kỹ thuật và xuất xứ hàng hóa, dịch vụ. Trong hồ sơ mời thầu xây lắp, hồ sơ thiết kế kỹ thuật phải kèm theo bản tiên lượng và chỉ dẫn kỹ thuật, trong hồ sơ mời thầu tư vấn hoặc cung cấp dịch vụ chính là điều kiện tham chiếu, trong đó nêu rõ yêu cầu đối với dịch vụ được cung cấp. Mẫu hợp đồng là dự thảo hợp đồng sẽ ký với bên trúng thầu. Mẫu hợp đồng sẽ quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan đến việc thực hiện hợp đồng. Cơ sở quyền và nghĩa vụ quy định trong hợp đồng mẫu được rút ra từ quy định pháp luật có liên quan. 2.1.3.2. Tổ chức đấu thầu Đấu thầu phải thông qua các thủ tục cơ bản gồm mời thầu, sơ tuyển, nộp hồ sơ dự thầu, mở thầu, xét thầu, công bố trúng thầu, trao hợp đồng thầu, khiếu nại và xử lý vi phạm trong đấu thầu. Cụ thể là: Mời thầu và sơ tuyển. Thông thường, bên mời thầu chỉ mời sơ tuyển với gói thầu có giá trị lớn và có yêu cầu lớn về kỹ thuật hoặc công nghệ phức tạp. Đối với gói thầu tính phức tạp không cao, có thể tổ chức mời thầu ngay mà không qua sơ tuyển. Mời thầu hoặc mời sơ tuyển phải được phát hành bằng ngôn ngữ thông dụng trong thương mại quốc tế, phát hành trên tờ báo có phạm vi quốc tế rộng rãi hoặc trên ấn phẩm thương mại thích hợp hoặc tạp chí chuyên ngành có phạm vi rộng rãi. 31 Thông báo mời thầu phải có một số nội dung cơ bản sau: - Tên, địa chỉ bên mời thầu; - Đặc điểm và khối lượng, địa điểm giao hàng hoặc đặc trưng của dịch vụ và địa điểm nó được cung cấp; thời hạn mong muốn, yêu cầu giao hàng hoặc thời hạn hoàn tất công trình xây dựng hoặc thời hạn thực hiện điều khoản dịch vụ; - Bản thông báo không được điều chỉnh sau đó về điều kiện tham gia của nhà thầu xem xét theo quốc tịch hoặc khẳng định rằng chỉ giới hạn xem xét trên cơ sở quốc tịch; các cách thức, địa điểm có được hồ sơ mời thầu, giá hồ sơ mời thầu, đồng tiền và phương thức thanh toán với hồ sơ mời thầu, địa điểm và thời hạn nộp hồ sơ mời thầu. Thông báo mời sơ tuyển phải bao hàm tối thiểu các thông tin: tên, địa chỉ bên mời sơ tuyển; bản thông báo không được điều chỉnh sau đó về điều kiện tham gia của các nhà thầu; cách thức và địa điểm nhận hồ sơ dự sơ tuyển; giá tiền mua hồ sơ, đồng tiền và phương thức thanh toán; địa điểm và thời hạn nộp hồ sơ dự sơ tuyển. Phát hành hồ sơ mời thầu. Sau khi hoàn thành thủ tục mời thầu hoặc mời sơ tuyển, bên mời thầu sẽ phát hành hồ sơ mời thầu đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt. Bên mời thầu phải cung cấp cho nhà thầu hồ sơ mời thầu phù hợp với các trình tự và yêu cầu quy định trong thông báo mời thầu. Nếu quá trình sơ tuyển đã được thực hiện, bên mời thầu phải cấp một bộ hồ sơ mời thầu cho mỗi nhà thầu đã qua sơ tuyển và nhà thầu trả tiền mua các tài liệu đó, nếu có. Tiền bán hồ sơ mời thầu chỉ phản ánh chi phí ấn và phát hành cho nhà thầu. Hồ sơ mời thầu thường phải bao hàm các thông tin tối thiểu sau: các chỉ dẫn với nhà đầu tư, các tiêu chí và trình tự liên quan tới việc đánh giá năng lực của nhà thầu và liên quan đến chứng minh năng lực nhà thầu, các tài 32 liệu yêu cầu nhà thầu nộp để chứng minh năng lực của mình, các tiêu chí yêu cầu đối với nhà thầu có từng loại gói thầu, dự thảo hợp đồng mẫu dể các bên ký kết khi trúng thầu, đồng tiền mà theo đó giá dự thầu thể hiện, các điều kiện về bảo lãnh dự thầu, cách thức, địa điểm và thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự thầu. Bên cạnh đó, trong hồ sơ dự thầu, bên mời thầu phải thông báo một cách chính thức cho nhà thầu về cách thức để nhà thầu có thể tìm hiểu rõ ràng hơn về hồ sơ dự thầu, thông báo về dự kiến họp các nhà thầu ở giai đoạn này, thời hạn có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, địa điểm và ngày giờ mở thầu, cách thức mở thầu và kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ dự thầu, tên và địa chỉ liên hệ của bên mời thầu, bất cứ yêu cầu nào của bên mời thầu đặt ra phù hợp với quy định pháp luật. Trường hợp nhà thầu có thắc mắc về hồ sơ mời thầu và yêu cầu bên mời thầu giải thích, làm rõ. Bên mời thầu phải trả lời tất cả các câu hỏi do nhà thầu đặt ra để làm rõ hồ sơ mời thầu mà bên mời thầu nhận được trong thời gian hợp lý dể nhà thầu có điều kiện thuận lợi nhất nộp hồ sơ dự thầu đúng hạn và bên mời thầu phải công bố việc giải thích đó cho tất cả các nhà thầu về những điều mà bên mời thầu đã quy định trong hồ sơ mời thầu, không được xác định nguồn gốc câu hỏi. Các nhà thầu đều được hưởng quyền ngang nhau về giải thích hoặc làm rõ hồ sơ mời thầu. Nộp hồ sơ dự thầu. Nộp hồ sơ dự thầu xác nhận thời điểm có hiệu lực của hồ sơ dự thầu và việc điều chỉnh và rút lại hồ sơ dự thầu. Pháp luật Việt Nam quy định, hiệu lực hồ sơ dự thầu bắt đầu khi nhà thầu nộp hồ sơ cho bên mời thầu đúng hạn và theo đúng thủ tục thu nhận hồ sơ đã thông báo, việc điều chỉnh và rút lại hồ sơ dự thầu thường được gắn với trách nhiệm bảo lãnh. Bên mời thầu có thể yêu cầu các nhà thầu để kéo dài thêm thời hạn. Nhà thầu có thể từ chối và được nhận lại bảo lãnh dự thầu và hiệu lực của hồ sơ dự thầu của họ sẽ chấm 33 dứt tại thời điểm hết hạn. Nếu nhà thầu đồng ý gia hạn đồng thời phải gia hạn bảo lãnh dự thầu. Mở thầu. Thủ tục mở thầu tuy chỉ mang tính hình thức nhưng lại được quy định chặt chẽ vì đây là thủ tục thể hiện tính công bằng và minh bạch của quá trình đấu thầu. Hồ sơ dự thầu sẽ được mở tại thời điểm quy định trong hồ sơ mời thầu, đó chính là thời hạn cuối cùng để nộp thầu hoặc thời hạn cuối cùng quy định kéo dài thời hạn cuối cùng nộp thầu, tại địa điểm và phù hợp với các thủ tục đã quy định trong hồ sơ mời thầu. Tất cả các nhà thầu đã nộp hồ sơ dự thầu hoặc các đại diện của họ cần được bên mời thầu cho phép tới dự lễ mở thầu. Tên và địa chỉ của mỗi nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu được mở và giá dự thầu phải được công bố cho những người có mặt tại lễ mở thầu, phải thông báo tới các nhà thầu không có đại diện và vắng mặt tại lễ mở thầu về các yêu cầu đối với các nhà thầu đã nộp hồ sơ dự thầu và phải được ghi âm lại và lưu giữ thông tin về quá trình đấu thầu. Xét thầu. Thủ tục xét thầu gồm kiểm tra, đánh giá và so sánh các hồ sơ dự thầu. Khi xét thầu, bên mời thầu có thể yêu cầu các nhà thầu làm rõ về các hồ sơ dự thầu để giúp cho việc đánh giá, xem xét và so sánh giữa các hồ sơ dự thầu. Không chấp nhận các thay đổi để biến những hồ sơ không đáp ứng thành hồ sơ đáp ứng được. Khi phát hiện các lỗi về số học, bên mời thầu phải hiệu chỉnh và gửi thông báo về việc hiệu chỉnh với nhà thầu đã nộp hồ sơ dự thầu. Bên mời thầu chỉ có thể coi là đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu khi hồ sơ đó tuân thủ tất cả điều kiện đặt ra và thuận lợi lợi nhất về mặt kinh tế cũng như kỹ thuật. Công bố trúng thầu. Hồ sơ dự thầu xác nhận là trúng thầu sẽ được công nhận và thông báo 34 trúng thầu công khai, thông báo trúng thầu sẽ được gửi văn bản cho nhà thầu. Ký kết Hợp đồng mua sắm công. Sau khi có quyết định công nhận trúng thầu, nhà thầu và cơ quan có thẩm quyền sẽ tổ chức thương thảo và ký kết hợp đồng mua sắm hàng hóa, dịch vụ. Các bên sẽ tiến hành đàm phán và soạn thảo hợp đồng. Pháp luật quy định hợp đồng mua sắm hàng hóa, dịch vụ chỉ có hiệu lực khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt. Trong Luật đấu thầu năm 2005 quy định 4 loại hợp đồng: (i) Hợp đồng trọn gói (ii) Hợp đồng hợp đồng theo đơn giá (iii) Hợp đồng theo thời gian (iv) Hợp đồng theo tỷ lệ phần trăm Tuy nhiên, hoạt động mua sắm trong từng trường hợp cụ thể rất phức tạp, vì vậy pháp luật quy định cho các bên có thể ký nhiều loại hợp đồng trong cùng một dự án đảm bảo hiệu quả của quá trình mua sắm. Qua sự phân tích về quy trình đấu thầu mua sắm công như trên, chúng ta có thể tóm lược quy trình đấu thầu rộng rãi trường hợp không sơ tuyển và trường hợp có sơ tuyển trong sơ đồ sau: 35 36 2.1.4. Các quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 2.1.4.1. Nguồn vốn trong hoạt động đấu thầu mua sắm công Tại Việt Nam, vốn dành cho mua sắm công theo Luật đấu thầu gồm: vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước và các nguồn vốn khác do nhà nước quản lý. Theo luật ngân sách, khái niệm vốn ngân sách chưa được xác định nhưng được hiểu chung là vốn hình thành từ các nguồn thu ngân sách, nằm trong ngân sách hàng năm được nhà nước phê duyệt. Nghị định số 12/2009/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình đưa ra nhiều loại vốn khác nhau gồm: vốn vay ngân sách nhà nước, vốn vay nước ngoài của chính phủ, nguồn viện trợ quốc tế dành cho đầu tư phát triển, vốn hỗ trợ phát triển chính thức ODA, vốn tín dụng đầu tư phát triển của nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước, trong đó quy định:”Vốn thuộc các khoản vay nước ngoài của chính phủ và các nguồn viện trợ quốc tế dành cho đầu tư phát triển (kể cả vốn hỗ trợ chính thức ODA) được quản lý thống nhất theo Luật ngân sách nhà nước. Trong khi đó, quy chế quản lý và sử dụng vốn ODA lại coi ODA là nguồn vốn quan trọng của ngân sách nhà nước. Trên thực tế, nguồn vốn dành cho đấu thầu mua sắm công bao gồm những loại sau đây: - Vốn thuộc sở hữu nhà nước (vốn ngân sách, vốn viện trợ không hoàn lại). Đối với việc sử dụng nguồn vốn này để mua sắm công phải thực hiện theo các quy định chi ngân sách nhà nước. Ở đây, việc lập kế hoạch nằm trong dự toán chi ngân sách. Vì vậy, các quy định về căn cứ, cơ sở, thời gian lập kế hoạch mua sắm, giải ngân từng giai đoạn mua sắm sẽ nằm trong khuôn 37 khổ các quy trình về lập dự toán ngân sách, phê duyệt ngân sách và chấp hành ngân sách. Bộ tài chính sẽ tiến hành và chủ trì trong việc lập dự toán ngân sách nhà nước ở trung ương, sở tài chính sẽ chủ trì trong lập dự toán ngân sách ở địa phương. - Vốn do nhà nước đứng ra vay hoặc đứng ra bảo lãnh (các khoản vay ODA, khoản tín dụng do nhà nước bảo lãnh). Sử dụng nguồn vốn này để tiến hành đấu thầu mua sắm công thì việc lập kế hoạch phải được tiến hành ngay từ bước chuẩn bị dự án. Việc phê duyệt dự án, thực hiện và giải ngân sẽ tuân theo quy chế quản lý và sử dụng nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức. - Vốn hình thành từ các loại nguồn vốn trên (vốn nhà nước giao cho doanh nghiệp nhà nước, các quỹ hình thành từ lợi nhuận doanh nghiệp nhà nước). Trường hợp này được xem là trường hợp đặc thù nhất của việc sử dụng vốn có nguồn gốc từ vốn nhà nước bởi lẽ việc sử dụng nguồn vốn này để đấu thầu mua sắm phải căn cứ vào mô hình doanh nghiệp. Và thẩm quyền quyết định việc sử dụng nguồn kinh phí này chính là chủ sở hữu doanh nghiệp, người đại diện phần vốn nhà nước chỉ chiếm phần nhất định. 2.1.4.2. Phân cấp quản lý trong đấu thầu mua sắm công Trong đấu thầu mua sắm công, cơ quan nhà nước là người đại diện cho nhà nước, là chủ thể tiến hành đấu thầu mua sắm công. Vì vậy, trong quá trình đấu thầu mua sắm công luôn có sự tham gia của nhiều cấp, nhiều cơ quan khác nhau. Hiện nay, cơ quan nhà nước tham gia vào quá trình mua sắm công với ba tư cách khác nhau: cơ quan thực hiện, cơ quan thẩm định và cơ quan phê duyệt. + Cơ quan thực hiện: là cơ quan trực tiếp thực hiện việc lựa chọn nhà thầu. Trong một dự án cụ thể, cơ quan này đóng vai trò là chủ đầu tư, cơ quan đại diện cho vốn nhà nước để thực hiện hoạt động mua sắm. + Cơ quan thẩm định: là cơ quan có trách nhiệm xem xét các đánh giá 38 về yếu tố kỹ thuật, tài chính, kế hoạch mà cơ quan thực hiện báo cáo. + Cơ quan phê duyệt: là cơ quan có thẩm quyền quyết định các vấn đề liên quan đến việc thực hiện dự án. Trong quá trình tiến hành dự án, các cơ quan tiến hành một cách độc lập, có sự bổ sung, phối hợp với nhau, chẳng hạn như trong quá trình phê duyệt kết quả đấu thầu của gói thầu thuộc thẩm quyền phê duyệt của Thủ tướng Chính phủ. Bước 1: Tổ chuyên gia đánh giá thầu của cơ quan tổ chức đấu thầu bao gồm tổ trưởng và các chuyên gia về các lĩnh vực tài chính, kỹ thuật, thương mại, pháp lý. Báo cáo đánh giá thầu này sẽ được một bộ phận chức năng của cơ quan tổ chức đấu thầu đánh giá thầu thẩm định và trình lên cấp có thẩm quyền của cơ quan tổ chức đấu thầu thông qua, trình lên bộ chủ quản. Bước 2: Bộ chủ quản tiến hành xem xét báo cáo đánh giá. Thông thường, một tổ thẩm định cũng được thành lập bao gồm đại diện của các vụ kỹ thuật, kế hoạch, tài chính, pháp chế. Ý kiến thẩm định của tổ thẩm định được lập thành báo cáo thẩm định. Bước 3: Báo cáo đánh giá thầu và báo cáo thẩm định sẽ được gửi lên Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Tại đây, một ủy ban được thành lập, bao gồm 15-18 thành viên, ủy ban này sẽ xem xét lần thứ hai báo cáo đánh giá và chính thức báo cáo thẩm định cuối cùng trình lên thủ tướng chính phủ để phê duyệt hoặc loại bỏ kết quả đấu thầu. Bước 4: Thủ tướng Chính phủ thông qua Văn phòng chính phủ để lấy ý kiến của các vụ trong chính phủ cũng như các bộ có liên quan trước khi ra quyết định cuối cùng. Khi xem xét các quy định pháp luật về đấu thầu mua sắm công chúng ta hoàn toàn có thể nhận thấy, hoàn thành một gói thầu là một quy trình xem xét, đánh giá của rất nhiều cơ quan. Bên cạnh việc lấy được ý kiến đóng góp tích 39 cực của các cơ quan chức năng thì quy trình này thường dẫn đến việc kéo dài thời gian, tình trạng sử dụng thông tin không đúng, rò rỉ thông tin… 2.1.4.3. Quản lý cơ quan, cán bộ thực hiện đấu thầu mua sắm công Bên cạnh quy định trong Luật Đấu thầu năm 2005 về cơ quan và cán bộ trong đấu thầu mua sắm công thì việc quản lý cơ quan, cán bộ thực hiện đấu thầu mua sắm công còn phải căn cứ vào những văn bản pháp luật khác: Luật cán bộ công chức, Luật viên chức, Luật phòng chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm chống lãng phí. Cụ thể là: - Cán bộ, công chức hoạt động trong lĩnh vực mua sắm công phải tuân thủ những quy định về tư cách đạo đức của cán bộ công chức quy định tại Luật cán bộ công chức và Luật viên chức: trung thực, cần kiệm liêm chính, chí công vô tư, không được quan liêu, hách dịch, cửa quyền, tham nhũng; thường xuyên học tập, nâng cao trình độ, chủ động sáng tạo phối hợp trong công tác nhằm hoàn thành tốt nhiệm vụ, công vụ được giao. - Cán bộ, công chức thực hiện đấu thầu mua sắm công không được thực hiện những hành vi tham nhũng như lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ để vụ lợi, lạm quyền, lợi dụng chức vụ, quyền hạn để gây ảnh hưởng đối với người khác nhằm trục lợi. - Cán bộ, công chức hoạt động trong lĩnh vực mua sắm công cũng phải tuân theo các thủ tục được quy định tại Luật thực hành tiết kiệm chống lãng phí để bảo đảm tính kinh tế và hiệu quả. Trong từng dự án cụ thể, pháp luật đấu thầu mua sắm công quy định tiêu chuẩn của tổ chuyên gia đấu thầu: Am hiểu pháp luật về đấu thầu mua sắm công; Có trình độ chuyên môn liên quan đến gói thầu; Am hiểu về các nội dung cụ thể của gói thầu; Có kinh nghiệm trong công tác quản lý thực tế hoặc nghiên cứu. Để quản lý tốt công tác đấu thầu trong mua sắm công và nâng cao trách 40 nhiệm của cán bộ, công chức hoạt động trong lĩnh vực này, Luật Đấu thầu quy định chức năng, nhiệm vụ của cán bộ, công chức ở những vị trí khác nhau trong hoạt động đấu thầu mua sắm công [7]. 2.1.4.4. Quản lý thông tin trong đấu thầu mua sắm công Luật đấu thầu hiện nay xây dựng quy định về quản lý thông tin theo tinh thần vừa phải đảm bảo tính công khai lại vừa bảo đảm tính bảo mật. Yêu cầu công khai, minh bạch là yêu cầu đặt ra hàng đầu đối với các quy định về trình tự, thủ tục trong đấu thầu mua sắm công. Tuy nhiên, đấu thầu cũng là cơ hội kinh doanh, liên quan tới bí mật kinh doanh của nhà thầu, các thông tin trong quá trình xét thầu tiết lộ cho đối tượng không cần thiết dễ dẫn đến việc nhà thầu lợi dụng những thông tin đó để thao túng quá trình xét thầu. Các quy định về thông tin trong đấu thầu bao gồm các quy định về hình thức đăng tải thông tin, cấp đăng tải thông tin, nội dung của thông tin cần đăng tải, cơ quan cung cấp thông tin và cơ quan quản lý việc đăng tải thông tin. - Hình thức đăng tải thông tin: Điều 5- Luật đấu thầu quy định các thông tin về đấu thầu phải được đăng tải trên tờ báo về đấu thầu và trang thông tin điện tử và có thể đăng trên các phương tiện thông tin đại chúng khác để tạo thuận lợi trong việc tiếp cận của cá nhân, tổ chức. Cấp đăng tải thông tin bao gồm cấp trung ương do Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì, cấp bộ, ngành địa phương do bộ, ngành địa phương chủ trì. - Nội dung đăng tải thông tin: Nội dung đăng tải thông tin được Luật đấu thầu quy định cụ thể rất nhiều mục, chúng ta có thể phân thành hai nhóm nội dung đăng tải thông tin gồm: thông tin về đấu thầu và thông tin về nhà thầu. Thông tin về đấu thầu gồm kế hoạch đấu thầu; thông báo mời sơ tuyển, kết quả sơ tuyển, thông báo mời thầu; danh sách nhà thầu được mời tham gia đấu thầu; kết quả lựa chọn nhà thầu… Thông tin về nhà thầu gồm hệ thống thông tin về nhà thầu như tên, địa chỉ, ngành nghề kinh doanh, tiêu chuẩn nhà 41 thầu trong đấu thầu hạn chế; nhà thầu bị cấm tham gia dự thầu; danh sách nhà thầu vi phạm quy chế đấu thầu. - Cơ quan cung cấp thông tin: nhà thầu, các chủ dự án, các bộ ngành, địa phương đối với tờ thông tin và trang website thông tin về đấu thầu của nhà nước do Bộ Kế hoạch và Đầu tư quản lý; nhà thầu và các chủ dự án đối với tờ thông tin và trang báo điện tử do bộ, ngành địa phương quản lý. Quy định về việc bảo mật hồ sơ, tài liệu, thông tin yêu cầu phải bảo mật: Nội dung hồ sơ mời thầu trước khi phát hành, các nội dung của hồ sơ dự thầu, kết quả đấu thầu trước khi công bố, không được móc nối, mua bán thông tin về đánh giá hồ sơ dự thầu trong quá trình xét thầu. Tránh tình trạng can thiệp một cách trái pháp luật vào quá trình đấu thầu, Luật đấu thầu quy định một cách cụ thể về nghĩa vụ của chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu, tổ chức thẩm định “bảo mật các tài liệu về đấu thầu theo quy định trong quá trình thực hiện nhiệm vụ”. Để đáp ứng nhu cầu thông tin và giải đáp thắc mắc về pháp luật đấu thầu mua sắm công, trên trang báo điện tử công khai số điện thoại trả lời các đơn vị về đăng tải thông tin đấu thầu, thanh toán chi phí đăng tải thông báo mời thầu… 2.1.4.5. Hoạt động thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm trong đấu thầu mua sắm công Song song với việc phân cấp quản lý mạnh mẽ thì Luật Đấu thầu 2005 xây dựng một cơ chế giám sát nhằm đảm bảo hiệu quả thực sự của việc sử dụng đồng vốn trong mua sắm công. - Hoạt động kiểm tra thực hiện đấu thầu được thực hiện theo định kỳ hoặc đột xuất đối với nội dung về tình hình thực hiện đấu thầu như: Kế hoạch đấu thầu, chỉ định thầu, kết quả đấu thầu, giá ký hợp đồng, tình hình thực hiện hợp đồng và đề xuất biện pháp xử lý lên người có thẩm quyền khi phát hiện vi phạm. 42 - Việc thanh tra đấu thầu được thực hiện khi có dấu hiệu vi phạm về pháp luật đấu thầu do cơ quan kiểm tra đề xuất hoặc khi người có thẩm quyền yêu cầu. Nội dung thanh tra bao gồm thanh tra về kế hoạch đấu thầu, hồ sơ mời thầu, quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu, quy trình thực hiện hợp đồng… Pháp luật về đấu thầu mua sắm công quy định các nhóm hành vi sẽ bị xử lý khi vi phạm như sau: Nhà thầu: Gian lận, hối lộ, thông đồng, móc ngoặc, lập kế hoạch không chuẩn xác dẫn đến lãng phí, giám sát thi công thiếu trách nhiệm, không thực hiện đúng phạm vi công việc, thỏa thuận giữa các bên, không thực hiện hợp đồng với những lý do không thuộc các trường hợp bất khả kháng. Biện pháp xử lý đối với nhà thầu được áp dụng chủ yếu là đăng tải các hành vi vi phạm lên báo đấu thầu và trang báo điện tử về đấu thầu. Nếu vi phạm 3 lần sẽ bị cấm dự thầu 1 năm, tiếp đó, lại vi phạm 3 lần thì sẽ bị cấm dự thầu 2 năm và tiếp tục như vậy sẽ cấm dự thầu 3 năm. Trường hợp còn xảy ra vi phạm sẽ cấm dự thầu vĩnh viễn. Bên mời thầu: tiết lộ hồ sơ, tài liệu, thông tin bí mật, thông đồng, mắc ngoặc, gian lận. Tùy theo mức độ vi phạm mà phải chịu hình thức kỷ luật. Các hình thức có thể là không cho tiếp tục tham gia công tác đấu thầu, bồi thường thiệt hại, xử lý hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự. - Cơ chế giải quyết khiếu nại, tố cáo: cơ chế giải quyết khiếu nại tố cáo trong pháp luật về đấu thầu mua sắm công hiện nay vẫn tuân theo các quy định về Luật Khiếu nại và Luật Tố cáo. Khi có căn cứ cho rằng quyết định hành chính, hành vi hành chính vi phạm pháp luật, xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp thì mọi cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền khiếu nại, tố cáo quyết định hành chính, hành vi hành chính tới người có thẩm quyền. So với Quy chế đấu thầu ban hành kèm nghị định số 43- CP ngày 16 43 tháng 7 năm 1996 thì Luật Đấu thầu đã quy định về quy trình giải quyết kiến nghị trong đấu thầu. Theo đó, nhà thầu có quyền kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu, vấn đề liên quan trong quá trình đấu thầu. Khi nhận được kiến nghị người có thẩm quyền (bên mời thầu, chủ đầu tư và người có thẩm quyền khác) phải tiến hành giải quyết trong thời hạn luật định. Riêng với việc kiến nghị lựa chọn nhà thầu, nhà thầu có hai phương án lựa chọn việc giải quyết kiến nghị lựa chọn nhà thầu: nhà thầu có thể khởi kiện ngay ra tòa án hoặc kiến nghị tới người có thẩm quyền. Trường hợp đã kiến nghị tới chủ dầu tư mà nhà thầu không đồng ý với giải quyết của chủ đầu tư thì nhà thầu được quyền gửi đơn đồng thời đến người có thẩm quyền và chủ tịch hội đồng tư vấn về giải quyết nghị để xem xét, giải quyết. 2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 2.2.1. Những kết quả đạt được trong hoạt động đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam Nước ta đã tiến hành thực hiện đấu thầu mua sắm công hơn 10 năm nay. Trong quá trình vừa học hỏi, vừa thực hiện, nước ta đã có nhiều tiến bộ trong lĩnh vực này. 2.2.1.1. Văn bản về pháp luật đấu thầu mua sắm công không ngừng hoàn thiện theo hướng tăng cường phân cấp Trong những năm qua, việc ban hành các văn bản hướng dẫn về đấu thầu đảm bảo thực hiện quy định của pháp luật về đấu thầu được thông suốt, thống nhất và thuận tiện trong quá trình thực hiện dự án, khắc phục được những khó khăn trong quản lý nhà nước về đầu tư xây dựng cơ bản. Luật và các văn bản hướng dẫn thi hành đó thống nhất và chuẩn hóa về thủ tục, thời gian trong hoạt động đấu thầu, quy định chi tiết về lập, thẩm định phê duyệt kế hoạch đấu thầu, hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, nâng cao quyền và trách nhiệm của chủ đầu tư, từ đó tạo điều kiện tiết kiệm thời gian trong đấu 44 thầu đảm bảo tiến độ chung của toàn bộ dự án đầu tư. Việc tăng cường phân cấp cho chủ đầu tư đã tăng cường tính chủ động linh hoạt cho chủ đầu tư, thu hẹp được cấp trình duyệt trong quá trình lựa chọn nhà thầu nên thời gian lựa chọn nhà thầu cũng đó được rút ngắn đáng kể. Ngay sau khi Nghị định 85/CP có hiệu lực thi hành (01/12/2009), trong năm 2010 Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành 16 thông tư quy định về các Mẫu tài liệu trong đấu thầu, đảm bảo việc triển khai thực hiện quy định của Luật Đấu thầu, Luật sửa đổi và Nghị định 85/CP được thông suốt, thống nhất và thuận tiện cho quá trình thực hiện các dự án. Ngoài ra, việc tăng cường phân cấp cho chủ đầu tư theo tinh thần của Luật sửa đổi và Nghị định 85/CP đã bước đầu thu hẹp được cấp trình duyệt trong quá trình lựa chọn nhà thầu. Do đó rút ngắn được thời gian trình, duyệt và thẩm định trong quá trình lựa chọn nhà thầu nên thời gian lựa chọn nhà thầu cũng đã được rút ngắn đáng kể. Bên cạnh đó, phù hợp với sự phát triển mạnh mẽ công nghệ thông tin, ngày 22/07/2010 Bộ kế hoạch đầu tư đã ban hành Thông tư 17/2010/TT-BKH Quy định chi tiết thí điểm đấu thầu qua mạng. Điều này đã đáp ứng nhu cầu cải tiến phương thức đấu thầu ngày một hiện đại, công khai, minh bạch và tiết kiệm. 2.2.1.2. Các quy định về đấu thầu qua mạng bước đầu xây dựng nền móng cho một cách thức đấu thầu tiên tiến Dưới sự chỉ đạo của các cơ quan nhà nước, sự hỗ trợ của các nhà tài trợ quốc tế và sự hưởng ứng tích cực của các Bộ, ngành, địa phương và các doanh nghiệp nhà nước có liên quan, giai đoạn triển khai thí điểm đấu thầu qua mạng (2009- 2011) đã kết thúc và cơ bản đạt được mục tiêu đề ra. Trong báo cáo tại Hội thảo “Lợi ích của đấu thầu qua mạng” ý kiến của các doanh nghiệp, cán bộ thực hiện công tác đấu thầu đều khẳng định, đấu thầu qua mạng giúp tăng cường tính công khai minh bạch trong hoạt động đấu thầu, thể 45 hiện quyết tâm phòng chống tham nhũng của Đảng và Nhà nước. Đây cũng thể hiện cam kết mạnh mẽ của Việt Nam với cộng đồng nhà tài trợ quốc tế. Tổng công ty Điện lực Hà Nội, đơn vị thí điểm đấu thầu qua mạng nhấn mạnh, từ năm 2010 - 2011, đơn vị thực hiện thành công 14 gói thầu. Những lợi thế của đấu thầu qua mạng được phát huy rõ ràng thông qua việc hạn chế tiếp xúc giữa bên mời thầu và nhà thầu, nâng cao công tác bảo mật trong công tác xét thầu; công khai thông tin về báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu của Tổ chuyên gia… Một dấu hiệu tích cực nữa, đó là nhiều đơn vị không nằm trong diện thí điểm đấu thầu qua mạng cũng đã hưởng ứng và đăng ký tham gia thực hiện tự nguyện. Chẳng hạn như Ban quản lí dự án Xây dựng hạ tầng thành phố Thái Bình, tuy không phải là đơn vị thí điểm, nhưng khi được sự đồng thuận của Lãnh đạo Tỉnh, Thành phố, sự giúp đỡ của Cục Quản lý đấu thầu, vừa qua đơn vị cũng đã đấu thầu thành công 2 gói thầu thuộc lĩnh vực xây lắp qua hệ thống đấu thầu qua mạng [34]. Thành công của giai đoạn thí điểm cùng với việc việc ban hành Thông tư 17/2010/TT-BKH quy định chi tiết thí điểm dấu thầu qua mạng đã giúp hoàn thiện nội dung về đấu thầu qua mạng, một bộ phận quan trọng của Luật Đấu thầu (sửa đổi) mà Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang chủ trì soạn thảo. 2.2.1.3. Mức độ tiết kiệm ngày càng cao Luật Đấu thầu đã có quy định về chi tiêu vốn nhà nước được thực hiện thông qua các hình thức đấu thầu cạnh tranh từ mức cao nhất như đấu thầu rộng rãi đến các hình thức khác như đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh… Mặc dù năm qua có nhiều biến động về giá cả, song công tác đấu thầu vẫn mang lại hiệu quả đáng kể. Việc thực hiện theo Luật Đấu thầu và Nghị định 85/CP không chỉ giúp chủ đầu tư, bên mời thầu lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm để thực hiện gói thầu mà còn giúp tiết kiệm được 46 cho nhà nước 21.072,08 tỷ đồng, tương đương 1,1 tỷ USD bằng 0,97% GDP của cả nước [6], đây là con số rất ý nghĩa thể hiện hiệu quả của công tác đấu thầu. Ngoài ra, tiết kiệm đạt được chủ yếu từ các hình thức đấu thầu mang tính cạnh tranh như đấu thầu rộng rãi hay đấu thầu hạn chế. Điều đó cho thấy, việc quy định bắt buộc áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, chỉ được áp dụng các hình thức khác (kém cạnh tranh hơn) khi có đủ điều kiện, không những giúp tăng số lượng các gói thầu áp dụng đấu thầu rộng rãi mà đã trực tiếp đem lại giá trị tiết kiệm đáng kể Trên cơ sở báo cáo của Bộ Kế hoạch và đầu tư về tình hình thực hiện đấu thầu sử dụng vốn nhà nước của các Bộ ngành địa phương thì mức tiết kiệm trung bình trong 4 năm gần đây khoảng 5,3% (chênh lệch giữa giá gói thầu theo kế hoạch và giá trúng thầu). Cụ thể như sau: Bảng 2.1. Mức độ tiết kiệm mua sắm công từ năm 2009 - 2012 Đơn vị tính: Tỷ đồng STT Chỉ tiêu 2009 2010 2011 2012 1 Tổng số gói 79.289,00 95.069,00 88.548,00 96.520,00 394.242,76 357.269,98 349.382,27 403.951,09 382.685,11 334.097,90 326.951,93 382.879,01 thầu 2 Giá trị gói thầu theo KH 3 Giá trị trúng thầu 4 Tiết kiệm 11.557,65 23.172,08 22.430,34 21.072,08 5 Tỷ lệ % 2,93% 6,63% 6,42% 5,21% (Số liệu được trích theo Báo cáo về công tác quản lý đấu thầu năm 2009, 2010, 2011 và 2012) Qua bảng tổng hợp thấy mức tiết kiệm giảm dần theo các năm và đạt mức bình quân 5,3%, tuy nhiên mức tiết kiệm giảm không có nghĩa là thầu 47 kém hiệu quả mà thể hiện sự cạnh tranh cao giữa các nhà thầu đồng thời chất lượng công tác chuẩn bị đấu thầu của chủ đầu tư ngày được nâng cao, sát với nhu cầu thực tế. 2.2.1.4. Công tác quản lí nhà nước ngày càng được tăng cường Hiện nay, việc quản lí nhà nước trong công tác đấu thầu mua sắm công được thực hiện theo hướng tăng cường phân cấp đồng thời với việc thanh tra, kiểm tra. Theo đó, cấp quyết định đầu tư quyết định 3/12 nội dung cơ bản trong đấu thầu (kế hoạch đấu thầu; hồ sơ mời thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu), chủ đầu tư chỉ quyết định 9/12 nội dung còn lại (như tổ chức đấu thầu; xét thầu…). Riêng với những dự án do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư, Thủ tướng chỉ phê duyệt kế hoạch đấu thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu, các nội dung còn lại do các bộ ngành hoặc địa phương có liên quan quyết định. Thực tế, các trường hợp do Thủ tướng quyết định trong thời gian qua ngày càng giảm do quy định về phân cấp nói trên: Bảng 2.2. Thông kê dự án Thủ tướng quyết định đầu tư từ năm 2009 - 2012 Kế hoạch đấu thầu (số dự Kết quả lựa chọn nhà thầu án/gói thầu) (số gói thầu) 2009 34 71 2010 27 64 2011 22 25 2012 14 17 Năm (Số liệu được trích trong Mục quản lí nhà nước về đấu thầu [27]) Quy định về phân cấp đã được các cấp, các ngành thực hiện khá nghiêm túc. Trên một số địa phương, chủ tịch ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố còn cụ thể hóa việc phân cấp thêm một bước nữa như phân cấp cho các cơ sở chuyên ngành hoặc quận, huyện để phù hợp với điều kiện của địa phương mình. 48 Bên cạnh đó, các cuộc thanh tra, kiểm tra việc thực hiện công tác đấu thầu mua sắm sắm công được tiến hành một cách thường xuyên nhằm tăng cường quản lý nhà nước về đấu thầu. Ở nhiều địa phương, kiểm tra đấu thầu đã giúp ngăn chặn kịp thời các sai phạm trong đấu thầu như nhà thầu có dấu hiệu vi phạm trong hồ sơ dự thầu khi tham gia đấu thầu tại một số gói thầu trên địa bàn tỉnh Thái Nguyên, nhà thầu cung cấp thông tin không trung thực trong hồ sơ dự thầu trên địa bàn tỉnh Yên Bái và Ninh Bình hay đánh giá hồ sơ dự thầu không căn cứ vào yêu cầu của hồ sơ mời thầu làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu trên địa bàn tỉnh Vĩnh Long... và đã có biện pháp xử lý kịp thời [28]. 2.2.1.5. Năng lực nhà thầu trong nước được nâng cao Công tác đấu thầu với sự khắt khe của nó đã tạo điều kiện cho các nhà thầu Việt Nam trưởng thành nhanh chóng. Trước năm 2000, hiếm có trường hợp nhà thầu Việt Nam độc lập cạnh tranh với các nhà thầu nước ngoài, khi đó các nhà thầu thường tham gia với các hình thức liên doanh hoặc thầu phụ cho các nhà thầu nước ngoài. Trong nhiều năm gần đây, tình hình theo hướng tích cực với nhà thầu Việt Nam. Đa phần các gói thầu trong đấu thầu mua sắm công các nhà thầu Việt Nam đã giành được hợp đồng trên cơ sở cạnh tranh bình đẳng với nhà thầu nước ngoài. 2.2.2. Một số hạn chế, khó khăn, vướng mắc cần khắc phục trong hoạt động đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 2.2.2.1. Cơ chế chính sách liên quan đến đấu thầu của một số cơ quan Chính phủ chưa được ban hành kịp thời và việc triển khai thực hiện còn hạn chế Năm 2010 là năm bắt đầu thực thi Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản ngày 19 tháng 6 năm 2009, sau khi các thay đổi chính sách pháp luật về đấu thầu diễn ra nhanh chóng. Ngay khi Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến 49 đầu tư xây dựng cơ bản, Nghị định 85/2009/NĐ-CP ra đời nay được sửa đổi bằng nghị định 68/2012/NĐ-CP, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành rất nhiều các mẫu tài liệu đấu thầu và thông tư hướng dẫn. Một số cơ quan được Chính phủ giao nhiệm vụ hướng dẫn một số nội dung về đấu thầu (quy định tại Điều 76 Nghị định 85/CP) là Bộ Tài chính, Bộ Công thương chưa thực hiện tốt việc sửa đổi, bổ sung các văn bản đã ban hành cho phù hợp với quy định mới của pháp luật về đấu thầu, chưa ban hành đầy đủ, kịp thời văn bản hướng dẫn theo nhiệm vụ được giao. Việc chậm sửa đổi, bổ sung và hướng dẫn các nội dung nêu trên đã gây ra sự lúng túng và thiếu cơ sở pháp lý cho quá trình thực hiện dẫn đến sự kéo dài thời gian trong quá trình triển khai thực hiện dự án. Ngoài ra, tại nhiều địa phương, sau khi Luật Đấu thầu, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản có hiệu lực thi hành, một số địa phương đã có quy định về đấu thầu riêng áp dụng tại địa phương mình nhưng chưa phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu và vẫn thực hiện theo quy chế cũ, do vậy có nhiều quy định không còn phù hợp hoặc trái với quy định hiện hành (ví dụ tỉnh Hà Nam) [4]. Điều này đôi khi dẫn đến tăng thêm thủ tục hành chính, kéo dài thời gian đấu thầu và không đảm bảo các mục tiêu của công tác đấu thầu. 2.2.2.2. Tính chuyên môn, chuyên nghiệp về đấu thầu chưa đồng đều và còn hạn chế ở một số địa phương Việc phân cấp mạnh cho chủ đầu tư tạo điều kiện thuận lợi đẩy nhanh tốc độ xây dựng cơ bản, tuy nhiên còn có một số chủ đầu tư năng lực còn hạn chế không theo kịp nhiệm vụ được giao, còn lúng túng trong khâu lập kế hoạch đấu thầu, thẩm định hồ sơ mời thầu và kết quả đấu thầu. Bên cạnh đó, nhiều chủ đầu tư còn chưa chủ động, còn trông chờ ỷ lại nhiều tổ chức, đơn vị tư vấn mà không xem xét, kiểm tra kỹ các hồ sơ, thủ tục..trước khi phê duyệt. Ngoài ra, toàn bộ quá trình đấu thầu chủ yếu do chủ đầu tư quyết định, gần 50 như khép kín và không có cơ quan giám sát, thẩm tra, thẩm định. Các cơ quan quản lý đấu thầu hiện nay (người có thẩm quyền, Sở Kế hoạch đầu tư...) nếu có phát hiện ra thì phải sau đấu thầu, sau thanh tra, kiểm tra, thậm chí sau khi thực hiện xong gói thầu, trừ trường hợp có kiến nghị. Bên cạnh đó năng lực chuyên môn của nhiều chủ đầu tư, bên mời thầu đặc biệt là ở cấp huyện, xã, khu vực vùng sâu, vùng xa, các bệnh viện, trường học còn hạn chế do các chủ đầu tư, bên mời thầu chưa có kinh nghiệm, tính chuyên môn chưa cao dẫn đến chất lượng của hoạt động đấu thầu chưa được đảm bảo. Ở rất nhiều địa phương, một số chủ đầu tư là Giám đốc bệnh viện, Hiệu trưởng trường học.. thiếu chuyên môn về lĩnh vực quản lý nhà nước về đấu thầu nhưng lại không mời các tổ chức tư vấn đấu thầu cùng tham gia xem xét hồ sơ dự thầu. Các chủ đầu tư nêu trên vẫn dựa vào sự hỗ trợ của các cơ quan Nhà nước có chức năng quản lý nhà nước về đấu thầu. Ngoài ra, chất lượng của một số đơn vị tư vấn ở địa phương còn hạn chế, đặc biệt là tư vấn đấu thầu. Nhiều hồ sơ do các đơn vị tư vấn lập để chủ đầu tư trình thẩm định, phê duyệt không đạt yêu cầu, có nhiều sai sót dẫn đến hồ sơ không đạt chất lượng và yêu cầu theo quy định, kéo dài thời gian thẩm định, ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện dự án như: công trình cụm hồ bơi có mái che ở Cần thơ, công trình đập Thia ở Hương Khê…[25] 2.2.2.3. Chất lượng của một số công việc chuẩn bị cho đấu thầu vẫn còn nhiều hạn chế, bất cập Công tác lập, trình và phê duyệt kế hoạch đấu thầu – công cụ định hướng, kim chỉ nam cho toàn bộ quá trình đấu thầu chưa được thực hiện theo quy định. Qua kiểm tra công tác đấu thầu, nhiều địa phương không phê duyệt kế hoạch đấu thầu tổng thể mà chỉ phê duyệt cho từng gói thầu hoặc nếu có thì chưa đầy đủ như không bao gồm các gói thầu tư vấn, gói thầu xây lắp áp dụng hình thức chỉ định thầu, kế hoạch đấu thầu không chia thành 3 phần 51 công việc rõ ràng nên khi kiểm tra có nhiều dự án vượt tổng mức đầu tư đã duyệt nhưng không được phê duyệt điều chỉnh, từ đó dẫn đến sự chậm trễ hoàn thành công trình do không bố trí đủ vốn và gây nợ đọng trong xây dựng cơ bản. Ngoài ra, chất lượng của hồ sơ mời thầu vẫn còn nhiều hạn chế. Trong một số trường hợp chỉ vì một vài chi tiết trong hồ sơ mời thầu do tư vấn lập không chuẩn xác mà có thể dẫn đến phức tạp trong đánh giá hồ sơ dự thầu, phải xử lý tình huống gây chậm trễ. Trong một số trường hợp khác còn phải hủy đấu thầu làm ảnh hưởng đến tiến độ dự án và lãng phí tiền của nhà nước. Như dự án trang thiết bị bệnh viện đa khoa tỉnh Quảng Ngãi, công trình hồ chứa nước Biều Qua…[23] 2.2.2.4. Hình thức lựa chọn nhà thầu được áp dụng chưa đáp ứng tinh thần tiết kiệm và đảm bảo hiệu quả kinh tế Trong bài phát biểu tại hội thảo “Góp ý dự thảo Luật Đấu thầu sửa đổi”, Chủ tịch Trung tâm trọng tài quốc tế tại Việt Nam (VIAC) cho biết, hiện nay hình thức chỉ định thầu vẫn chiếm 70% và 45% tổng vốn đầu tư công (vốn đầu tư công giai đoạn 2011-2015 khoảng 180 nghìn tỉ đồng/năm) [32]. Mặc dù chỉ định thầu là hình thức lựa chọn nhà thầu mang lại hiệu quả kinh tế không cao (thể hiện qua giá trị và tỷ lệ tiết kiệm khá thấp) vậy mà chỉ định thầu lại được áp dụng nhiều, nhất là trong năm 2010. Cụ thể như: trong tổng số gói thầu được thực hiện, chỉ định thầu chiếm 73,78%; sử dụng 113.643,51 tỷ đồng (chiếm 33% tổng giá trúng thầu) và chỉ mang lại tỷ lệ tiết kiệm 4,7%; hay trong tổng số 89.516 gói thầu thuộc các dự án đầu tư phát triển, chỉ định thầu chiếm 75,47% tổng số gói; sử dụng 108.594 tỷ đồng (chiếm 33,5% tổng giá trúng thầu) và chỉ mang lại tỷ lệ tiết kiệm 4%. Ngược lại, đấu thầu rộng rãi hay đấu thầu hạn chế đều có tỷ lệ tiết kiệm cao hơn rất nhiều lần so với chỉ định thầu, cụ thể là 7,56% (đấu thầu rộng rãi) và 6,29% (đấu thầu hạn chế) lại ít được lựa chọn áp dụng. Đấu thầu rộng rãi có số gói 52 thầu áp dụng chỉ bằng 1/5 số gói thầu chỉ định thầu nhưng mang lại giá trị tiết kiệm cao gần gấp 1,5 lần giá trị tiết kiệm do chỉ định thầu mang lại. Đấu thầu hạn chế được xem như là một hình thức lựa chọn nhà thầu kém cạnh tranh, nhưng so với chỉ định thầu thì vẫn hiệu quả hơn: số gói thầu áp dụng đấu thầu hạn chế chỉ bằng 1,86% số gói thầu áp dụng chỉ định thầu nhưng mang lại giá trị tiết kiệm cao hơn so với giá trị tiết kiệm do chỉ định thầu mang lại. Các hình thức lựa chọn nhà thầu khác như mua sắm trực tiếp, mua sắm đặc biệt hay tự thực hiện được áp dụng với hơn 4000 gói thầu nhưng lại đạt tỷ lệ tiết kiệm cao nhất là 9% [4]. 2.2.2.5. Xu hướng đề nghị được áp dụng hình thức chỉ định thầu vẫn còn nhiều, không thực hiện đúng theo tinh thần đã phân cấp Căn cứ tình hình thực tế về chỉ định thầu được tổng hợp từ ngày Nghị định 85/2009/NĐ-CP và nghị định 68/2012/NĐ-CP có hiệu lực thi hành đến nay, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thấy rằng có một số bất cập liên quan đến việc thực hiện chỉ định thầu như việc quyết định áp dụng hình thức chỉ định thầu của nhiều gói thầu là trách nhiệm của người có thẩm quyền (Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Chủ tịch UBND tỉnh…). Tuy nhiên, trong một số trường hợp người có thẩm quyền vẫn trình văn bản đến Thủ tướng Chính phủ đề nghị chấp thuận áp dụng chỉ định thầu (một số tỉnh như Nghệ An, Quảng Bình, Quảng Nam...). Việc này dẫn đến kéo dài thời gian trong đấu thầu, tăng thủ tục hành chính trong đấu thầu do không nghiên cứu kỹ quy định của pháp luật hoặc né tránh trách nhiệm, gây lãng phí thời gian của cơ quan Chính phủ [28]. Nhiều gói thầu không thuộc trường hợp được áp dụng chỉ định thầu quy định tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng cần được tổ chức đấu thầu rộng rãi hoặc áp dụng các hình thức lựa chọn khác phù hợp theo quy định, nhưng một số Bộ ngành, địa phương vẫn trình văn bản đến Thủ tướng Chính phủ đề nghị chấp thuận áp dụng chỉ định thầu theo quy định tại điểm k khoản 2 Điều 40 53 Nghị định 85/2009/NĐ-CP, từ đó dẫn đến kéo dài thời gian triển khai dự án và không phù hợp với mục tiêu của công tác đấu thầu. Việc lạm dụng đề nghị được chỉ định thầu nói trên là do chưa quán triệt đầy đủ các quy định của pháp luật đấu thầu, mặt khác do chưa quy định cụ thể các tiêu chí thực hiện chỉ định thầu trong trường hợp đặc biệt khác quy định tại điểm k khoản 2 Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP. 2.2.2.6. Vấn đề quản lý sau đấu thầu chưa được thực hiện thường xuyên và chưa được quan tâm đúng mức Sản phẩm của quá trình đấu thầu cuối cùng là hợp đồng ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu trúng thầu. Hiệu quả đạt được từ công tác đấu thầu phụ thuộc rất nhiều vào việc thực hiện nghĩa vụ và ràng buộc giữa chủ đầu tư và nhà thầu như đã nêu trong hợp đồng. Tuy nhiên, theo báo cáo của các địa phương thì trong một số trường hợp việc quản lý thực hiện hợp đồng còn chưa được quan tâm đúng mức, đặc biệt là trong bối cảnh giá cả leo thang. Trong một số trường hợp ở các gói thầu xây lắp, nhà thầu có tâm lý thực hiện hợp đồng cầm chừng để được điều chỉnh giá trị hợp đồng khi có các thay đổi về chính sách của nhà nước về tiền lương, giá ca máy,... Trong một số trường hợp khác, nhà thầu khi thực hiện hợp đồng đã không đảm bảo được năng lực tài chính dẫn đến chậm trễ trong triển khai dự án [28]. Ngoài ra, một số chủ đầu tư chưa quan tâm thực hiện công tác giám sát thi công, đôn đốc các nhà thầu xây lắp đảm bảo tiến độ đúng quy định. 2.2.2.7. Hoạt động kiểm tra đấu thầu chưa được thực hiện đồng đều ở các Bộ, ngành và địa phương, theo báo cáo của Bộ, ngành, địa phương Nội dung kiểm tra đấu mới chỉ được lồng ghép trong hoạt động giám sát, thanh tra tổng thể đầu tư, chưa thực hiện kiểm tra mang tính chuyên sâu về nghiệp vụ. Do đó, kết quả kiểm tra còn nhiều hạn chế, chưa bao quát được bức tranh toàn cảnh về tình hình thực hiện đấu thầu của Bộ ngành, địa phương và còn chưa kịp thời chấn chỉnh công tác đấu thầu. 54 2.2.2.8. Công tác báo cáo tình hình xử lý vi phạm chưa đầy đủ Theo quy định của Luật Đấu thầu, Quyết định xử lý vi phạm của người có thẩm quyền phải gửi đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư để tổng hợp và đăng tải rộng rãi. Qua đó, chủ đầu tư, bên mời thầu biết được đơn vị nào bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu do khi đã bị cấm đấu thầu tại một địa phương sẽ bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu trên toàn quốc. Tuy nhiên từ khi Luật Đấu thầu có hiệu lực đến nay việc xử lý vi phạm đã được thực hiện ở nhiều địa phương, Bộ ngành nhưng số lượng các Quyết định xử lý vi phạm gửi về Bộ Kế hoạch và Đầu tư còn rất hạn chế [6]. 2.2.2.9. Số lượng báo cáo tổng kết đấu thầu tốt hơn so với năm trước song vẫn cần tiếp tục cải thiện về chất lượng báo cáo Do có sự đôn đốc và nhắc nhở quyết liệt nên đến hết thời hạn gửi báo cáo, Bộ Kế hoạch và Đầu tư nhận được tương đối đầy đủ của các Bộ ngành địa phương. Tuy nhiên, nhiều báo cáo chưa đảm bảo chất lượng do chỉ tập trung vào số liệu mà chưa phân tích đánh giá tình hình hình thực tế, chưa nêu được các khó khăn, vướng mắc, các nguyên nhân khách quan, chủ quan và giải pháp kiến nghị để hoàn thiện công tác đấu thầu. Mặt khác, trong báo cáo của một số địa phương còn chưa phản ánh đầy đủ, chưa tập hợp hết được số liệu về tất cả các gói thầu đã thực hiện. Việc số liệu thống kê chưa đầy đủ như vậy có ảnh hưởng trực tiếp đến tính trung thực của báo cáo tổng hợp trình Thủ tướng Chính phủ. Một số đơn vị có gửi báo cáo đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư nhưng không gửi đính kèm bảng tổng hợp số liệu hoặc gửi số liệu chi tiết của các đơn vị thành viên mà không tổng hợp thành biểu báo cáo chung, ví dụ như UBND tỉnh Trà Vinh gửi báo cáo số liệu không đầy đủ, Tập đoàn Dầu khí chỉ gửi báo cáo theo biểu 2 và 3 mà không gửi biểu 1, Tổng công ty công nghiệp xi măng và Bộ Khoa học công nghệ không tổng hợp số liệu chung mà gửi báo cáo chi tiết của các công ty con. Ngoài ra, một số cơ quan như UBND tỉnh Điện Biên, Bộ Y tế không gửi báo cáo công tác đấu thầu đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư tổng hợp [6]. 55 Kết luận chương 2 Qua phân tích pháp luật đấu thầu mua sắm công của Việt Nam, ta có thể thấy pháp luật đấu thầu Việt Nam đã có nhiều điểm tiến bộ so với quy chế đấu thầu trước đây. Tựu chung lại có 5 điểm cơ bản, tập trung giải quyết để khắc phục những tồn tại của quy chế đấu thầu trước: Thứ nhất: chống khép kín nhằm tạo sự cạnh tranh có hiệu quả; Thứ hai: nâng cao tính chuyên nghiệp trong đấu thầu; Thứ ba: xử lý các kiến nghị của nhà thầu, bảo đảm tính công bằng, minh bạch; Thứ tư: xử lí vi phạm với các chế tài cụ thể, rõ ràng hơn ngăn chặn tiêu cực trong đấu thầu; Thứ năm: phân cấp mạnh, tăng trách nhiệm cho chủ đầu tư. Như vậy, chủ đầu tư sẽ được tăng thêm quyền và kèm theo trách nhiệm. Đây là một chủ trương hết sức đúng đắn. Tuy nhiên, pháp luật đấu thầu Việt Nam hiện nay,so với tương quan hệ thống pháp luật kinh tế và tình hình phát triển xã hội còn nhiều bất cập: - Về tính đồng bộ: Các văn bản pháp luật về đấu thầu mua sắm công còn chồng chéo, không đồng bộ với các văn bản pháp luật khác có liên quan, thậm chí còn có những nội dung chưa được pháp luật điều chỉnh. Chẳng hạn như cùng một ủy ban kinh tế ngân sách của Quốc hội thẩm ra Luật Đầu tư, Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu nhưng trong ba bộ luật này có nhiều khái niệm không đồng nhất. - Về tính thực tiễn: Thực trạng hệ thống pháp luật về đấu thầu mua sắm công hiện nay chỉ phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện của thời kỳ trước khi nền kinh tế nước ta mới chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường. Quy định chưa đáp ứng các yêu cầu về đấu thầu đó là quy định về minh bạch, đảm bảo cạnh tranh, quyền nhiều nhưng lại không phân định trách nhiệm cụ thể. Quy định 56 đấu thầu còn lỏng lẻo nên đấu thầu còn mang tính hình thức, quy trình đấu thầu còn nhiều phức tạp, thời gian tổ chức dài. Trách nhiệm trong đấu thầu còn chưa rõ ràng, chồng chéo, đùn đẩy trách nhiệm. Đặc biệt là cơ chế giám sát hoạt động đấu thầu, thông tin trong đấu thầu theo hướng công khai hóa vừa yếu, tản mạn, thiếu tập trung. Phân cấp rà soát, kiểm tra trong quá trình thực hiện còn yếu kém. Tiêu cực ở đấu thầu mua sắm công trong thời gian qua bùng phát ảnh hưởng đến hoạt động và phát triển của một số ngành kinh tế quan trọng như điện lực, giao thông, y tế… Trong xu hướng hội nhập và toàn cầu hóa, pháp luật về đấu thầu mua sắm công cần được hoàn thiện theo thông lệ quốc tế để tranh thủ tinh hoa trí tuệ nhân loại trong lĩnh vực mua sắm công của thế giới, vừa tránh chồng chéo, rườm rà. 57 Chương 3 KINH NGHIỆM ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI LĨNH VỰC ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG CỦA CỘNG HÒA PHÁP VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM 3.1. Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp 3.1.1. Khái quát về Cộng hòa Pháp Trong số các quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu, Cộng hòa Pháp được đánh giá là nền kinh tế lớn đứng thứ 2 sau Đức và điều đó được minh chứng bởi quốc gia này có khả năng kiểm soát chi tiêu công nói chung và mua sắm công nói riêng khá hiệu quả. Điều đó được thể hiện ở những khía cạnh cơ bản sau đây: - Trong năm 2010, Pháp là nền kinh tế lớn thứ 5 sau Mỹ, Trung Quốc, Nhật Bản, Đức và Vương Quốc Anh. Năm 2010, giá trị tổng sản phẩm trong nước (GDP) là 2.675.900 triệu đô la. Trong năm 2012, đứng thứ 35 trong GDP bình quân đầu người/PPP (sức mua tương đương), đây là con số cao trên mức trung bình của EU. Trong bảng xếp hạng theo sức mua tương đương, Pháp là cường quốc kinh tế thứ 10[37]. - Nền kinh tế của Pháp là một nền kinh tế dịch vụ: trong năm 2005, các ngành đại học chiếm 71.8% dân số hoạt động, trong khi các lĩnh vực chính như nông nghiệp, đánh bắt hải sản… chỉ chiếm 3,8%, các ngành công nghiệp 24,3%. Nền kinh tế Pháp ngày càng mở, chiếm một vị trí quan trọng trong Liên minh Châu Âu và thương mại quốc tế [37]. - Tại Pháp, sự can thiệp của nhà nước trong nền kinh tế là truyền thống quan trọng, mức độ chi tiêu công khá cao nhưng hiệu quả từ việc chi tiêu công của Pháp được WB đánh giá cao trong các báo cáo về chỉ số quốc gia. 58 Kinh tế Pháp bao gồm số lượng lớn doanh nghiệp tư nhân (gần 2.5 triệu công ty đã đăng ký) với sự can thiệp đáng kể (dù đang giảm bớt) từ phía chính phủ. Chính phủ giữ ảnh hưởng khá lớn trên những lĩnh vực cơ sở hạ tầng quan trọng, sở hữu đa số vốn trong các ngành đường sắt, điện, hàng không và các công ty viễn thông. Từ những năm 1990, nhà nước đã tiến hành tư nhân hóa một số doanh nghiệp nhà nước. Chính phủ dần bán ra các cổ phần đang nắm giữ trong France Telecom, Ari France cũng như trong các ngành bảo hiểm, ngân hàng và công nghiệp quốc phòng. Hiện tại, các doanh nghiệp nhà nước vẫn còn tồn tại trong những lĩnh vực trọng yếu và giữ vai trò quan trọng trong sự phát triển kinh tế quốc gia [37]. - Pháp được đánh giá là một trong số quốc gia có chỉ số tham nhũng trong mua sắm công thấp, chất lượng mua sắm công cao. Theo Tổ chức Minh bạch Quốc tế, một tổ chức phi chính phủ, công bố chỉ số tham nhũng trong mua sắm công của các quốc gia trong 5 năm gần đây, có tới 2/3 trong 167 nước được thăm dò có tình trạng tham nhũng nghiêm trọng trong hoạt động mua sắm công. Các nước Bắc Âu và Cộng hòa Pháp (ở Tây Âu) được đánh giá là tốt nhất (chỉ số tham nhũng dao động từ 8,29 đến 9,4 điểm) [39]. Nhiều quốc gia họp tại Liên Hợp quốc về chống tham nhũng đều thống nhất cho rằng sự minh bạch là một biện pháp chống tham nhũng hữu hiệu nhất. Công cụ chiến đấu tham nhũng, tham ô là minh bạch kiếu nại, minh bạch ngân sách, tài chính và minh bạch mua sắm. Cộng hòa Pháp được đánh giá rất cao trong các vấn đề minh bạch này, nhất là vấn đề minh bạch mua sắm [39]. - Sự tương thích hệ thống pháp luật Cộng hòa Pháp và hệ thống pháp luật Việt Nam: Các nhà luật học so sánh thường dựa vào những tiêu chí khác nhau để phân loại các họ pháp luật trên thế giới và từ đó nghiên cứu chúng hay trình bày chúng theo các tiêu chí đó. Mặc dù Việt Nam và Cộng hòa Pháp 59 là những nước có chế độ chính trị khác nhau nhưng pháp luật của chúng ta học hỏi ở nước bạn rất nhiều, nhất là trong Bộ Luật dân sự, Luật thương mại và Luật tố tụng. Chúng ta đang trong quá trình xây dựng dự thảo để hoàn thiện hơn nữa pháp luật mua sắm công. Vì vậy, việc nghiên cứu, xem xét và đánh giá pháp luật các nước để rút ra các bài học kinh nghiệm cho Việt Nam là hết sức cần thiết. 3.1.2. Hệ thống cơ quan quản lý việc đấu thầu mua sắm công tại Cộng hòa Pháp Với mục tiêu bảo đảm hoạt động mua sắm của nhà nước hiệu quả nhất về mặt kinh tế, tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ tiếp cận hoạt động giao thầu công, chính phủ Pháp đã thành lập “Cơ quan mua sắm tập trung của Chính phủ” (gọi tắt là SAE) [38]. SAE là cơ quan trung ương thực hiện xây dựng và triển khai chính sách mua sắm thường xuyên của nhà nước. Đây là hoạt động mua sắm đáp ứng nhu cầu chung của nhiều bộ. Phương thức mua sắm của SAE áp dụng là phương thức đấu thầu: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế và đấu thầu chuyên dùng. Hàng năm, SAE có trách nhiệm xác định nhu cầu của các bộ theo quy định tại Luật mua sắm công; xây dựng các chiến lược mua sắm thông qua việc phân tích thị trường kinh tế, sử dụng phương thức ký kết hợp đồng hiệu quả nhất; chuẩn hóa các nhu cầu và tập trung các thủ tục mua sắm ở cấp độ phù hợp; ký kết hợp đồng, thỏa thuận khung hay những loại hợp đồng khác đáp ứng nhu cầu của các cơ quan hành chính nhà nước về xây lắp, dịch vụ và tập trung các thủ tục mua sắm ở cấp độ phù hợp. Trong trường hợp cần thiết, cơ quan này có thể ủy quyền cho các cơ quan nhà nước hay cho liên hiệp các nhóm mua sắm công ký kết hợp đồng giao thầu, thỏa thuận khung hay các hợp đồng khác để bảo đảm cho các hợp đồng đó được ký kết và thực hiện tốt. Thành viên của SAE gồm giám đốc, phó giám đốc và các chuyên viên 60 phụ trách. Giám đốc do bộ trưởng đặc trách ngân sách chung bổ nhiệm theo tiêu chuẩn nhất định. Giúp việc cho giám đốc là các phó giám đốc. Các chuyên viên phụ trách trong SAE là các thành viên phụ trách việc mua sắm của các bộ và địa phương. Tồn tại song song với SAE là ban mua sắm. Các thành viên ban mua sắm là những người đại diện do mỗi bộ chỉ định. Ban mua sắm có nhiệm vụ nghiên cứu các chiến lược và dự án mua sắm của SAE và vấn đề có liên quan để lên chương trình quy trình mua sắm, đưa ra các đề xuất nhằm cải thiện phương thức và hiệu quả mua sắm. 3.1.3. Nguồn của pháp luật đấu thầu mua sắm công tại Cộng hòa Pháp Việc đấu thầu mua sắm công của Pháp được điều chỉnh chủ yếu bởi các quy định trong ba bộ luật: Luật mua sắm công, Bộ luật Công chính và Luật hợp đồng công. - Luật mua sắm công: Luật mua sắm công của Pháp ra đời 2004, gồm 295 điều. Cho đến nay, bộ luật này đã được hợp nhất lại rất nhiều lần để sửa đổi các quy định không phù hợp. Luật mua sắm công là nguồn chủ yếu của Pháp luật đấu thầu mua sắm công. Quy định của bộ luật này điều chỉnh về trình tự thực hiện và giải quyết tranh chấp của hoạt động mua sắm. Luật mua sắm công chia hoạt động mua sắm công thành hai phần lớn: hoạt động mua sắm công đối với hàng hóa, dịch vụ phổ thông và hoạt động mua sắm công với hàng hóa, dịch vụ đặc biệt (hàng hóa, dịch vụ có ảnh hưởng tới an ninh, quốc phòng; hoạt động khai thác mạng; hoạt động nghiên cứu anh hưởng nghiêm trọng tới môi trường...). Tại mỗi phần, các quy định chú trọng mới giá trị gói thầu và yếu tố kỹ thuật đặc thù của lĩnh vực đặc biệt để điều chỉnh. - Bộ Luật công chính: Bộ Luật công chính của Pháp bao gồm cá quy định liên quan tới hành chính công. Đối với hoạt động đấu thầu mua sắm công, Bộ luật này quy định cụ thể về cơ quan quản lí, cơ quan kiểm soát hoạt 61 động mua sắm công, quản lí nhà nước về quá trình mua sắm công, về trình tự cơ quan nhà nước, tổ chức công cộng đề đạt nhu cầu mua sắm và cũng có một số quy định liên quan tới đấu thầu mua sắm công. - Luật hợp đồng công: Luật hợp đồng công điều chỉnh một cách cụ thể quá trình giao kết hợp đồng và thực hiện hợp đồng công. Mặc dù trong Luật mua sắm công cũng có một số quy định xác định nội dung chính của hợp đồng nhưng khi soạn thảo và thực hiện hợp đồng các bên bắt buộc phải tuân theo quy định của luật này, trừ trường hợp trong Luật mua sắm công hoặc một văn bản pháp lí có giá trị tương đương nào chỉ rõ không áp dụng quy định trong luật này. Mua sắm công có đối tượng rất rộng, ngoài những nguồn chủ yếu nêu trên thì pháp luật mua sắm công còn chịu sự điều chỉnh của một số văn bản luật như: Luật đấu thầu, Luật lao động... chỉ thị của EC và các nghị định khác có liên quan. 3.1.4. Quy định về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp Cộng hòa Pháp là một trong những quốc gia châu Âu khá nổi tiếng về pháp luật hành chính, trong đó có các quy định về đấu thầu mua sắm công. Qua khảo sát kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp cho thấy, pháp luật đấu thầu mua sắm công của nước này tập trung vào các vấn đề chính sau đây: 3.1.4.1. Định nghĩa về đấu thầu mua sắm công Pháp luật Cộng hòa Pháp không định nghĩa trực tiếp về mua sắm công mà định nghĩa việc mua sắm công thông qua việc xác định hợp đồng công cộng và các hiệp định khung. Theo quy định pháp luật, việc mua sắm công tại Pháp bắt buộc phải giao kết hợp đồng và hiệp định khung. Theo đó: - Hợp đồng mua sắm được ký kết là hợp đồng có liên quan đến tiền giữa chính quyền ký hợp đồng (được liệt kê theo quy định tại điều 2- Luật mua sắm công, được hiểu là nhà nước, chính quyền khu vực hoặc địa phương, 62 cơ quan quản lý theo quy định của pháp luật công, các hiệp hội được hình thành bởi một hoặc các cơ quan có thẩm quyền như một hoặc một số cơ quan quản lí theo quy định của pháp luật công) và các nhà điều hành kinh tế công cộng hay tư nhân để đáp ứng yêu cầu của họ cho các công trình, vật tư, dịch vụ. - Trong những trường hợp đặc biệt thì việc mua sắm công bắt buộc phải ký kết thêm hiệp định khung. Hiệp định khung hợp đồng là sự thỏa thuận giữa cơ quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng và các nhà điều hành kinh tế công cộng hay tư nhân nhằm mục đích thiết lập các điều khoản điều chỉnh hợp đồng trong một thời gian nhất định, bao gồm cả việc điều chỉnh giá cả và số lượng khi thích hợp. Như vậy, mua sắm công chính là việc cơ quan, tổ chức sử dụng vốn nhà nước để mua sắm mà không phân biệt mục đích lợi nhuận hay không lợi nhuận. Mua sắm công gồm có mua sắm thường xuyên của các cơ quan nhà nước và mua sắm bất thường theo từng quý, từng năm. Điều 33 - Bộ luật Công chính quy định: „„ Đấu thầu là thủ tục cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất về mặt kinh tế mà không tiến hành đàm phán, căn cứ vào những tiêu chí khách quan đã được thông báo trước đó cho các nhà thầu. Đấu thầu gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế. Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu mà tất cả những người đăng ký dự thầu đều có quyền nộp hồ sơ dự thầu. Đấu thầu hạn chế là hình thức đấu thầu mà chỉ những người đăng ký được chọn mới được nộp hồ sơ dự thầu. Việc lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế do người phụ trách công việc đấu thầu quyết định sau khi có ý kiến của Ủy ban đấu thầu của các cơ quan trung ương, các đơn vị hành chính công lập trong các lĩnh vực y tế, xã hội, hoặc do Ủy ban đấu thầu của các cơ quan hành chính địa phương quyết định‟‟. 63 3.1.4.2. Quy định cơ bản về pháp luật đấu thầu mua sắm công Tại Cộng hòa Pháp, các quy định đấu thầu mua sắm công tập trung vào các vấn đề then chốt như hình thức đấu thầu mua sắm công; quy trình đấu thầu mua sắm công; quản lý nhà nước về đấu thầu mua sắm công và đảm bảo tính minh bạch trong đấu thầu mua sắm công. a) Hình thức đấu thầu mua sắm công Mua sắm công tại Pháp có hai hình thức là mua sắm thông qua đấu thầu và mua sắm không thông qua đấu thầu (ví dụ như: mua sắm bằng một hợp đồng độc quyền, gọi tắt là MPPA. Hợp đồng này chỉ áp dụng cho hoạt động dịch vụ trong các lĩnh vực khí, nhiệt điện, bưu điện, giao thông vận tải... – Quy định tại Chỉ thị 17/2004/EC). Không giống như quy định về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam, đấu thầu mua sắm công ở Pháp có hai hình thức gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế [36]. Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu phổ biến nhất trong mua sắm công ở Pháp, theo đó, tất cả những người đăng ký dự thầu đều có quyền nộp hồ sơ dự thầu theo thông báo của bên mời thầu. Trước khi tiến hành mua sắm hàng hóa, dù là việc mua sắm này được thực hiện bằng đấu thầu, thủ tục đàm phán, cạnh tranh trực tiếp hay mua theo hệ thống thu mua thì việc công khai thông tin về việc mua sắm là bắt buộc. Đối với hình thức đấu thầu rộng rãi, phần thông tin liên quan tới nhà thầu không được có bất kỳ một thông tin nào hạn chế quyền nộp hồ sơ dự thầu của các nhà thầu đó. Mua sắm công bằng đấu thầu tại Pháp chủ yếu được tiến hành trên các phương tiện điện tử. Các nhà thầu đăng ký và có thể tiến hành nộp hồ sơ dự thầu thông qua các Website được chính phủ công nhận như: http://www.e-marchespublics.com/ hoặc http://www.economie.gouv.fr/daj/marches-publics Đấu thầu rộng rãi là hình thức chủ yếu được áp dụng trong đấu thầu. Hình thức đấu thầu này có ưu điểm nổi bật là tính cạnh tranh trong đấu thầu 64 cao, hạn chế tiêu cực trong đấu thầu, kích thích các nhà thầu phải thường xuyên nâng cao năng lực Đấu thầu hạn chế là hình thức đấu thầu mà chỉ những người đăng ký dự thầu đã được chọn mới có quyền nộp hồ sơ dự thầu. Đấu thầu hạn chế chỉ được tiến hành trong những trường hợp là đó thầu có yếu tố kỹ thuật cao, cần có sự xử lý về kỹ thuật một cách nhanh chóng trong quá trình vận hành để đạt được hiệu quả cao nhất. b) Quy trình đấu thầu mua sắm công Tại Cộng hòa Pháp, quy trình đấu thầu mua sắm công bao gồm các bước chính sau đây: Bước thứ nhất: Chuẩn bị đấu thầu. Sau khi được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt nhu cầu mua sắm, một ủy ban đấu thầu của cơ quan, tổ chức công cộng hay một nhóm nhiều tổ chức công cộng liên kết với nhau sẽ được thành lập. Ủy ban đấu thầu có vai trò: (i) Lập kế hoạch đấu thầu, kiểm tra quá trình tiến hành đấu thầu; (ii) Loại bỏ hồ sơ dự thầu không đủ tiêu chuẩn với hồ sơ mời thầu; (iii) Chọn lựa nhà thầu thuận lợi nhất về mặt kinh tế; (iv) Tuyên bố đấu thầu không thành công. Sau khi thành lập ủy bán đấu thầu, ủy ban này sẽ tiến hành lập kế hoạch đấu thầu. Về cơ bản nội dung của kế hoạch đấu thầu quy định trong Luật đấu thầu của Cộng hòa Pháp tương tự như quy định về kế hoạch đấu thầu của pháp luật Việt Nam, vì vậy, tại phần chuẩn bị đấu thầu tác giả không đề cập lại. Nội dung của hồ sơ mời thầu do Bộ trưởng phụ trách kinh tế quy định, trong mỗi lĩnh vực khác nhau, hồ sơ mời thầu có những thay đổi nhất định phù hợp với yêu cầu của lĩnh vực đó. Nội dung của hồ sơ mời thầu chủ yếu gồm: Lí do căn bản của việc đấu thầu, đối tượng gói thầu, thời điểm đóng thầu, giá và các điều khoản quyết định về giá, thông tin đánh giá khả năng tài chính và năng lực chuyên môn, tiêu chính đánh giá hồ sơ dự thầu. 65 Bước thứ hai: Tổ chức đấu thầu. Trước khi phát hành hồ sơ mời thầu, ủy ban đấu thầu phải tiến hành công khai thông tin về gói thầu. Công khai này được tiến hành trên các phương tiện thông tin đại chúng đảm bảo đủ rộng rãi để bất cứ nhà thầu nào cũng có thể biết. Công khai thông tin bao gồm: tên gói thầu, trị giá gói thầu, phương thức tiến hành đấu thầu, thời điểm đăng ký dự thầu, nội dung đăng ký dự thầu, thời điểm công bố nhà thầu được quyền nộp hồ sơ dự thầu… Với đấu thầu rộng rãi, thì việc đăng ký dự thầu và nộp hồ sơ dự thầu có thể tiến hành ở những thời điểm rất gần nhau, nhưng trong đấu thầu hạn chế, nộp hồ sơ dự thầu chỉ được tiến hành sau khi ủy ban đấu thầu công bố danh sách các nhà thầu có quyền nộp hồ sơ dự thầu. Người tiến hành xem xét đăng ký dự thầu sẽ căn cứ vào các tài liệu mà nhà thầu cung cấp để lựa chọn các nhà thầu đủ điều kiện. Trong trường hợp số lượng đăng ký dự thầu được chấp nhận cao hơn số lượng các nhà được phép tham gia đấu thầu xác định từ trường thì các đăng ký dự thầu được lựa chọn căn cứ vào một bảng xếp hạng dựa trên bảo đảm và năng lực kỹ thuật, tài chính cũng như năng lực chuyên môn của nhà thầu. - Phát hành hồ sơ mời thầu: Hồ sơ mời thầu được phát hành cho các nhà thầu sau khi được xác định đủ điều kiện nộp hồ sơ dự thầu. Trường hợp đấu thầu hạn chế, sau khi nhận được đăng ký dự thầu, người phụ trách đấu thầu tiến hành mở đăng ký dự thầu, việc mở đăng ký dự thầu không tiến hành công khai, các nhà thầu đăng ký không được tham gia vào quá trình mở hồ sơ đăng ký dự thầu. Sau khi đánh giá hồ sơ đăng ký dự thầu, người phụ trách đấu thầu sẽ gửi cho mỗi nhà thầu một thư mời thầu có nội dung tương tự như hồ sơ mời thầu đã nêu ở trên. - Chuẩn bị và nộp hồ sơ dự thầu: Hồ sơ dự thầu được nhà thầu chuẩn bị theo các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu. Theo điều 45- Bộ luật công chính, hồ 66 sơ dự thầu chỉ gồm 3 thông tin chính: Thông tin đánh giá năng lực chuyên môn, kỹ thuật và tài chính của nhà thầu, trường hợp thầu theo nhóm hoặc có nhà thầu phụ thì trong hồ sơ dự thầu phải cung cấp thông tin về năng lực của các nhà thầu đó và chứng minh được khả năng hoàn thành nghĩa vụ của nhà thầu phụ; bản cam đoan bằng danh dự có ghi ngày tháng, chữ ký theo đúng quy định của nhà thầu để chứng minh việc tuân thủ nghĩa vụ về thuế, sử dụng lao động, không bị cấm tham gia đấu thầu và trong 5 năm gần nhất không vi phạm các quy định về luật lao động. Trường hợp nhà thầu đang thực hiện thủ tục phục hồi theo quyết định của tòa án, phải cung cấp bản sao của tòa án trong hồ sơ dự thầu. Khi đấu thầu, trừ khi có quy định khác trong thông báo đăng ký dự thầu, các nội dung trong hồ sơ dự thầu có thể thay đổi so với yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc thay đổi các yêu cầu đó vẫn phải thỏa mãn các điều kiện cơ bản trong hồ sơ mời thầu. Các nội dung có sự thay đổi phải được nộp cùng với các nội dung dự thầu cơ bản. Mặc dù trong hồ sơ mời thầu có thể không thông báo việc nhà thầu phải gửi mẫu hàng cũng như bản dự toán chi tiết cho phép đánh giá giá dự thầu nhưng trong bất kỳ giai đoạn nào trong quá trình tiến hành đấu thầu, người phụ trách công việc đấu thầu cũng có thể yêu cầu nhà thầu gửi mẫu hành và bản giá chi tiết. Bản dự toán giá này có thể là giá thị trường của sản phẩm hoặc là giá dự thầu, việc xác lập bản dự toán này chỉ có tính chất tham khảo, không có giá trị như hợp đồng, trừ trường hợp trong hồ sơ mời thầu đã xác định bản dự toán chi tiết là yếu tố cam kết trong hợp đồng. Hồ sơ dự thầu được nộp dưới hình thức bản cam kết do nhà thầu lập thành một bản gốc duy nhất. Hồ sơ dự thầu phải có chữ ký của nhà thầu hoặc người đại diện hợp pháp của nhà thầu. Một người không thể đại diện cho nhiều nhà thầu cùng một gói thầu. Trong trường hợp các nhà thầu liên đới tham gia cùng một gói thầu thì trong hồ sơ dự thầu phải có chữ ký của toàn bộ 67 các doanh nghiệp của nhóm hoặc của người được ủy quyền nếu người này được tất cả các doanh nghiệp ủy quyền. - Nhận hồ sơ dự thầu và mở thầu: Địa điểm tiếp nhận hồ sơ dự thầu được ủy ban đấu thầu quyết định và thông báo công khai. Thời hạn nộp hồ sơ dự thầu trong đấu thầu rộng rãi không ít hơn 52 ngày, đấu thầu hạn chế không ít hơn 40 ngày, trường hợp đặc biệt có thể rút xuống mức tối thiểu là 22 ngày. Khi tiếp nhận và quản lí hồ sơ dự thầu, người phụ trách đấu thầu phải bảo đảm tất cả hồ sơ dự thầu còn niêm phong. Đối với hồ sơ dự thầu tiếp nhận qua phương tiện điện tử, người phụ trách đấu thầu có trách nhiệm bảo mật toàn bộ nội dung hồ sơ dự thầu bằng một mã hóa. Với đấu thầu rộng rãi, trước khi tiến hành mở thầu, người phụ trách đấu thầu sẽ tiến hành xem xét các thông tin trong hồ sơ đăng ký dự thầu của các nhà thầu. Đăng ký dự thầu không đủ tiêu chuẩn theo thông báo đăng ký dự thầu sẽ bị loại bỏ. Kết thúc thời điểm đóng thầu, tất cả hồ sơ dự thầu đúng hạn sẽ được ủy ban đấu thầu tiến hành mở. Không giống với pháp luật Việt Nam, quá trình mở thầu tại Pháp không được tiến hành công khai và các nhà thầu không được tham gia. Người phụ trách đấu thầu mở gói chứa thông tin về các nhà thầu và ghi lại các nội dung trong hồ sơ dự thầu. Những hồ sơ dự thầu không phù hợp với hồ sơ mời thầu, người phụ trách đấu thầu sẽ ra quyết định loại bỏ sau khi đã tham khảo ý kiến của ủy ban đấu thầu trong trường hợp bên mời thầu là các quan nhà nước, tổ chức công cộng hoặc nhóm cơ quan, tổ chức công cộng với nhau. Trường hợp bên mời thầu là chính quyền địa phương, thẩm quyền ra quyết định loại bỏ hồ sơ dự thầu thuộc về ủy ban đấu thầu. - Đánh giá thầu, phê duyệt kết quả và công bố kết quả thầu: Kết thúc quá trình mở hồ sơ dự thầu, người phụ trách đấu thầu gửi bản thông tin của tất cả các nhà thầu cho hội đồng tuyển chọn nhà thầu (có tài liệu dịch là hội đồng thẩm định). Hội đồng tuyển chọn nhà thầu sẽ đánh giá hồ sơ dự thầu dựa theo các tiêu 68 chí chủ yếu sau: (i) Chất lượng sản phẩm; (ii) Giá của đối tượng gói thầu; (iii) Phí sử dụng; (iv) Tính chất cải tiến; (v) Kinh nghiệm trong lĩnh vực dự thầu, bảo vệ môi trường; (vi) Các ưu điểm về thẩm mĩ, công dụng, dịch vụ hỗ trợ, thời hạn hoàn thành gói thầu. Hội đồng tuyển chọn nhà thầu có thể cân nhắc thêm những tiêu chí khác nếu thấy cần thiết. Việc cân nhắc các tiêu chí khác chỉ được đưa ra khi xếp hạng nhà thầu. Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu của nhà thầu nước ngoài, hội đồng tuyển chọn nhà thầu phải tham khảo các quy định về thông số, tiêu chuẩn kỹ thuật quốc gia nơi nhà thầu đăng ký kinh doanh để đảm bảo sự cạnh tranh công bằng giữa các nhà thầu. Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu, trường hợp có thông tin còn chưa rõ ràng hoặc cần bổ sung thêm thông tin thì hội đồng tuyển chọn nhà thầu sẽ đề nghị người phụ trách đấu thầu yêu cầu nhà thầu cung cấp thêm thông tin, tài liệu. Việc chuyển thông tin, tài liệu này chỉ được gửi bằng phương tiện điện tử hoặc đường bưu điện. Nghiêm cấm sự gặp gỡ để trao đổi thông tin, làm rõ thông tin trong hồ sơ mời thầu. Thực hiện chính xã hội, pháp luật mua sắm công Pháp quy định, khi xét thầu, hồ sơ dự thầu của doanh nghiệp hợp tác sản xuất với cơ sở của người tàn tật hoặc cơ sở của người tàn tật thì doanh nghiệp, cơ sở này được hưởng quyền ưu tiên khi có giá hoặc hồ sơ ngang bằng với nhà thầu khác. Sau khi hội đồng tuyển chọn nhà thầu làm việc kín và tiến hành bỏ phiếu để đánh giá hồ sơ dự thầu, các hồ sơ thuận lợi nhất về mặt kinh tế và đạt các tiêu chuẩn về mặt kỹ thuật sẽ được hội đồng xếp hạng và gửi cho người phụ trách đấu thầu. Người phụ trách đấu thầu gửi bản danh sách xếp hạng nhà thầu kèm với đánh giá về các hồ sơ dự thầu của hội đồng tuyển chọn nhà thầu cho ủy ban đấu thầu. Người phụ trách đấu thầu hoặc ủy ban đấu thầu sẽ lựa chọn hồ sơ có lợi nhất trên cơ sở áp dụng tiêu chí đã lựa chọn. Bản danh sách xếp hạng các nhà thầu và kết quả trúng thầu được công bố trên các 69 phương tiện thông tin đại chúng. Trong trường hợp không có nhà thầu nào đáp ứng các tiêu chí nêu trong thông báo đăng ký dự thầu hoặc hồ sơ mời thầu thì người phụ trách đấu thầu hoặc ủy ban đấu thầu sẽ tuyên bố đấu thầu không thành. Người phụ trách đấu thầu có trách nhiệm thông báo cho các nhà thầu về tuyên bố đó. Bên cạnh việc đánh giá hồ sơ dự thầu truyền thống, tại Pháp, việc lựa chọn nhà thầu trong đấu thầu mua sắm công còn có thể lựa chọn nhà thầu thông qua đấu giá điện tử. Đấu giá điện tử là một quá trình lựa chọn nhà thầu thực hiện bằng phương tiện điện tử, cho phép nhà thầu đánh giá lại các mức giá và thay đổi các giá trị của một số yếu tố định lượng được cung cấp trong hồ sơ dự thầu. Thủ tục lựa chọn nhà thầu thông qua đấu giá điện tử có thể được áp dụng trong tất cả các gói thầu trừ những công trình nhất định và hợp đồng dịch vụ như thiết kế các công trình có liên quan đến quy hoạch không gian đô thị. Trước khi tiến hành đấu giá điện tử, hội đồng tuyển chọn nhà thầu phải thực hiện một đánh giá ban đầu một cách đầy đủ về hồ sơ dự thầu. Các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu chấp nhận sẽ được mời tham gia cùng một lúc bằng phương tiện điện tử. Thông báo mời tham gia phiên đấu giá phải ghi rõ ngày tháng và thời điểm bắt đầu của cuộc đấu giá, số lượng các giai đoạn, nêu rõ các công thức toán học được sử dụng để xác định tự động lại bảng xếp hạng, kết hợp với tất cả các tiêu chí. Trong suốt mỗi giai đoạn, nhà thầu sẽ biết bảng xếp hạng tương đối của họ so với những nhà thầu khác, nhưng mà không biết danh tính của họ. Đấu giá điện tử sẽ kết thúc vào một ngày và thời gian ấn định trước, hoặc khi số lượng các giai đoạn trong cuộc đấu giá đã được hoàn thành. Kết thúc phiên đấu giá điện tử, nhà thầu có giá dự thầu thấp nhất sẽ được cấp một giấy chứng nhận về giá thầu. Giấy chứng nhận này là bằng 70 chứng thay đổi giá và các yếu tố định lượng trong hồ sơ dự thầu, tuy nhiên nó không phải yếu tố quyết định người trúng thầu. Hội đồng tuyển chọn nhà thầu sẽ căn cứ vào các thông tin nhà thầu đã đưa ra và sự thay đổi này để xếp hạng hồ sơ dự thầu. Bước thứ ba: Tổ chức ký kết hợp đồng mua sắm công. Theo quy định của Luật hợp đồng công và Luật mua sắm công: “Hợp đồng mua sắm công và hiệp định khung thực hiện theo thủ tục đấu thầu phải tôn trọng nguyên tắc tự do, bình đẳng và minh bạch. Những nguyên tắc này đảm bảo hiệu quả của trật tự công cộng và sử dụng thích hợp của công quỹ. Các nghĩa vụ phải thực hiện phù hợp với các nguyên tắc quy định trong Luật này”. Nội dung chính trong hợp đồng mua sắm công gồm: thông tin về chủ thể tham gia hợp đồng; văn bản, tài liệu dùng để tham khảo; giá hoặc điều khoản quyết định giá; thời hạn của hợp đồng hoặc ngày dự kiến bắt đầu thực hiện và hoàn thành; điều khoản thanh toán; điều kiện chấm dứt; yếu tố thị trường ảnh hưởng tới điều khoản hợp đồng; điều khoản giải quyết tranh chấp. Đối với những hợp đồng mà giá hàng hóa, dịch vụ trên thị trường đang có nhiều biến động hay việc sử dụng hàng hóa, dịch vụ không thể xác định trước với độ chính xác đầy đủ, các bên có thể ký thêm hiệp định khung. Nội dung hiệp định khung quy định những nguyên tắc, điều khoản điều chỉnh hợp đồng trong một thời gian nhất định. Điều 12- Luật mua sắm công quy định hiệp định khung phải bao gồm: định nghĩa về đối tượng hợp đồng; tài liệu tham khảo của hợp đồng; Giá và điều khoản quy định giá; Thời hạn hợp đồng; Điều kiện chấm dứt hợp đồng; Ngày thông báo của hợp đồng. Nếu những nội dung nào đã được quy định trong hợp đồng thì có thể loại bỏ. c) Quản lí nhà nước về đấu thầu mua sắm công Các quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu mua sắm công tại Cộng hòa Pháp tập trung vào việc giải quyết các vấn đề sau đây: 71 - Xử lý tranh chấp và giải quyết khiếu nại. Các tranh chấp phát sinh trong quá trình đấu thầu mua sắm công là các bất đồng liên quan đến quá trình lựa chọn nhà thầu giữa nhà thầu với cơ quan tổ chức mua sắm. Vụ việc tranh chấp phát sinh trong hoạt động mua sắm công tại Pháp có thể được giải quyết thông qua Ủy ban tư vấn, Trọng tài hoặc Tòa án. Ủy ban tư vấn là một tổ chức được thành lập để giải quyết các tranh chấp trong quá trình mua sắm công. Ủy ban tư vấn có trách nhiệm tìm kiếm các yếu tố pháp lý để đưa ra giải pháp hợp lí nhất cho các bên. Khuyến nghị của ủy ban tư vấn chỉ có tính chất tham khảo, không có giá trị pháp lí bắt buộc. Trọng tài là cũng cơ quan giải quyết tranh chấp trong quá trinh mua sắm công. Khác với ủy ban tư vấn (chỉ giải quyết các vấn đề liên quan mua sắm công), trọng tài giải quyết tất cả các vấn đề liên quan kinh doanh, thương mại và lao động. Khi giải quyết tranh chấp, trọng tài tiến hành thủ tục giải quyết theo quy chế hoạt động của tổ chức mình hoặc theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự. Quyết định giải quyết tranh chấp của trọng tài không có giá trị bắt buộc phải thi hành, vì vậy nếu các bên không thỏa mãn bởi phán quyết đó có thể khởi kiện ra tòa án. Tòa án là cơ quan cuối cùng giải quyết tranh chấp, quyết định giải quyết tranh chấp của tòa án bắt buộc phải thi hành và có chế tài nhất định nếu các bên không tuân thủ phán quyết. - Thanh tra, kiểm tra hoạt động mua sắm công. Tại Pháp, thiết chặt hơn tính minh bạch và sử dụng một các hợp lý ngân sách nhà nước, một ủy ban liên bộ được thành lập để điều tra. Các thành viên ủy ban liên bộ có nhiệm kỳ 4 năm, có thể được tái bổ nhiệm. Đúng đầu ủy ban liên bộ là ban thư ký, ban thư ký này là vụ trưởng vụ các vấn đề pháp lý của Bộ tài chính, kinh tế và công nghiệp. Hàng năm, ủy ban liên bộ thành lập phái đoàn điều tra về tình hình nhu 72 cầu mua sắm của các cơ quan, giải quyết vụ việc liên quan tới mua sắm công khi có khiếu nại, tố cáo. Trường hợp có khiếu nại, tố cáo, ủy ban liên bộ sẽ thành lập một đoàn điều tra. Đoàn điều tra tiến hành điều tra trực tiếp tại nơi được coi là phát sinh vi phạm và tiến hành phiên điều trần giữa các thành viên. Sau phiên điều trần, đoàn điều tra lập báo cáo về tình hình vi phạm của vụ việc. Bản báo cáo này được gửi cho cơ quan, tổ chức công cộng, chính quyền địa phương và nhà thầu, trong vòng 15 ngày, các bên phải gửi kháng nghị tới đoàn điều tra nếu không đồng ý một trong kết luận của họ. Hết thời hạn nêu trên, báo cáo này sẽ được gửi đến cơ quan hành chính, người yêu cầu điều tra và thủ tướng chính phủ (trường hợp đặc biệt nghiêm trọng) và các công tố viên khi thấy có dấu hiệu vi phạm pháp luật hình sự. d) Quy định về minh bạch trong đấu thầu mua sắm công Tại Cộng hòa Pháp, các quy định về minh bạch trong đấu thầu mua sắm công vốn được xem là một trong những nội dung cốt lõi để nâng cao chất lượng mua sắm công. Các quy định này tập trung vào những vấn đề sau đây: - Công bố thông tin về đấu thầu mua sắm công. Hạn chế và loại trừ tham nhũng trong hoạt động mua sắm công, minh bạch thông tin là yếu tố hàng đấu. Tại nghị định số 2027- 2011 ngày 29 tháng 12 năm 2011 quy định, bất kỳ hợp đồng nào từ 750.000 euro đối với vật tư, dịch vụ và 5.000.000 euro cho công việc đều phải công bố công khai trên website của cơ quan, tổ chức công cộng có nhu cầu mua sắm. Trong kế hoạch đấu thầu, nếu cơ quan mua sắm giảm thời gian tiếp nhận hồ sơ dự thầu theo quy định tại điều 57 và điều 62- Luật mua sắm công, trước khi công bố các thông tin trên webside của cơ quan, tổ chức công cộng, các thông tin về mua sắm công phải được gửi tới văn phòng phát hành ấn phẩm của Liên minh Châu Âu bằng phương tiện điện tử tuân theo các quy định của chỉ thị số 17/2004/EC và số 18/2004/EC. Việc công bố thông tin xác định như sau: đối với việc mua sắm hàng 73 hóa và dịch vụ, cơ quan có nhu cầu mua sắm phải công bố số lượng ước tính các gói thầu cho từng loại sản phẩm, dịch vụ trong thời gian 12 tháng sau khi công bố thông tin. Đối với vật tư, dịch vụ được mua trong thời gian một năm tài chính, thông tin phải được công bố trên website của cơ quan có nhu cầu mua sắm trong thời gian sớm nhất sau khi bắt đầu năm tài chính đó. Đối với gói thầu là công trình xây dựng, quy hoạch đô thị, thông tin được công bố trong thời gian sớm nhất có thể sau khi kế hoạch xây dựng, quy hoạch đô thị được phê duyệt. Nội dung công bố thông tin về đấu thầu: thông báo đăng ký dự thầu, thông báo về hồ sơ mời thầu, thông báo về đấu giá điện tử và cuối cùng là thông báo về kết quả đấu thầu (nội dung đăng tải các thông tin này đã được trình bày ở trên). - Minh bạch trong quá trình đấu thầu. Các giai đoạn tiến hành và tiêu chuẩn lựa chọn nhà thầu trong đấu thầu mua sắm công hầu hết được công khai theo đúng lịch trình, tiến độ được thông báo trong thông báo đăng ký dự thầu và hồ sơ mời thầu. Không giống pháp luật một số nước (như Việt Nam, Trung Quốc), việc mở hồ sơ đăng ký dự thầu và mở thầu không được tiến hành công khai, các nhà thầu không được tham gia vào quá trình mở thầu. Việc mở hồ sơ đăng ký dự thầu hay mở thầu là việc người phụ trách đấu thầu mở hồ sơ đăng ký, hồ sơ dự thầu để ghi chép lại các thông tin, vì vậy sự có mặt hay không có mặt các nhà thầu tham gia là điều không cần thiết. Không thể làm sai lệch thông tin trong hồ sơ dự thầu bởi lẽ hồ sơ dự thầu của các nhà thầu đã được mã hóa (trường hợp đấu thầu thông qua phương tiện điện tử thì thông tin của nhà thầu đưa ra được mã hóa bằng các dấu thời gian trong cổng thông tin quốc gia) chỉ khi đến thời điểm mở thầu thì các nếp gấp mã hóa mới được xử lí. Quy định việc mở thầu không công khai nhằm giảm thiểu chi phí trong đấu thầu, tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho các nhà thầu. 74 Quá trình thẩm định lựa chọn xếp hạng nhà thầu, hội đồng tuyển chọn nhà thầu làm việc theo hình thức bỏ phiếu kín để đánh giá hồ sơ dự thầu. Các thành viên của hội đồng tuyển chọn nhà thầu không trực tiếp xem xét hồ sơ dự thầu mà chỉ được đánh giá thông tin của nhà thầu qua bản ghi chép của người phụ trách đấu thầu. Vì vậy, khó có thể xảy ra tình trạng thương lượng giữa nhà thầu và hội đồng tuyển chọn nhà thầu. Tất cả hoạt động mua sắm công tại Pháp, từ ngày 1 tháng 1 năm 2005, đều được phép tiến hành trên các phương tiện điện tử (trừ những hoạt động mua sắm có ảnh hưởng đến anh ninh, chính trị quốc gia) [36]. - Minh bạch chi phí trong quá trình thực hiện mua sắm công. Điều 125 - Luật mua sắm công, được sửa đổi bởi Nghị định số 1334/2008 ngày 17 tháng 12 năm 2008, bất cứ thời điểm nào, nhà thầu cũng có thể yêu cầu cơ quan, tổ chức công cộng, chính quyền địa phương có nhu cầu mua sắm cung cấp cho họ các thông tin về kế toán, kỹ thuật và lợi ích chi phí là đối tượng của hợp đồng và quá trình thực hiện mua sắm. Cơ quan có nhu cầu mua sắm phải cung cấp một cách đầy đủ các tài liệu để xác thực thông minh do mình cung cấp cho nhà thầu, trường hợp số lượng nhà thầu yêu cầu quá lớn hoặc cơ quan có thẩm quyền yêu cầu, những thông tin trên được đăng tải trên website cá nhân của cơ quan mua sắm. 3.2. Một số kiến nghị về hoàn thiện pháp luật và tổ chức thực thi pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam Pháp luật đấu thầu mua sắm công của Việt Nam hiện nay vừa có nhiều điểm còn thiếu và chưa hợp lý. Đây là yếu tố làm cho tình trạng tham nhũng, lãng phí ngân sách trong lĩnh vực mua sắm công tồn tại và phát triển. Các tác giả trong cuốn sách “Tools to support transparency in local governance” (tạm dịch là công cụ hỗ trợ cho tính minh bạch trong công tác quản lí ở địa phương) đã xác định ra qui luật hoạt động của tham nhũng trong 75 thực tế công quyền dưới dạng công thức như sau: Tham nhũng = Độc quyền + Bưng bít thông tin - Trách nhiệm giải trình. Theo công thức trên, có thể dễ dàng nhận dạng tham nhũng trong các biểu hiện của nó: thừa độc quyền, thừa bưng bít thông tin, thiếu trách nhiệm giải trình. Yếu tố nhận dạng tham nhũng cho thấy được bản chất của tham nhũng, mà con người là yếu tố quan trọng tham gia vào [35]. Nhằm hạn chế tối hạn việc lạm dụng khe hở pháp luật để tham nhũng, trong khuôn khổ hạn chế của luận văn này, tác giả xin đề xuất một số giải pháp cụ thể sau: 3.2.1. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công Thực tế phải thừa nhận Luật Đấu thầu hiện hành đã bộc lộ nhiều điểm bất cập, không phát huy được hết chức năng điều chỉnh những mối quan hệ vô cùng phức tạp trong đấu thầu mua sắm công, dẫn đến nhiều công trình, dịch vụ kém chất lượng hoặc lãng phí, thất thoát do sự thiếu công bằng, gian dối trong đấu thầu, chỉ định thầu. Như vậy, chúng ta cần một đạo luật thay thế với những thiết chế chặt chẽ hơn, với những quy phạm hoàn chỉnh và thống nhất hơn, khắc phục tình trạng mỗi văn bản quy định một quy trình đấu thầu như hiện nay. Thứ nhất: Cần thay đổi tên gọi Luật Đấu thầu thành Luật Mua sắm công. Các cuộc thảo luận về dự án Luật Đấu thầu (sửa đổi), có nhiều ý kiến xoay quanh về tên gọi của Luật đấu thầu (sửa đổi), có quan điểm cho rằng nên gọi là Luật Đấu thầu (sửa đổi) vì luật này trên cơ sở Luật Đấu thầu đã thực hiện năm 2005 và trước đó là Quy chế Đấu thầu. Tên gọi như vậy dễ hiểu, quen thuộc và thực thi luật sẽ khả thi hơn, nếu lấy tên gọi là Luật Mua sắm công sẽ phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế, nhưng dễ gây nhầm lẫn giữa lĩnh vực mua sắm hàng hoá và các lĩnh vực xây lắp, tư vấn. Tuy nhiên 76 luận văn cho rằng nên thay đổi tên gọi Luật Đấu thầu (sửa đổi) là Luật mua sắm công, bởi vì: Một là, “đấu thầu” xét về bản chất chỉ là 1 trong các hình thức lựa chọn nhà thầu khi mua sắm bằng tiền của Nhà nước tức là Mua sắm công, gồm: (1) đấu thầu (gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế), (2) chào hàng cạnh tranh, (3) mua sắm trực tiếp, (4) chỉ định thầu, (5) tự thực hiện và (6) lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Cách hiểu tổng quát của Mua sắm công là quá trình lựa chọn nhà thầu và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ, hàng hóa và công trình xây dựng; lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án, cung cấp dịch vụ công thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này. Hai là, Việt Nam đã tham gia hội nhập sâu, rộng vào nền kinh tế quốc tế, do đó việc sửa đổi thuật ngữ “đấu thầu” thành “mua sắm công” để đúng với bản chất nội dung quy định trong Luật, tránh việc hiểu không thống nhất và phù hợp với thông lệ quốc tế là cần thiết. Mặc dù hoạt động mua sắm công của chúng ta được điều chỉnh bằng Luật Đấu thầu nhưng khi dịch sang tiếng Anh chúng ta vẫn phải sử dụng thuật ngữ “mua sắm công” (Public Procurement) mà không sử dụng thuật ngữ “đấu thầu” (Bidding), thậm chí ngay cả tên cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu của nước ta là Cục Quản lý đấu thầu khi dịch sang tiếng Anh cũng phải dịch là Public Procurement Agency (Cục Mua sắm công). Ba là, Quốc hội nhất trí về sự cần thiết phải ban hành Luật mới trong năm 2013 để thay thế Luật Đấu thầu và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản (Điều 2) nhằm tháo gỡ các vướng mắc, khó khăn nhưng cũng đồng thời tăng cường quản lý chặt chẽ, phân định trách nhiệm rõ ràng đảm bảo hiệu quả đầu tư dự án, chương trình. Do đó, đây là thời gian thích hợp để thay thuật ngữ “đấu thầu”thành “mua sắm công”, hay nói cách khác để thống nhất các quy định về đấu thầu đang 77 được quy định tản mạn và chồng chéo ở một số luật vào một Luật chung theo hướng Bộ luật gốc điều chỉnh toàn bộ hoạt động mua sắm công, nghĩa là tất cả cơ quan, tổ chức sử dụng tiền của Nhà nước khi mua sắm cho mục đích công đều phải tuân thủ theo quy định của Luật chung này. Thứ hai: Tiếp tục xây dựng các quy định về hình thức và quy trình đấu thầu. Pháp luật đấu thầu mua sắm công của chúng ta cần phải đưa ra định nghĩa cụ thể hơn về hai khái niệm “đấu thầu” và “mua sắm công”. Hiện nay, Luật Đấu thầu 2005 quy định, đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại điều 1 của Luật này trên cơ sở đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả. Với cách định nghĩa như vậy, khái niệm đấu thầu của Việt Nam được hiểu như khái niệm mua sắm công của pháp luật các nước. Nhưng theo đúng bản chất về khái niệm “đấu thầu” đã phân tích ở Chương I thì đấu thầu chỉ là một trong các hình thức mua sắm công. Vì vậy, chúng ta cần định nghĩa về “đấu thầu” và “mua sắm công” theo hướng như sau: “Mua sắm công là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện công trình, dự án trên cơ sở đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Mua sắm công gồm 6 hình thức: đấu thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, chỉ định thầu, tự thực hiện và lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Đấu thầu là thủ tục lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất mà không tiến hành đàm phán, trên cơ sở các tiêu chí khách quan bên mời thầu đưa ra. Đấu thầu gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế”. Thực tế cho thấy, việc áp dụng các phương thức mua sắm công như chỉ định thầu đã làm cho cuộc đấu thầu giảm, thậm chí là mất đi tính cạnh tranh, dễ dẫn tới tình trạng đấu thầu giả tạo và là cơ hội cho tham nhũng phát triển. Căn cứ theo quy định tại Nghị định 68/2012/NĐ-CP, điểm mới trong 78 Quyết định 50/2012/QĐ-TTg so với nội dung của Nghị định 85/2009/NĐ-CP là Thủ tướng Chính phủ giao cho người có thẩm quyền xem xét, phê duyệt kế hoạch đấu thầu của gói thầu áp dụng chỉ định thầu trong trường hợp đặc biệt thuộc thẩm quyền xem xét, quyết định của Thủ tướng Chính phủ. Như vậy, khi Quyết định này có hiệu lực thi hành (từ ngày 1/1/2013) thì sẽ không phân biệt gói thầu thuộc trường hợp đặc biệt, cấp bách hay thông thường, người có thẩm quyền sẽ chịu trách nhiệm trước pháp luật trong việc quyết định áp dụng chỉ định thầu và phê duyệt hình thức lựa chọn nhà thầu trong kế hoạch đấu thầu làm cơ sở pháp lý cho chủ đầu tư tổ chức thực hiện chỉ định thầu. Quy định này, một mặt siết chặt trách nhiệm cá nhân trong chỉ định thầu nhưng lại gây nên tình trạng chỉ định thầu tràn lan. Vì vậy, pháp luật về đấu thầu cần bổ sung quy định nhằm giảm thiểu hơn nữa các dự án được phép chỉ định thầu, thay vào đó là tăng cường đấu thầu cạnh tranh, công khai. Cần có những chế tài xử lý nghiêm các chủ đầu tư sử dụng vốn ngân sách chỉ định thầu sai quy định, thậm chí có biểu hiện liên kết với nhà thầu nhằm “rút ruột”ngân sách. Cần phải đưa ra những quy định có tính đến đặc thù của các nhà thầu khác nhau, tránh cào bằng như hiện tại. Cụ thể, tiêu chí về vốn, năng lực tài chính, công nghệ của nhà thầu xây lắp, cung cấp thiết bị trong lĩnh vực xây dựng phải khác với nhà thầu tư vấn, giám sát thi công… Chỉ có tăng cường đấu thầu cạnh tranh theo hướng minh bạch và công bằng, thì mới vừa giúp Nhà nước ngăn chặn tình trạng thất thoát ngân sách, vừa đảm bảo chất lượng cho dự án. Đây còn là cách thiết thực hỗ trợ các doanh nghiệp làm ăn chân chính thắng thầu trong một môi trường cạnh tranh bằng trí tuệ và năng lực thực sự, chứ không phải bằng “chạy chọt”để giảm thiểu các hiện tượng tiêu cực trong hoạt động đấu thầu. Thứ ba: Quy định lại về tiêu chí về giá trong đánh giá hồ sơ dự thầu. Hiện nay, các doanh nghiệp vì muốn trúng thầu nên không ngần ngại 79 bỏ giá dự thầu thấp đến mức khó triển khai dự án trên thực tế, điều này nảy sinh không ít tiêu cực. Việc các chủ đầu tư quá tập trung với các bản chào thầu giá rẻ đã để lại hậu quả xấu trong thời gian qua. Thực tế, đây là chiêu cạnh tranh không lành mạnh của các nhà thầu. Họ chào thầu giá thấp để thắng thầu, sau đó nại ra đủ lý do để yêu cầu chủ đầu tư điều chỉnh tổng mức đầu tư cho dự án. Điều này vừa khiến chủ đầu tư bị động trong thu xếp vốn, vừa ảnh hưởng đến tiến độ dự án. Chiêu cạnh tranh không lành mạnh này còn khiến các nhà thầu chào giá cao hơn (nhưng đó là giá thực tế để triển khai dự án) bị thua cuộc. Vì vậy, các chuyên gia kinh tế đưa ra nhiều ý kiến quan ngại về phương pháp đánh giá quy định chọn nhà thầu chỉ dựa vào giá chào thầu thấp [24]. Thực tế, bản chất nội dung các quy định trong Luật Đấu thầu không phải như vậy, nhưng do những cách diễn giải và vận dụng khác nhau đã làm méo mó trong cách nhìn nhận về hoạt động đấu thầu. Khắc phục tình trạng này, Luật Đấu thầu sửa đổi cần định nghĩa lại về giá đánh giá thầu cho chuẩn xác hơn, phản ánh được bản chất của công tác đánh giá thầu, tránh diễn giải tùy tiện. Theo đó, giá thầu là chỉ tiêu được xác định trên cơ sở định lượng hóa các nội dung của bản chào thầu, nhằm đưa các bản chào về cùng một mặt bằng so sánh, để chọn ra được bản chào thầu tối ưu nhất. Ngoài yếu tố về giá chào thầu, cần đặc biệt quan tâm đến uy tín, năng lực về công nghệ, nhân sự, vốn… của nhà thầu, chứ không nên quá thiên về giá rẻ để chọn thầu như hiện tại. Trong dự thảo Luật Đấu thầu sửa đổi nên đưa ra nhiều phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp. Ngoài phương pháp giá thấp nhất, còn có phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá; phương pháp đánh đổi… Bên cạnh việc quy định nhiều phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu, Luật Đấu thầu sửa đổi cần phải thêm quy định về giá thầu thấp bất thường khi đánh giá hồ sơ dự thầu. Tại đây, cần đưa ra những tiêu chí hợp lí khi xem xét 80 hồ sơ có giá thầu thấp bất thường, bởi lẽ không phải hồ sơ dự thầu nào có giá thấp bất thường thì chất lượng thầu cũng thấp, như doanh nghiệp nằm trong điều kiện đặc biệt thuận lợi đẻ cung cấp sản phẩm hoặc dịch vụ… Thứ tư: Điều chỉnh lại thời gian thực hiện đấu thầu. Theo quy định pháp luật hiện hành, tổng khoảng thời gian tối đa đối với trường hợp đấu thầu không sơ tuyển là 105 ngày, tổng khoảng thời gian tối thiểu là 28 ngày (chưa kể các khoảng thời gian như mời nhà thầu thương thảo, hoàn thiện, ký kết hợp đồng hoặc các tình huống phát sinh như: cần làm rõ hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu...). Tương tự, đối với trường hợp có sơ tuyển, tổng các khoảng thời gian tối đa sẽ là 155 ngày (giả sử sau khi sơ tuyển chủ đầu tư mới giao thẩm định và phê duyệt hồ sơ mời thầu). Tuy nhiên, khoảng thời gian này là quy chuẩn cho tất cả các gói thầu có giá trị lớn bé khác nhau. Sẽ là một sự lãng phí thời gian, nhân lực, chi phí cơ hội của đồng tiền nếu như tất cả các gói thầu lớn, bé đều sử dụng triệt để khoảng thời gian tối đa quy định trong Luật và Nghị định. Pháp luật quy định, tối thiểu cần 25 ngày để làm 2 việc là thông báo mời thầu và phát hành hồ sơ mời thầu đối với đấu thầu rộng rãi trong nước không sơ tuyển. Đối với trường hợp có sơ tuyển, cần ít nhất 20 ngày để gửi thư mời tham gia đấu thầu và phát hành hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu đã vượt qua bước sơ tuyển. Đương nhiên, về phía các đơn vị thực thi pháp luật đấu thầu thì việc rút ngắn 25 ngày hay 20 ngày này là không thể và chi phí thời gian đó cũng là khoảng hợp lí các nhà thầu trong nước có đủ thông tin, đủ thời gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu. Đây chính là những điều kiện tiên quyết để thực hiện cuộc đấu thầu rộng rãi trong nước một cách thành công, mang lại hiệu quả kinh tế cao nhất. Khi nghiên cứu kỹ quy định về thời gian trong đấu thầu đối với nội dung thông báo mời thầu (tối thiểu 10 ngày) và nội dung phát hành hồ sơ mời thầu (tối thiểu 15 ngày), ta có thể nhận thấy: Số lần đăng tải trên Báo Đấu thầu là 3 lần tương đương với 3 ngày. Điều này 81 có nghĩa là các nhà thầu có ít nhất 7 ngày chỉ để “nghiên cứu”thông báo mời thầu với một lượng thông tin khá ít ỏi trong thông báo hoặc đi tìm những thông báo mời thầu khác vì cũng chưa thể mua hồ sơ mời thầu (sau 10 ngày kể từ khi thông báo mời thầu, bên mời thầu mới được phép bán hồ sơ mời thầu). Do đó, để tiết kiệm thời gian trong đấu thầu, hoàn toàn có thể quy định phát hành hồ sơ mời thầu cùng ngày với thông báo mời thầu và thời gian phát hành hồ sơ mời thầu từ khi thông báo mời thầu đến khi đóng thầu là tối thiểu 20 ngày. Bằng cách đó, nhà thầu đọc thông báo mời thầu lần đầu có tới 20 ngày để chuẩn bị hồ sơ dự thầu, và thời gian tối thiểu cho việc đăng tải thông tin và phát hành hồ sơ mời thầu (thời gian mà nhà thầu không thể rút ngắn được nếu không muốn vi phạm quy định của pháp luật về đấu thầu) cũng chỉ là 20 ngày chứ không phải 25 ngày như hiện tại. Tương tự, cũng có thể quy định phát hành hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu đã qua sơ tuyển đồng thời với gửi thư mời tham dự thầu và để khoảng thời gian phát hành thư mời thầu vào việc rút ngắn thời gian hoặc tăng thời gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các nhà thầu đã vượt qua bước sơ tuyển. Các quy định về thời gian trong đấu thầu hiện nay được quy định chủ yếu tại Điều 31 Luật Đấu thầu và Điều 8 Nghị định số 85/2009/NĐ-CP nhưng các cơ quan thực hiện vẫn phải tra cứu ở nhiều điều khoản để biết mỗi bước được thực hiện trong khoảng thời gian bao lâu. Vì vậy, các quy định về thời gian trong đấu thầu nên tập trung về một điều duy nhất trong Luật, Nghị định để các đơn vị dễ dàng tra cứu và thực hiện. Để tiết kiệm thời gian trong đấu thầu mua sắm công và quy trình thực hiện đấu thầu vẫn hiệu quả, cơ quan tham gia đấu thầu cần lưu ý một số điểm: Một là, các cơ quan cần xem xét khả năng thực hiện đồng thời các bước để giảm thời gian trong đấu thầu. Chẳng hạn, đối với gói thầu tổ chức đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển thì việc chuẩn bị hồ sơ mời thầu có thể thực hiện 82 đồng thời với sơ tuyển. Các đơn vị sẽ tận dụng được 30 ngày sơ tuyển để chuẩn bị hồ sơ mời thầu và có thể gửi thư mời thầu ngay sau khi có kết quả sơ tuyển mà không cần chờ đợi lập, thẩm định và phê duyệt hồ sơ mời thầu. Bên cạnh đó, quá trình lập hồ sơ mời thầu phải chuẩn bị trước một vài thủ tục như phân công cơ quan, tổ chức thẩm định hoặc trong khi đăng tải thông báo mời thầu và phát hành hồ sơ mời thầu cần thành lập tổ chuyên gia đánh giá hồ sơ dự thầu và giao cơ quan, tổ chức thẩm định kết quả đấu thầu. Hai là, các tổ chức, cá nhân liên quan đến lập hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển, đánh giá hồ sơ dụ thầu, thẩm định hồ sơ mời thầu, kết quả đấu thầu cần tăng cường năng lực, chủ động thực hiện công việc để giảm thiểu khoảng thời gian tối đa trong mỗi bước. Theo đó, đối với các gói thầu gần với ngưỡng gói thầu quy mô nhỏ (xây lắp trên 8 tỷ đồng và mua sắm hàng hóa trên 5 tỷ đồng) thì tổ chuyên gia đấu thầu không sử dụng tới 45 ngày để đánh giá hồ sơ dự thầu, tổ thẩm định không được sử dụng cả 20 ngày để thẩm định các nội dung hồ sơ mời thầu và kết quả đấu thầu. Trên thực tế, có rất nhiều gói thầu có thể chỉ cần đánh giá hồ sơ dự thầu trong 1 tuần và thẩm định kết quả đấu thầu trong khoảng 3 - 4 ngày mà không cần tới 65 ngày đánh giá hồ sơ dự thầu và thẩm định kết quả đấu thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Ngoài ra, trường hợp không có các đơn vị trực thuộc có đủ nhân lực đáp ứng yêu cầu của các công việc này thì chủ đầu tư cần tính toán trước để thuê tư vấn đấu thầu chuyên nghiệp giúp mình thực hiện các nội dung cần thiết trong đấu thầu, tránh tình trạng kéo dài thời gian do không đủ nhân lực có chuyên môn, làm kéo dài quá trình đấu thầu và mang lại rủi ro cho chính chủ đầu tư. Ba là, bản thân người đứng đầu cơ quan chủ đầu tư cần giảm thiểu thời gian phê duyệt các nội dung như: hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, kết quả sơ tuyển, kết quả đấu thầu. Mặc dù pháp luật về đấu thầu cho phép thời gian 83 từ khi nhận được báo cáo thẩm định đến khi phê duyệt các nội dung hồ sơ mời thầu, kết quả đấu thầu là 10 ngày, nhưng người đứng đầu cơ quan chủ đầu tư cũng không nên sử dụng hết khoảng thời gian này. Một khi đã có đội ngũ lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, thẩm định các nội dung hồ sơ mời thầu, kết quả đấu thầu đủ tin cậy thì việc phê duyệt nên tiến hành ngay sau khi nhận được báo cáo thẩm định. Thứ năm: Công khai, minh bạch thông tin trong đấu thầu. Việc công khai, minh bạch trong đấu thầu mua sắm công không chỉ đơn giản là việc công khai thông tin đăng ký dự thầu, thông báo mời thầu, kết quả trúng thầu... Việc công khai, minh bạch thông tin này cần phải được quy định cung cấp thông tin ở những nội dung khác. Như câu chuyện về những căn nhà vệ sinh ở tỉnh Quảng Ngãi là một ví dụ. Nếu có bản thiết kế, chi tiết về đơn giá vật liệu và nhân công, thì có thể biết ngay chi phí 593 triệu đồng xây nhà vệ sinh 29 mét vuông là nhiều hay ít. Hay nếu thông tin liên quan đến việc mua bán những con tàu cũ, ụ nổi cũ của Vinashin, Vinalines được công khai ngay từ đầu thì nhà nước đã tránh được những khoản thiệt hại khổng lồ [28]. Quy định về thông tin về đấu thầu hiện nay còn mang tính hình thức. Chẳng hạn, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, pháp luật quy định tiêu chuẩn này phải đưa vào trong hồ sơ mời thầu nhưng hồ sơ mời thầu về cơ bản các tiêu chí đó không được cung cấp một cách trọn vẹn, vì vậy trong quá trình xét thầu các thường xảy ra tình trạng bổ sung tiêu chuẩn đánh giá. Vì vậy, phần thông tin về đấu thầu cần quy định như sau: Một là, thông tin về đấu thầu. Phải quy định thêm các thông tin trong hồ sơ mời thầu, tiêu chuẩn đánh giá nhà thầu ở vòng sơ tuyển, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ mời thầu phải được công khai. Trong quá trình xét thầu, cơ quan, tổ chức thẩm định chỉ được đánh giá hồ sơ sơ tuyển, hồ sơ dự thầu trên tiêu chuẩn đề ra. Trường hợp có nhiều hồ sơ dự thầu cùng đáp ứng tiêu chuẩn đánh giá nhà thầu thì việc tiến hành đấu giá công khai gói thầu sẽ được thực hiện. 84 Hai là, thông tin về kết quả trúng thầu. Khi công bố kết quả trúng thầu cho nhà thầu, trường hợp có nhà thầu kiến nghị lí do không trúng thầu thì cơ quan có thẩm quyền phải có trách nhiệm giải thích lí do, việc giải thích lí do phải căn cứ trực tiếp trên cơ sở tiêu chí đánh giá hồ sơ dự thầu. Kiến nghị về lí do không trúng thầu và lí do mà cơ quan có thẩm quyền đưa ra phải được đăng tải trên trang thông tin điện tử. Ba là, thông tin trong trường hợp có sự khác biệt về giá trúng thầu và chi phí sau khi hoàn thành hợp đồng đấu thầu. Cơ quan có thẩm quyền phải tiến hành đăng tải thông tin về giá trúng thầu và chi phí sau khi hoàn thành hợp đồng đấu thầu mua sắm công trên các phương tiện thông tin đại chúng. Trường hợp có sự chênh lệch về giá trúng thầu và chi phí hoàn thành hợp đồng đấu thầu thì cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm gửi bản chi tiết các khoản phát sinh thêm khi có yêu cầu. Trường hợp có 3 nhà thầu ở lên tham gia đấu thầu nhưng không trúng thầu yêu cầu thì việc danh sách chi tiết các khoản phát sinh phải được đăng tải trên các trang điện tử. Thứ sáu: Tăng cường công tác kiểm tra, giám sát thực hiện các hợp đồng mua sắm công đã được ký kết. Mua sắm công sẽ không thực sự hiệu quả nếu buông lỏng quá trình giám sát thực hiện hợp đồng. Trong đấu thầu mua sắm công, công việc đấu thầu được hoàn thành bởi cơ quan tổ chức đấu thầu và nhà thầu thì hợp đồng sau khi ký kết có thể do chính chủ đầu tư hoặc sẽ một cơ quan khác giám sát thực hiện, lúc này sẽ xuất hiện thêm quan hệ giữa cơ quan giám sát thực hiện hợp đồng và nhà thầu. Việc giám sát phải thực hiện trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng và bao gồm các công việc như xem xét các báo cáo của nhà thầu, kiểm tra thực tế, nghiệm thu, kiểm toán sau hợp đồng và bao gồm cả việc lấy ý kiến nhân dân (công trình phúc lợi xã hội), trong đó, việc kiểm tra giám sát thường xuyên quá trình thực hiện hợp đồng từ phía cơ quan nhà 85 nước đóng vai trò rất quan trọng. Thêm vào đó, hoạt động kiểm tra sát sao quá trình thực hiện hợp đồng còn hạn chế được tình trạng nhà thầu bỏ giá thấp và trong quá trình thực hiện hợp đồng tìm cách tăng giá hợp đồng là vấn dề bấy lâu còn gây nhiều tranh cãi. Luật Đấu thầu đã đưa ra nội dung kiểm tra tình hình thực hiện hợp đồng nhưng chưa xác định cụ thể nhiệm vụ quyền hạn của tư vấn giám sát (chủ đầu tư giám sát) hoặc bên giám sát là một đơn vị độc lập. Các quy định về giám sát thực hiện hợp đồng phải tập trung vào việc phát hiện và khắc phục những sai phạm chứ không chỉ đưa ra những kết luận về vi phạm và áp dụng chế tài. Vì vậy, nội dung về giám sát thực hiện hợp đồng phải được đưa vào thành một mục riêng biệt trong quá trình sửa đổi Luật Đấu thầu, trong đó không chỉ dừng lại việc quy định trách nhiệm giám sát và cần quy định rõ ràng quá trình giám sát, quyền hạn, nghĩa vụ của bên giám sát và các bên có liên quan trong quá trình thực hiện hợp đồng. Bên cạnh những quy định cơ bản nêu trên, trong Luật Đấu thầu sửa đổi cần có thêm những mục quy định về việc đấu thầu nhóm hàng hóa, dịch vụ đặc biệt như: Thuốc, chất thải ô nhiễm…hay đấu thầu mua sắm công trong trường hợp liên quan tới an ninh quốc phòng, bí mật quốc gia. 3.2.2. Các giải pháp tổ chức thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công Nhóm đề xuất này tập trung vào các giải pháp chính sau đây: Thứ nhất: Nhanh chóng chuyển đổi cơ chế đấu thầu mua sắm rải rác hiện nay thành mua sắm tập trung. Từ năm 2008, Bộ tài chính đã cho thí điểm phương thức mua sắm tài sản nhà nước tập trung. Qua gần năm năm triển khai thực hiện đã có nhiều tín hiệu đáng mừng. Theo thống kê của cục quản lý Công sản, mua sắm tập trung đã tiết kiệm cho ngân sách khoảng 467 tỷ đồng [24]. 86 Quy trình mua sắm được quy định trong Quyết định số 179/2007/QĐTTg về ban hành quy chế tổ chức mua sắm tài sản, hàng hóa từ ngân sách nhà nước theo phương thức tập trung về cơ bản rất khoa học, nhưng chỉ kiểm soát được tình trạng tham nhũng, lãng phí ở quá trình thực hiện mua sắm. Tại điều 5 của quy chế quy định, việc lập kế hoạch mua sắm dựa trên nhu cầu thực tế và đề nghị của cơ quan sử dụng tài sản, trên thực tế chúng ta chưa có cơ chế kiểm soát nhu cầu thực tế của các cơ quan sử dụng tài sản. Vì vậy, trong pháp luật mua sắm công cần có quy định trách nhiệm thẩm định nhu cầu thực tế của các cơ quan sử dụng tài sản để tránh trường hợp mua sắm tràn lan, trang bị tài sản vượt quy định, tiêu chuẩn, định mức hay tài sản chuyển về cơ quan sử dụng được cất vào kho chờ tới thời điểm thanh lí. Trách nhiệm thẩm định nhu cầu thực tế sử dụng tài sản nên giao cho Bộ kế hoạch và đầu tư. Bộ phận thẩm định nhu cầu thực tế sử dụng tài sản nên tiến hành thẩm định 1 năm hai lần để đánh giá nhu cầu sử dụng của các cơ quan nhà nước, tránh tình trạng như đã nêu trên. Để hoạt động mua sắm tập trung được hiệu quả, chúng ta cần phải thành lập các trung tâm đấu thầu mua sắm công ở một số khu vực trọng yếu như ở Hà Nội, Đà Nẵng, thành phố Hồ Chí Minh. Theo đó, tất cả hoạt động mua sắm công phải ủy thác cho các trung tâm này. Việc đấu thầu qua trung tâm mua sắm đạt được nhiều lợi ích như: tăng tính chuyên nghiệp trong tổ chức đấu thầu; tiết kiệm chi phí, tăng hiệu quả vốn đầu tư; và giám sát đối với việc đấu thầu sẽ dễ dàng hơn. Thứ hai: Tăng cường triển khai đấu thầu qua mạng và thiết lập các quy định cụ thể về đấu thầu qua mạng. Đấu thầu qua mạng đã đã được các quốc gia trên thế giới áp dụng từ nhiều năm nay. Tại Việt Nam, năm 2010, Bộ kế hoạch và đầu tư mới tiến hành triển khai thí điểm đấu thầu qua mạng. Sau 3 năm triển khai, đấu thầu 87 trên hệ thống mua sắm chính phủ điện tử thử nghiệm đã thu được nhiều thành quả. Tuy nhiên, bước đầu xây dựng mô hình đấu thầu điện tử của chúng ta đã gặp phải nhiều thách thức. Những thách thức bên trong liên quan đến yếu tố con người, đó là quyết tâm của Chính phủ đối với việc xây dựng và triển khai ứng dụng đấu thầu điện tử, là trình độ hiểu biết, khả năng ứng dụng công nghệ thông tin của đội ngũ cán bộ trực tiếp thực hiện công tác đấu thầu, tâm lý e ngại của người tham gia đấu thầu… Bên cạnh đó, những thức thức bên ngoài là sự hạn chế của hệ thống pháp luật hiện hành chưa đáp ứng được vai trò khung pháp lý cho đấu thầu điện tử có thể vận hành đầy đủ các chức năng của nó theo đúng kiểu trực tuyến (chẳng hạn như vấn đề chữ ký điện tử). Tiếp đến là những trở ngại về công nghệ thông tin. Hệ thống hạ tầng kỹ thuật về công nghệ thông tin của Việt Nam chưa thể đáp ứng ngay được yêu cầu vận hành của hệ thống trên phạm vi toàn quốc. Bên cạnh đó, an ninh mạng là một trong những vấn đề quan tâm hàng đầu của chủ đầu tư và nhà thầu khi tham gia hệ thống đấu thầu điện tử. Cuối cùng, chính là nguồn vốn để xây dựng và duy trì hệ thống đấu thầu qua mạng.Với những thách thức trên, chính phủ cần đưa ra một lộ trình thích hợp để vượt qua trở ngại, xây dựng thành công cơ chế đấu thầu hiện đại. Nghiên cứu những kinh nghiệm pháp luật của Cộng hòa Pháp và những khó khăn của Việt Nam, chúng ta có thể thấy rằng, việc xây dựng khung pháp lý và lộ trình thực hiện đấu thầu qua mạng cần cần đảm bảo thống nhất các nguyên tắc sau: - Thừa nhận các thông điệp dữ liệu là hợp pháp; - Đảm bảo tính tin cậy và toàn vẹn của thông tin trao đổi giữa các bên trong đấu thầu điện tử thông qua biện pháp mã hóa thông tin và sử dụng chữ ký số; - Bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ trong đấu thầu điện tử; 88 - Bảo vệ lợi ích chính đáng của các bên tham gia đấu thầu điện tử; - Xử lý tranh chấp và các vi phạm, tội phạm trong đấu thầu điện tử. Bên cạnh việc thay đổi pháp luật và cơ chế đấu thầu mua sắm công, chúng ta cần nhanh chóng cải thiện năng lực của cán bộ, chuyên gia thực hiện quá trình đấu thầu mua sắm công, bởi vì mua sắm công thực sự là công việc cần có nghiệp vụ. Dù chúng ta đã có một số cơ sở đào tạo nghiệp vụ đấu thầu nhưng chất lượng của các cơ sở đào tạo chưa cao, các khóa học chủ yếu là ngắn hạn, chưa đáp ứng được yêu cầu cải thiện năng lực cán bộ, chuyên gia và các bên tham gia đấu thầu. Vì vậy, vấn đề đặt ra là đã đến lúc vấn đề đào tạo về đấu thầu mua sắm công cần phải đưa vào chương trình đào tạo cấp quốc gia. Kinh nghiệm xây dựng pháp luật mua sắm công của các nước chỉ ra rằng, muốn tăng cường hiệu quả thực hiện pháp luật về mua sắm công thì vấn đề này phải hết sức được coi trọng. Những điểm cần quan tâm trong lĩnh vực này bao gồm: Một là, phải xây dựng chiến lược đào tạo bao gồm nhu cầu đào tạo, chương trình đào tạo, mô hình cung cấp đào tạo và kế hoạch hành động, trong đó chương trình đào tạo về mua sắm công phải bao gồm chương trình đào tạo ngắn hạn và chương trình đào tạo dài hạn. Hai là, phải xây dựng được hệ thống chứng chỉ nghề nghiệp với các hệ thống chức danh áp dụng trong đào tạo mua sắm công. Ba là, thực hiện các khóa phổ biến cập nhật các kiến thức liên quan đến pháp luật về mua sắm công, khóa phổ biến này không chỉ dành riêng cho các cán bộ liên quan tới hoạt động đấu thầu mua sắm mà còn cho những người tham gia vào quá trình mua sắm với tư cách là bên cung cấp. Trên cơ sở nghiên cứu lí luận về mua sắm công, nghiên cứu thực trạng Pháp luật Việt Nam, thực tiễn thi hành pháp luật và các quy định của Cộng hòa Pháp, luận văn xin mạnh dạn đưa ra một số kiến nghị để tiếp tục hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm công. 89 Kết luận chương 3 Trong thời gian qua, pháp luật đấu thầu mua sắm công đã góp phần quan trọng trong việc mua sắm công đi vào nề nếp, phù hợp với yêu cầu xã hội và đạt hiệu quả cao. Song còn nhiều vấn đề mà luật cần được hoàn thiện nhằm đáp ứng tốt hơn các mục đích lâu dài của Việt Nam như hội nhập quốc tế, mục tiêu phát triển đến năm 2020 và mục tiêu phát triển thiên niên kỷ. Chương III tập trung đưa ra những kiến nghị sửa đổi quy định pháp luật cho phù hợp với thực tế hoạt động đấu thầu, thông lệ và quy định của luật quốc tế. Những tồn tại và khó khăn của Việt Nam hiện nay chủ yếu liên quan đến ban hành luật, cơ chế tổ chức quản lý đấu thầu. Ngoài ra các vấn đề cạnh tranh lành mạnh, công khai minh bạch cũng cần được quan tâm để đáp ứng đòi hỏi của các nhà tài trợ quốc tế. Qua việc xem xét về thực trạng pháp luật, hạn chế còn tồn tại và mối liên hệ với kinh nghiệm điều chỉnh của Cộng hòa Pháp, luận văn nêu lên những kiến nghị nhằm giải quyết tốt các mối quan hệ trong mô hình tổ chức đấu thầu một cách hợp lý. Các giải pháp mà luận văn đưa ra nhằm vào ba vấn đề lớn: - Hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công cho phù hợp với điều kiện Việt Nam và hài hòa với quy định hướng dẫn của các nhà tài trợ quốc tế như WB, ADB…; - Thay đổi cơ chế đấu thầu truyền thống sang cơ chế đấu thầu hiện đại; - Cải thiện chất lượng đội ngũ cán bộ thực hiện công tác đấu thầu và người tham gia đấu thầu. Các giải pháp trong chương này đã đạt được mục tiêu cơ bản là: thể chế hóa được quan điểm, chủ trương của Đảng; kế thừa nội dung phù hợp của Luật Đấu thầu; bảo đảm tính công khai, minh bạch phù hợp với thông lệ quốc tế, thống nhất trong chi tiêu sử dụng vốn nhà nước và đòi hỏi của tiến trình hội nhập trong thời gian tới. 90 KẾT LUẬN CHUNG Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích những vấn đề lí luận cơ bản và thực trạng pháp luật Việt Nam cũng như xem xét các quy định pháp luật của Cộng hòa Pháp về đấu thầu mua sắm công, luận văn đưa ra một số kết luận sau: 1. Việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm công là một hướng đi đúng đắn, góp phần minh bạch, lành mạnh trong công tác quản lý nhà nước và duy trì sự phát triển ổn định của cá nhân, tổ chức tham gia vào lĩnh vực mua sắm công, góp phần cơ bản tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng hơn trong hoạt động mua sắm công. Trên cơ sở đó, tạo hành lang pháp lý ổn định không chỉ nhằm sử dụng có hiệu quả và tốt nhất nguồn vốn hạn hẹp của nhà nước, minh bạch và trong sạch đội ngũ cán bộ quản lý nhà nước mà còn tạo môi trường pháp lý lành mạnh để có thể huy động được nguồn vốn trong và ngoài nước đầu tư phát triển kinh tế- xã hội phát triển có sở hạ tầng, phục vụ cho các nhu cầu công cộng của cộng đồng dân cư, bảo đảm các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam. 2. Pháp luật đấu thầu mua sắm công Việt Nam không phải là lĩnh vực mới nhưng việc xây dựng pháp luật đấu thầu mua sắm công cho phù hợp với quản lý đầu tư cơ bản và quản lý nguồn vốn nhà nước trong tiến trình hội nhập sâu và rộng vào sân chơi quốc tế còn đang trong giai đoạn sơ khởi và hoàn thiện. Vì vậy, pháp luật về đấu thầu mua sắm công của chúng ta không tránh khỏi những ảnh hưởng nhất định và chưa đáp ứng được cơ chế vận hành của nền kinh tế trong bối cảnh mở cử quốc tế. 3. Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công được nêu ở chương II, việc xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công đã trở thành nhu cầu tất yếu khách quan và bức thiết đối với việc quản lý nguồn vốn nhà nước. Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất trong tổng thể hệ 91 thống pháp luật nói chung cho sự phát triển xã hội là mục tiêu đề ra của Đảng và Nhà nước trong công cuộc đổi mới đất nước. Hy vọng những kiến nghị theo hướng minh bạch, công khai thông tin trong quá trình đấu thầu mua sắm công được nêu trong luận văn sẽ góp phần hữu ích trong quá trình xây dựng và hoàn thiện các quy định về pháp luật đấu thầu mua sắm công. 92 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO I. Tiếng Việt 1. Nguyễn Thị Đông Anh (2009), Luận văn tốt nghiệp Thạc sĩ Luật học, Pháp luật về đấu thầu điện tử của một số nước, kinh nghiệm và khả năng áp dụng ở Việt Nam, Khoa Luật, Trường Đại học Quốc Gia Hà Nội, 2009. 2. Asian Development Bank, Hướng dẫn mua sắm trong phạm vi vốn vay của Ngân hàng phát triển Châu Á (Guidelines for procurement under Asian Development Bank loans). 3. Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo về công tác Quản lý Đấu thầu năm 2009, Hà Nội. 4. Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo về công tác Quản lý Đấu thầu năm 2010, Hà Nội. 5. Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo về công tác Quản lý Đấu thầu năm 2011, Hà Nội. 6. Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo về công tác Quản lý Đấu thầu năm 2012, Hà Nội. 7. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2007), Các văn bản pháp quy về Đấu thầu, NXB Xây dựng. 8. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (1999), Quy định của WB, ADB và CECF về tuyển dụng tư vấn, mua sắm hàng hóa và xây lắm, NXB Thống kê. 9. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2005), Các văn bản pháp luật cơ bản về Thương mại của Cộng hòa Pháp, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội. 10. Nguyễn Thái Diễm (2006), Luận văn tốt nghiệp Thạc sĩ Luật học, Một số vấn đề về pháp luật đấu thầu quốc tế tại Việt Nam, Khoa Luật, Trường Đại học Quốc Gia Hà Nội, 2006. 11. Đảng Cộng sản Việt Nam (2011), Văn kiện Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ XI, NXB Chính trị Quốc Gia. 12. Đại học Quốc Gia Hà Nội, Khoa Luật (2000), Giáo trình Luật Hành chính, NXB Đại học Quốc Gia Hà Nội. 13. Đại học Quốc Gia Hà Nội, Khoa Luật (2000), Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, NXB Đại học Quốc Gia Hà Nội. 14. Phan Thị Minh Loan (2004), Luận văn tốt nghiệp Thạc sĩ Luật học, Pháp luật về mua sắm công ở Việt Nam, Khoa Luật, Trường Đại học Quốc Gia Hà Nội, 2004. 15. Quốc hội (1992), Hiến pháp Việt Nam năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001). 16. Quy định mua sắm bằng vốn vay Ngân hàng tái thiết và Phát triển Quốc tế (IBRD) và tín dụng của Hiệp hội Phát triển Quốc tế (IDA). 17. Nguyễn Thị Xuân Thủy (2011), Báo cáo, Thực trạng đấu thầu ở Việt Nam- Một số giải pháp nhằm hoàn thiện, Hà Nội. 20. Văn phòng Chính phủ (2012), Tổng hợp ý kiến thành viên chính phủ về Luật Đấu thầu sửa đổi, Hà Nội. 19. Viện ngôn ngữ học (1999) , Từ điển Luật học, NXB Bách Khoa, Hà Nội. 20. Viện ngôn ngữ học (1998), Từ điển Tiếng Việt, NXB Khoa học Xã hội, Hà Nội. 21. UNCITRAL, Luật Đấu thầu mẫu của Ủy ban Luật thương mại quốc tế Liên Hiệp Quốc- UNCITRAL Model law on procurement of goods, construction and services. 22. World Trade Orgnization, Hiệp định mua sắm Chính phủ của WTO (Agreement on Government procurement of World Trade Orgnization). 23. Trang web: http://www.cucgiamdinh.gov.vn/index.php/tinh-hinh-chtlung/tinh-hinh-cht-lung-cong-trinh/s-c-cong-trinh-xay-dng/533-nhng-saisot-cong-trinh-h-cha-nc-biu-qua-qung-ngai 24. Trang web: http://giaothongvantai.com.vn/kinh-te/chuyen-quanly/201305/Ke-ho-lon-trong-dau-thau/ 25. Trang web: http://www.hoivlxdvn.org.vn/index.php?module=newlistDetail& 26. Trang web: http://luanvan.co/luan-van/de-tai-irr-internal-rate-return-tysuat-hoan-von-noi-bo-41716/ 27. Trang web: http://www.mpi.gov.vn/-muc-quan-li-nha-nuoc-ve-dauthau/so-lieu.html. 28. Trang web: http://www.mpi.gov.vn/-muc-quan-li-nha-nuoc-ve-dauthau/thuc-te-thong-tin-dau-thau.htmlnewsId=2759 29. Trang web: http://www.tapchitaichinh.vn/Trao-doi-Binh-luan/Nang-caohieu-qua-quan-ly-tai-san-cong/30187.tctc 30. Trang web: http://vietbao.vn/Xa-hoi/Ban-nghi-gi-ve-thuc-trang-su-dungxe-cong/20231060/126/ 31. Trang web: http://vietbao.vn/Xa-hoi/Phe-duyet-dieu-chinh-ke-hoach-dauthau-giai-doan-2-du-an-Nhieu-Loc-Thi-Nghe/45265254/157/ 32. Trang web: http://vccinews.vn/?page=detail&folder=76&Id=9672 33. Trang web: http://www.zun.vn/tai-lieu/chuyen-de-thuc-trang-va-giai-phapnham-tang-cuong-cong-tac-kiem-soat-chi-ngan-sach-nha-nuoc-14378/ . 34. Trang web: http://www.xaydungduan.com.vn/tin-tuc-thiet-ke-xaydung/loi-ich-thiet-thuc-dau-thau-qua-mang.html. II. Tiếng Anh 35. Publicsher Traansparecy International and UN- HABITAT (2004), Tools to support transparency in local governance, London. III. Tiếng Pháp 36. Parlement (2006), Code des Marchés publics (édition 2006 modification 2012). 37. Trang web: http://www.latribune.fr/actualites/economie/france/l-actualiteeconomique-france.html 38. Trang web: http://www.marche-public.fr/arrete-1355.2008/ 39. Trang web: http://www.transparencyinternational.eu/thenews18112012 [...]... khảo, luận văn dự kiến kết cấu thành 3 chương, bao gồm: - Chương 1: Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công và pháp luật về đấu thầu mua sắm công - Chương 2: Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng - Chương 3: Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp và một số kiến nghị về hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công. .. về lý luận cũng như thực trạng pháp luật, kết hợp với việc nghiên cứu pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp, luận văn tìm ra cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam Từ đó mạnh dạn đề xuất một số kiến nghị cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam trong thời gian tới 7 Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, ... sắm công ở Việt Nam 5 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG 1.1 Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công 1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu mua sắm công Đấu thầu mua sắm công là phương thức mua sắm công hiệu quả nhất và được áp dụng khá phổ biến trên thế giới Để hiểu rõ hơn về đầu thầu mua sắm công, thiết nghĩ cần bắt đầu từ việc làm.. .sắm công và các hoạt động đấu thầu khác, khái niệm và phạm vi điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu mua sắm công, mối quan hệ giữa pháp luật về mua sắm công với các chế định pháp luật khác Từ đó cho thấy vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm những mục tiêu cần đạt được trong đấu thầu mua sắm công Đây là cơ sở lý luận cơ bản để có thể nhận thức sâu sắc về đấu thầu mua sắm công và pháp luật đấu thầu. .. luận nêu trên, trong các chương tiếp theo, luận văn tập trung nghiên cứu nội dung quy định hiện hành về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam và Cộng hòa Pháp, từ đó mạnh dạn đưa ra một vài kiến nghị tiếp tục xây dựng quy định pháp luật trong lĩnh vực này 21 Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 2.1 Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam. .. pháp luật về đấu thầu mua sắm công Trên cơ sở các nguyên tắc nêu trên, mỗi quốc gia sẽ xây dựng cho mình một mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công khác nhau Có những nước tập hợp tất cả quy định về đấu thầu mua sắm công vào một bộ luật gọi là Luật Mua sắm công Trong luật này, nhà làm luật vừa quy định nội dung cụ thể về trình tự đấu thầu mua sắm công, cơ chế quản lý đấu thầu mua sắm công và giải quyết... đấu thầu mua sắm công Phần quy định chung về đấu thầu mua sắm công bao gồm các quy định xác định ranh giới điều chỉnh giữa pháp luật đấu thầu mua sắm công với pháp luật đấu thầu thương mại Tại đây, quy phạm pháp luật xác định rõ phạm vi điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu mua sắm công là những dự án nào; đối tượng điều chỉnh là ai; hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu; lợi ích, ưu đãi của các bên... trọng nhất khi xây dựng và thực hiện pháp luật, theo đó, pháp luật về đấu thầu mua sắm công phải tuân thù tính tối cao của Hiến pháp và các quy định pháp luật khác có liên quan - Nguyên tắc công bằng Đây là nguyên tắc bao trùm của pháp luật bởi pháp luật theo nghĩa chân chính và công lí Công bằng trong pháp luật về đấu thầu mua sắm công là sự công bằng giữa các nhà thầu với nhau trong quá trình được... thầu mua sắm công Thứ hai: Khái quát về sự phát triển của pháp luật Việt Nam trong thời gian qua, đồng thời hệ thống hóa các quy định hiện hành để từ đó đưa ra bức tranh toàn cảnh về pháp luật đấu thầu mua sắm công Thứ ba: Đối chiếu các quy định của pháp luật hiện hành với thực tiễn để phân tích, đánh giá làm rõ ưu điểm và hạn chế của các quy định và hoạt động thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công. .. gói thầu cho bên mời thầu, theo đó thì đấu thầu mua sắm công chỉ có hai hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế, còn các hình thức như chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp… không phải là hình thức lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực đấu thầu mua sắm công Nhưng ở một số nước, khái niệm đấu thầu mua sắm công được mở rộng hơn với cách hiểu đấu thầu là hình thức lựa chọn nhà thầu ... VỰC ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG CỦA CỘNG HÒA PHÁP VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM 58 3.1 Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật lĩnh vực đấu thầu mua sắm công Cộng. .. định đấu thầu mua sắm công Cộng hòa Pháp 62 3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật tổ chức thực thi pháp luật đấu thầu mua sắm công Việt Nam 75 3.2.1 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật đấu thầu. .. trạng pháp luật đấu thầu mua sắm công Việt Nam thực tiễn áp dụng - Chương 3: Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật lĩnh vực đấu thầu mua sắm công Cộng hòa Pháp số kiến nghị hoàn thiện pháp luật đấu thầu