Chế độ pháp lý về quản trị công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp

127 1.9K 20
Chế độ pháp lý về quản trị công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp

Đang tải... (xem toàn văn)

Tài liệu hạn chế xem trước, để xem đầy đủ mời bạn chọn Tải xuống

Thông tin tài liệu

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRẦN LƯƠNG ĐỨC CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP CHUYÊN NGÀNH: Luật Kinh tế MÃ SỐ: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS NGUYỄN NHƯ PHÁT HÀ NỘI - NĂM 2006 MỤC LỤC MỞ ĐẦU Trang Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN .................................................................................................................. 1 1.1 Khái luận chung về công ty cổ phần ........................................................... 1 1.1.1 Sự hình thành và phát triển của công ty cổ phần ........................................ 1 1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của công ty cổ phần ................................................... 4 1.2 Khái quát chung về quản trị công ty cổ phần ........................................ 9 1.2.1 Khái niệm về quản trị công ty cổ phần ..................................................... 9 1.2.2 Sự cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật quan hệ quản trị công ty ..... 15 1.2.3 Chế độ pháp lý về quản trị công ty cổ phần trong luật công ty ............... 18 1.3 Những nền tảng pháp lý về quản trị công ty cổ phần .......................... 20 1.3.1 Cổ đông-chủ sở hữu công ty cổ phần ..................................................... 20 1.3.2 Sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý .................................. 24 1.3.3 Tăng cường cơ chế giám sát đối với hoạt động quản lý .......................... 27 1.4 Mô hình quản trị công ty cổ phần trên thế giới ................................... 29 1.4.1 Mô hình quản trị công ty cổ phần của Mỹ .............................................. 29 1.4.2 Mô hình quản trị công ty cổ phần của Đức ............................................. 31 1.4.3 Các khuyến nghị của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) về quản trị công ty ............................................................................................... 33 Chương 2: CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP ..................................................................................................... 41 2.1 Đánh giá chung về quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam .................... 41 2.2 Những hạn chế của chế định quản trị công ty cổ phần trong Luật doanh nghiệp năm 1999 và điểm mới trong Luật Doanh nghiệp 2005 ... 46 2.2.1 Cơ cấu quản trị nội bộ của công ty cổ phần ......................................... 48 2.2.1.1 Đại hội đồng cổ đông ............................................................... 49 2.2.1.2 Hội đồng quản trị...................................................................... 64 2.2.1.3 Giám đốc (Tổng giám đốc) ....................................................... 71 2.2.1.4 Ban kiểm soát ........................................................................... 73 2.2.2 Đảm bảo thực hiện quyền của cổ đông ................................................. 77 2.2.3 Công khai hoá và giám sát các giao dịch có khả năng tư lợi và lợi ích liên quan ........................................................................................... 86 Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM .................................................................................... 92 3.1 Một số quan điểm định hướng hoàn thiện ........................................... 92 3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần ......... 96 KẾT LUẬN .......................................................................................... .............. 105 TÀI LIỆU THAM KHẢO MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài: Quản trị công ty là vấn đề thiết yếu để đảm bảo cho sự tồn tại và phát triển của công ty. Sự thành bại của một công ty luôn lệ thuộc vào cách thức tổ chức, và quản lý nội bộ của công ty. Một bộ máy công ty đơn giản, gọn nhẹ, linh hoạt với sự phân công rành mạch chức năng nhiệm vụ, quyền hạn đồng thời phối hợp ăn khớp, đồng bộ hoạt động của các bộ phận khác, thiết lập được cơ chế giám sát và giảm thiểu mâu thuẫn trong nội bộ là một trong những đảm bảo quan trọng cho hiệu quả kinh doanh của công ty. Công ty cổ phần là một trong những loại hình công ty có lịch sử hình thành và phát triển khá lâu đời trên thế giới, nhưng ở Việt Nam do những điều kiện hoàn cảnh kinh tế xã hội nhất định nên loại hình này gần đây mới được một số nhà đầu tư quan tâm. Chính vì vậy, sự hiểu biết về vấn đề quản trị công ty còn rất nhiều hạn chế về mặt lý luận và thực tiễn. Với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 1999 và sau đó là Luật doanh nghiệp 2005 các vấn đề có liên quan đế quản trị công ty đã được hoàn thiện một bước. Tuy nhiên việc hiểu và vận dụng đúng các quy định của pháp luật về công ty cổ phần ở Việt Nam là một vấn đề không đơn giản. Trong pháp luận về công ty cổ phần, các quy định của pháp luật có liên quan đến quản trị công ty cổ phần, xung đột quyền lợi và giải quyết mâu thuẫn giữa bộ phận hợp thành công ty là một trong những chế định quan trọng, nó chi phối quá trình hình thành, phát triển hay chấm dứt sự hoạt động của công ty. Việc nghiên cứu Đề tài “ Chế độ pháp lý về quản trị công ty cổ phần theo Luận doanh nghiệp” sẽ đem lại ý nghĩa sau: - Tạo điều kiện thúc đẩy và nâng cao hiệu quả chung của toàn công ty thông qua việc tạo ra và duy trì các đòn bẩy khuyến khích người trong nội bộ công ty tối đa hoá lợi tức, tài sản và tăng trưởng năng suất lao động - Hạn chế người trong nội bộ công ty lạm dụng quyền lực đối với các nguồn lực của công ty dưới các hình thức như tham ô, bòn rút nguồn lực của công y nhằm sử dụng riêng cho các lợi ích cá nhân hặc làm thất thoát đáng kể những nguồn lực do công ty kiểm soát - Cung cấp các công cụ giám sát các hành vi của người quản lý đảm bảo trách nhiệm của họ và tạo sự bảo hộ với chi phí hợp lý đối với lợi ích của các nhà đầu tư và của xã hội trước những người quản lý công ty. 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài Từ trước tới nay đã có nhiều công trình nghiên cứu về công ty cổ phần ở những giác độ khác nhau. Ở Việt nam đã có nhiều công trình nghiên cứu, báo cáo khoa học về công ty cổ phần như “ Công ty cổ phần và thị trường chứng khoán” của TS Ngô Văn Quế; “ Công ty cổ phần và chuyển doanh nghiệp nhà nước thành công ty cổ phần” của TS Đoàn văn Hạnh; “ Luật doanh nghiệp – Vốn và quản lý trong công ty cổ phần” LS Nguyễn Ngọc Bích…Những công trình này đã có những đóng góp to lớn về mặt khoa học, tuy nhiên đề tài đó chỉ tập trung vào phân tích các vấn đề có tính nguyên tắc về công ty cổ phần như thủ tục thành lập, cơ cấu tổ chức quản lý, quyền và nghĩa vụ của cổ đông. Theo đó vấn đề quản trị nội bộ công ty cổ phần đã được đề cập ở mức độ ít nhiều nhưng chỉ dừng lại ở mức độ khái quát. Chính vì vậy luận văn sẽ đi sâu nghiên cứu phân tích các vấn đề có liên quan đến việc quản trị nội bộ trong công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp hiện nay, làm rõ mối quan hệ và sự tác động ảnh hưởng lẫn nhau của các bộ phận cấu thành công ty trong đó đề cập đến việc: Quyền và nghĩa vụ cổ đông; đối xử công bằng với cổ đông; minh bạch hoá thông tin trong công ty; Hội đồng quản trị; quản lý điều hành và cơ chế giám sát trong công ty. 3. Mục đích nghiên cứu Trên cơ sở quan điểm, đường lối của Đảng và nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN, kết hợp với thực tiễn xây dựng và áp dụng pháp luật về công ty cổ phần ở Viêt Nam, mục đích nghiên cứu của đề tài nhằm phân tích và luận giải cơ sở lý luận và thực tiễn về quản trị nội bộ trong công ty cổ phần mà cụ thể đó là việc phân chia quyền lực giữa các bộ phận trong công ty cổ phần ở nước ta. Đồng thời trên cơ sở so sánh, tham khảo cơ chế quản trị nội bộ trong mô hình của một số mô hình công ty cổ phần trên thế giới để đánh giá, đưa ra những vấn đề đã làm được và những tồn tại, cần thay đổi trong cách thức quản trị nội bộ của công ty cổ phần ở nước ta. 4. Phạm vi nghiên cứu Với mục đích nêu trên đề tài tập trung nghiên cứu các vấn đề có liên quan đến quản trị công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật doanh nghiệp năm 2005, về phân chia quyền lực trong công ty giữa Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Ban kiểm soát, cơ chế xác lập và đảm bảo thực hiện quyền của cổ đông. Đồng thời đề tài cũng đi sâu vào phân tính mối quan hệ qua lại giữa các cơ quan trong việc thực thi quyền hạn của mình, cơ chế giám sát giữa các cơ quan này trong việc quản lý và điều hành công ty. 5. Phương pháp nghiên cứu. Luận văn được thực hiện trên cơ sở lý luận là các nguyên tắc và phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin, quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam và nhà nước ta về hội nhập kinh tế, về tiếp thu có chọn lọc tinh hoa của các nước phù hợp với tình hình thực tế của Việt Nam. Luận văn sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh, đối chiếu các quy phạm thực định về quản trị công ty cổ phần trong Luật doanh nghiệp với pháp luật liên quan của các nước để lý giải cho các vấn đề nêu trong luận văn và đề xuất các giải pháp hoàn thiện. 6. Những đóng góp khoa học của đề tài. Kể từ khi có hiệu lực, Luật doanh nghiệp 1999 được đánh giá là bước đột phá trong cải cách kinh tế nói chung và cải thiện môi trường kinh doanh nói chung ở Việt Nam. Tuy nhiên sau một thời gian thực hiện, các chế định có liên quan đến cơ chế quản trị công ty cổ phần đã bộc lộ nhiều bất cập. Quyền hạn và nghĩa vụ của các cơ quan trong công ty chưa được quy định một cách cụ thể, thiếu cơ chế kiểm tra giám sát trong quá trình quản lý điều hành doanh nghiệp, chưa bảo vệ quyền lợi của cổ đông, chưa giải quyết một cách thấu đáo triệt để mối quan hệ quan lại giữa các bộ phận của công ty trong quản trị nội bộ, cũng chưa giải quyết triệt để xung đột lợi ích, quyền hạn giữa những cơ quan này. Chính vì vậy nội dung của đề tài sẽ đưa ra những vấn đề mới sau: - Nghiên cứu một các có hệ thống và luận giải trên cơ sở lý luận và thực tiễn các quy định của Luật doanh nghiệp về việc phân chia quyền lực trong công ty cổ phần, các vấn đề có liên quan đến quản trị công ty cổ phần. - Chỉ ra những tồn tại, những bất cập các quy định quản trị công ty cổ phần trong Luật doanh nghiệp 1999, đồng thời phân tích các điểm mới trong chế định quản trị công ty cổ phần trong Luật doanh nghiệp 2005. - Đưa ra một số kiến nghị về phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về cơ cấu tổ chức, về cơ chế quản trị công ty cổ phần ở nước ta. 7. Kết cấu của đề tài Đề tài được xây dựng phù hợp với mục đích, nhiệm vụ và phạm vi nghiên cứu được bố cục như sau: Luận văn gồm có ba phần: Mở đầu, phần nội dung chính và kết luận. Phần nội dung chính chia làm ba chương - Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về quản trị công ty cổ phần - Chương 2: Chế độ pháp lý về quản trị công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp. - Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam Do kiến thức còn hạn chế, có những khó khăn khách quan nhất định trong quá trình nghiên cứu nên đề tài khó tránh khỏi những thiếu sót. Mong nhận được sự đóng góp chân tình của quý thầy cô, để đề tài được hoàn thiện hơn. Sau cùng, tôi xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến PGS.TS Nguyễn Như Phát, người hướng dẫn khoa học đã chỉ bảo tận tình cho tôi trong quá trình thực hiện luận văn này, cùng với quý Thầy cô giáo Khoa Luật-ĐH Quốc gia Hà Nội đã dày công vun đắp kiến thức cho tôi trong thời gian vừa qua. Đồng thời, tôi xin gửi lời cám ơn sâu sắc đến gia đình, người thân, bạn bè đã giúp đỡ tôi hoàn thành bản luận văn này. Hà Nội, tháng 8 năm 2006. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1. Khái luận chung về công ty cổ phần 1.1.1 Sự hình thành và phát triển của công ty cổ phần Như bất kỳ một hiện tượng kinh tế nào khác, công ty ra đời, tồn tại và phát triển trong những điều kiện kinh tế xã hội nhất định. Các công ty với tư cách pháp nhân độc lập cùng với các thành viên có chế độ trách nhiệm hữu hạn xuất hiện với số lượng lớn từ năm 1870. Nhưng những mầm mống của một công ty hiện đại có thể nhận thấy trong việc thừa nhận trách nhiệm hữu hạn ở Luật Lamã, các công ty thương mại và ngân hàng ở thế kỷ XIV, các công ty ở Anh thế kỷ XVII. Một trong những công ty cổ phần đầu tiên được biết đến là ở Anh năm 1600 tên là East India Company (Công ty Đông Ấn) công ty này là sự phối kết hợp giữa chính quyền và các thương gia để chinh phục những vùng đất mới được khám phá, phục vụ cho chủ nghĩa thực dân ở Châu Âu. Mặc dù xuất hiện sớm như vậy nhưng cho đến tận đầu thế kỷ XIX loại hình công ty cổ phần vẫn còn rất hiếm. Chính quá trình tập trung tư bản, đặc biệt là sự bùng nổ của cách mạng công nghiệp vào khoảng giữa thế kỷ XIX làm cho loại hình công ty cổ phần phát triển mạnh. Sự ra đời của công ty nói chung, công ty cổ phần nói riêng đã làm phát sinh nhu cầu cần phải có pháp luật điều chỉnh đối với nó. Luật công ty nhìn chung gắn liền với sự phát triển của các quan hệ thương mại, các quy định về hợp đồng và vay nợ. Năm 1807, Pháp thiết lập nền tảng cho công ty bằng hội 1 hợp tư cổ phần được điều chỉnh bằng Bộ luật Thương mại, thể hiện quan điểm tự do hoạt động kinh doanh. Mặc dù vậy, việc thành lập công ty vẫn cần giấy phép của Nhà nước. Năm 1863, Pháp ban hành luật Công ty trách nhiệm hữu hạn. Lúc này việc công ty ra đời ở Pháp cũng như tại các nước khác không cần đến giấy phép của Nhà nước, mà thay vào đó Nhà nước chỉ đưa ra những quy định bắt buộc, các công ty có nghĩa vụ đăng ký theo quy định của pháp luật. Đức là một trong những nước mà ở đó xuất hiện công ty sớm, do vậy pháp luật về công ty khá hoàn thiện. Luật Công ty cổ phần đầu tiên của Đức được ban hành năm 1870. Tại Anh, cuối thế kỷ XVI, thương mại phát triển mạnh mẽ, các doanh nhân kinh doanh theo kiểu làm ăn riêng hoặc góp vốn cùng hoạt động. Đến năm 1844, Quốc hội Anh cho ra đời luật về công ty cổ phần, sang năm 1855 thì có luật về tính trách nhiệm hữu hạn, cuối cùng hai luật này sáp nhập làm một vào năm 1862. Luật công ty của Mỹ chịu ảnh hưởng phần lớn luật của Anh do nguồn gốc hình thành nước Mỹ, vì vậy nó khá giống với luật công ty của Anh. Hiện nay trên thế giới tồn tại hai hệ thống pháp luật công ty, đó là: hệ thống pháp luật công ty châu Âu lục địa và hệ thống pháp luật công ty AnhMỹ. So sánh giữa hai hệ thống pháp luật công ty này thì công ty của các nước Pháp và Đức bị luật quy định chặt chẽ hơn và không được mềm dẻo, uyển chuyển như công ty theo luật của Anh, Mỹ. Nếu như công ty cổ phần ra đời và phát triển ở các nước tư bản khá sớm thì ở Việt Nam lại xuất hiện tương đối muộn. Thời Pháp thuộc, do Việt Nam là thuộc địa của Pháp nên có thời kỳ Luật Thương mại của Pháp được áp dụng trên từng vùng lãnh thổ khác nhau của Việt Nam. Thời kỳ này có nhiều loại công ty được tổ chức dưới hình thức các hội buôn. Đó là hình thức công ty đơn giản. Luật lệ về công ty được quy định lần đầu tiên tại Việt Nam trong “Dân luật được thi hành tại các Toà án Bắc kỳ năm 1913, trong đó có nói về 2 hội buôn. Đạo luật này chia các công ty (hội buôn) ra làm hai loại: Hội người và Hội vốn. Trong hội người chia thành Hội hợp danh (công ty hợp danh), Hội hợp tư (công ty hợp vốn đơn giản) và Hội đồng lợi. Trong Hội hợp vốn chia thành Hội vô danh (công ty cổ phần) và Hội hợp cổ (công ty hợp vốn cổ phần đơn giản). Trong luật này không có công ty trách nhiệm hữu hạn. Cũng trong thời kỳ này, khoảng năm 1944, chính quyền Bảo Đại xây dựng Bộ luật thương mại Trung phần. Sau 1954, đất nước chia làm hai miền. Ở miền Bắc bắt đầu xây dựng nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung với hai thành phần kinh tế chủ yếu là quốc doanh và tập thể. Thời kỳ này có khái niệm về công ty nhưng công ty không được hiểu theo đúng bản chất pháp lý của nó. Hay có thể nói trong cơ chế quản lý kinh tế tập trung không tồn tại các công ty cũng như luật về công ty. Từ năm 1986, Đảng và nhà nước ta đề ta đường lối phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước. Với việc thừa nhận đa hình thức sở hữu, ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân trong Hiến pháp 1992 đã mở đường cho sự ra đời các loại hình doanh nghiệp. Năm 1990 Quốc hội ban hành Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân. Đây là cơ sở pháp lý cho việc thành lập công ty nói chung và công ty cổ phần nói riêng. Cả hai đạo luật trên đã được bổ sung, sửa đổi một lần vào năm 1994 nhưng vẫn chưa khắc phục được những thiếu sót, bất cập. Để đáp ứng sự phát triển nhanh chóng của hoạt động kinh doanh, ngày 12/6/1999 Quốc hội ban hành Luật Doanh nghiệp, thay thế cho các quy định pháp luật về công ty trước đó, tạo khung pháp lý vững chắc hơn cho hoạt động kinh doanh trong điều kiện nền kinh tế thị trường. Tuy vậy, trước yêu cầu nội tại để đẩy nhanh phát triển kinh tế, yêu cầu toàn cầu hoá và hội nhập quốc tế hệ thống pháp luật về doanh nghiệp nói trên đã bộc lộ những khiếm khuyết không còn phù hợp, do đó Quốc hội đã thông qua Luật doanh nghiệp 3 năm 2005 vào ngày 29/11/2005 đây là khung pháp lý quan trọng trong việc tổ chức hoạt động của các loại hình doanh nghiệp nói chung và của công ty cổ phần nói riêng đáp ứng tình hình phát triển mới. 1.1.2. Khái niệm, đặc điểm công ty cổ phần Hoạt động sản xuất kinh doanh trong nền kinh tế thị trường vô cùng phong phú đa dạng, vì vậy có rất nhiều loại hình liên kết thành lập công ty. Người ta có thể phân loại công ty theo nhiều tiêu chí khác nhau nhưng nói chung, xét theo tiêu chí về tính chất của sự liên kết, công ty thường được chia thành hai nhóm cơ bản là các công ty đối nhân và các công ty đối vốn. Khái niệm đối nhân hay đối vốn là tiền đề để xác định tính chất của các quan hệ giữa các thành viên trong công ty về tổ chức quản lý công ty. Công ty đối nhân là những công ty mà mối quan hệ giữa thành viên trong công ty với nhau cũng như nguyên tắc tổ chức, quản lý công ty được thiết lập hoàn toàn dựa trên cơ sở độ tin cậy về nhân thân của các cá nhân tham gia, sự hùn vốn là yếu tố thứ yếu. Công ty đối nhân có đặc trưng là không có sự tách bạch tài sản thành viên công ty và tài sản công ty. Ngược lại, ở công ty đối vốn, nguyên tắc chủ đạo để xây dựng quan hệ giữa các thành viên công ty và cơ sở để xác định quyền, nghĩa vụ của mỗi thành viên là tỷ lệ vốn góp vào công ty. Với các công ty đối vốn, yếu tố vốn luôn được đặt lên hàng đầu, lấy nó làm nền tảng để hình thành nên nguyên tắc tổ chức quản lý công ty. Đặc điểm quan trọng của loại hình công ty này là công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của công ty. Các thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phần vốn góp của mình đã tham gia vào công ty. Thông thường theo hệ thống Châu Âu lục địa có hai loại công ty đối vốn là công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn, hai loại hình công ty này tồn tại phổ biến ở Châu Âu lục địa và có quy chế pháp lý khác nhau tạo điều 4 kiện dễ dàng hơn cho công chúng phân biệt giữa từng loại, tránh được nhầm lẫn nhưng ngược lại cũng có nhược điểm là không thuận lợi khi cần chuyển đổi hình thức hoạt động. Trong khi đó hệ thống luật Anh - Mỹ luật công ty chỉ đề cập đến loại công ty đối vốn, trong đó thường chia thành công ty mở (Public Corporation) phát hành cổ phiếu rộng rãi trong công chúng và công ty đóng (Close Corporation) không phát hành cổ phiếu ra công chúng, cổ phần được chuyển nhượng hoặc huy động trong nội bộ thành viên. Công ty mở gần giống với công ty cổ phần, còn công ty đóng có đặc điểm gần giống với công ty trách nhiệm hữu hạn trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa. Tuy tên gọi, cách thức tổ chức hoạt động của công ty cổ phần giữa các hệ thống pháp luật nhưng về bản chất thì công ty cổ phần có những đặc điểm chung: - Công ty cổ phần là một tổ chức có tư cách pháp nhân độc lập - Công ty cổ phần chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ bằng tài sản riêng của công ty. Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của công ty trong phạm vi số vốn góp - Vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau được gọi là các cổ phần. Các cổ phần của công ty có thể được tự do chuyển nhượng. - Trong quá trình hoạt động công ty được phát hành các loại chứng khoán để huy động vốn. - Công ty cổ phần có số lượng thành viên rất đông. Ở Việt Nam, Luật công ty 1990 định nghĩa về công ty cổ phần như sau: "Công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn, gọi chung là công ty, là doanh nghiệp trong đó các thành viên cùng góp vốn, cùng chia nhau lợi nhuận, cùng chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp và chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn của mình góp vào công ty" 5 (Điều 2), và khái niệm “doanh nghiệp” được hiểu là: “đơn vị kinh doanh được thành lập nhằm mục đích chủ yếu là thực hiện các hoạt động kinh doanh” (Điều 3). Đây là định nghĩa chung về công ty. Để xác định thế nào là công ty cổ phần chúng ta phải căn cứ vào cơ sở pháp lý là điều 30 Luật Công ty. Cách định nghĩa này tạo cho người đọc một cách hiểu không chính xác về mặt khái niệm và không toàn diện về bản chất của công ty cổ phần. Khắc phục những nhược điểm trên của Luật Công ty 1990, trên cơ sở kế thừa những quy định về Công ty cổ phần trong Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đưa ra khái niệm về Công ty cổ phần tại Điều 77 như sau: “Công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó: a, Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần; b, Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa c, Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp; d, Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật này.” Thuật ngữ “doanh nghiệp” được giải thích tại Điều 3 khoản 1 là: “tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”. 6 Như vậy việc định nghĩa công ty cổ phần của Luật Doanh nghiệp là khá đầy đủ và rõ ràng cả về mặt hình thức và nội dung. Từ khái niệm này, theo pháp luật Việt Nam, ta có thể hiểu công ty cổ phần có những đặc điểm sau Thứ nhất: công ty cổ phần là tính chất đối vốn trong công ty. Công ty cổ phần thường có số lượng thành viên đông, với nhiều bộ phận dân cư, tầng lớp xã hội, trình độ hiểu biết khác nhau trong xã hội. Các yếu tố thuộc về nhân thân của người góp vốn không phải là điều kiện để trở thành thành viên của công ty. Điều mà công ty quan tâm hơn cả là số vốn họ góp vào công ty là bao nhiêu, góp với tư cách gì và góp bằng tài sản như thế nào. Đây là điều khác biệt dễ nhận thấy nhất giữa công ty cổ phần với các công ty đối nhân. Cũng như công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn là một loại hình của công ty đối vốn, nhưng mang nhiều đặc điểm của công ty đối nhân nhưng cơ sở thiết lập mối quan hệ giữa các thành viên công ty không chỉ căn cứ vào phần vốn góp của thành viên mà còn dựa trên mối quen biết giữa các thành viên trong công ty. Trong khi đó, ở công ty cổ phần, việc thành lập công ty cũng như tổ chức quản lý công ty hoàn toàn dựa trên sự góp vốn của thành viên công ty, và các thành viên này không nhất thiết là quen biết nhau. Với sự thể hiện tính chất đối vốn rõ rệt như vậy, công ty cổ phần thường được tham gia của rất nhiều cá nhân, tổ chức trong xã hội với số vốn huy động hiệu quả hơn so với các mô hình công ty khác. Thứ hai: công ty cổ phần là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân. Tư cách pháp nhân của công ty được bắt đầu từ thời điểm công ty được đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền. Là tổ chức kinh doanh có tư cách pháp nhân nên Công ty cổ phần nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập, có nghĩa là công ty có thể trở thành nguyên đơn hoặc bị đơn, thiết lập những quan hệ khác nhân danh chính bản thân công ty. Và điều quan trọng hơn cả là công ty có tài sản độc lập với tài 7 sản của cá nhân, tổ chức khác và độc lập, tách bạch với tài sản của mọi thành viên trong công ty. Công ty chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn về các khoản nợ, nghĩa vụ tài sản khác bằng tài sản của công ty. Chế độ trách nhiệm hữu hạn cũng được áp dụng đối với thành viên của công ty, họ chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản của công ty trong phạm vi giá trị phần vốn đã góp vào công ty. Tính chất quan trọng nhất của pháp nhân là sự tồn tại độc lập, tách ra khỏi những người đã bỏ tài sản ra để lập ra nó. Những nhà đầu tư vốn khi cam kết tách một phần tài sản thuộc sở hữu mình thành một phần độc lập (nguyên tắc tách bạch tài sản) để hình thành nên công ty cổ phần thì cũng là lúc nhà đầu tư vốn rút lui khỏi tư cách là chủ sở hữu thực thụ đối với những tài sản mà mình góp để hình thành nên vốn điều lệ. Thay vào đó, các nhà đầu tư vốn sẽ trở thành chủ sở hữu phần vốn góp trong công ty cổ phần [2] đó và được gọi là cổ đông. Thành viên công ty sẽ sở hữu các cổ phần, còn công ty với tư cách pháp lý độc lập sẽ là sở hữu chủ đối với những tài sản đã góp vào công ty. Đây là điểm tiến bộ của Luật Doanh nghiệp khi quy định về sự tách bạch tài sản giữa công ty và thành viên công ty so với Luật Công ty, tạo ra sự ổn định cho cơ cấu vốn của công ty, từ đó bảo đảm cho sự vận hành công ty trong qúa trình hoạt động kinh doanh. Thứ ba Công ty cổ phần phải có ít nhất 3 thành viên tham gia trong suốt qúa trình hoạt động. Là loại hình công ty đặc trưng cho công ty đối vốn, cho nên phải có sự liên kết của nhiều thành viên, vì vậy việc quy định số thành viên tối thiểu phải có đã trở thành thông lệ quốc tế trong lịch sử tồn tại và phát triển của công ty cổ phần. Hơn nữa, pháp luật không hạn chế số lượng thành viên tối đa thông thường công ty có số lượng cổ đông rất lớn, điều này giúp cho công ty cổ phần phát huy khả năng huy động được nguồn vốn đầu tư rộng rãi trong xã hội. 8 Thứ tư: Vốn điều lệ công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. Đây là đặc trưng rất cơ bản của công ty cổ phần. Trong quá trình hoạt động công ty có quyền phát hành chứng khoán ra công chúng để công khai huy động vốn. Thứ năm: Tính tự do chuyển nhượng cổ phần là một đặc trưng chủ yếu của công ty cổ phần so với các loại công ty đối vốn khác. Phần vốn góp của thành viên công ty được thể hiện dưới hình thức cổ phiếu. Thành viên công ty không được trực tiếp rút ra phần vốn đã góp của mình trong công ty, vì vậy khi muốn thu hồi phần vốn đó cổ đông có thể chuyển nhượng cổ phiếu cho người khác. Các cổ phiếu do công ty phát hành được coi là một loại hàng hoá, tài sản nên việc chuyển nhượng cổ phiếu được thực hiện theo quy định pháp luật liên quan. Việc chuyển nhượng cổ phiếu trong công ty cổ phần được thực hiện tương đối dễ dàng. Sự linh hoạt này tạo điều kiện thuận lợi cho người mua cổ phần và khuyến khích việc đầu tư vào công ty. Mặc dù chủ sở hữu cổ phần có thể thay đổi do việc chuyển nhượng cổ phần nhưng vốn điều lệ của công ty vẫn không thay đổi nên công ty cổ phần có thời gian tồn tại liên tục, không phụ thuộc vào chủ sở hữu cổ phần là ai. Có thể nói, công ty cổ phần là một hình thức tập trung vốn mới nhanh chóng và hiệu qủa hơn nhiều so với các mô hình tổ chức kinh doanh khác. Tại Việt Nam, công ty cổ phần là loại hình doanh nghiệp đã và đang ngày càng có vai trò quan trọng trong quá trình phát triển kinh tế, góp phần hoàn thiện cơ chế thị trường có sự quản lý Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa. 1.2 Khái quát chung về quản trị công ty cổ phần 1.2.1 Khái niệm về quản trị công ty Quản trị công ty là một khái niệm hiện nay đang thu hút được nhiều sự quan tâm của nhiều giới nghiên cứu, thực hành khác nhau. Tuy nhiên, nếu đi 9 tìm một quan điểm thống nhất về khái niệm chắc giới nghiên cứu còn tốn nhiều tiền bạc, giấy tờ, thời gian và nhiều thứ khác. Về bản chất “quản trị” hay “quản trị công ty ” là đối tượng nghiên cứu của nhiều lĩnh vực khoa học, đặc biệt là của kinh tế học bởi quản trị hay quản trị công ty là vấn đề về chi phí, về tính hiệu quả trong hoạt động của công ty. Các nghiên cứu của kinh tế học chủ yếu tập trung vào vấn đề quản trị công ty với tính chất là một định chế và tổng thể các nhiệm vụ để chèo lái một hệ thống, hay nói cách khác, tập trung vào các vấn đề chi phí và tính hiệu quả trong hoạt động kinh doanh. Chính vì vậy mà nhiều trường đại học đã có các chương trình đào tạo quản trị hay quản trị doanh nghiệp của mình. Nếu như kinh tế học quan tiếp cận, nghiên cứu khái niệm “quản trị công ty” dưới vấn đề chi phí và tính hiệu quả trong hoạt động kinh doanh thì luật học lại quan tâm đến quản trị công ty ở chủ yếu hai vấn đề, thứ nhất là bảo vệ quyền tự do kinh doanh và hợp đồng, thứ hai là hạn chế rủi ro cho nhà đầu tư và công chúng. Trong khoa học pháp lý, thuật ngữ “quản trị công ty ” được vay mượn từ chữ “Corporate governance”. Thuật ngữ này xuất hiện lần đầu tiên ở Mỹ vào năm 1920 với mục đích làm rõ sự phân chia giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong các công ty hiện đại, khi hình thức sở hữu hiện vật trở thành hình thức sở hữu cổ phần, còn các nhà quản trị chuyên nghiệp thay thế kiểu quản trị gia đình [9,tr.7] Ngày nay, thuật ngữ “Corporate governace” được cả giới khoa học pháp lý và khoa học kinh tế sử dụng phổ biến như một trào lưu mới trong nghiên cứu, cải cách mô hình tổ chức quản lý công ty. Nội hàm của chúng chủ yếu là xoay quanh vấn đề về các thiết chế và các phương pháp về tổ chức doanh nghiệp một cách có hiệu quả vì lợi ích của cổ đông nói riêng và ảnh hưởng 10 của nó tới sự phát triển của toàn xã hội nói chung. Dù chúng có được tiếp cận dưới nhiều góc độ khác nhau. Trong báo cáo đệ trình của nhóm Tư vấn kinh doanh về quản trị công ty (do ông Ira.M.Mi Ustein làm trưởng nhóm) cho rằng: “quản trị công ty là việc công ty áp dụng những phương pháp mang tính nội bộ để quản lý hoạt động của công ty. Nó được thể hiện qua mối quan hệ nội bộ giữa cổ đông, Hội đồng quản trị và nhà quản lý” [50,tr.18], “quản trị công ty được hiểu là cơ cấu các bước quan hệ và trách nhiệm tương ứng giữa một nhóm chủ chốt bao gồm cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị và các nhà quản lý được hình thành nhằm tăng cường khả năng cạnh tranh cần thiết để đạt được mục tiêu chính của công ty” [50,tr.18]. Sh.leifer và Vishny (1997) lại cho rằng: “quản trị công ty là các phương thức mà các nhà đầu tư cấp vốn cho công ty sử dụng và chính nhờ đó mà họ bảo đảm thu được những lợi tức từ khoản đầu tư của họ.” [62,tr.5]. Còn John và Senbet lại quan niệm: “quản trị công ty là cơ chế mà theo đó cổ đông của một công ty thực hiện quyền kiểm soát đối với các thành viên nội bộ nhằm bảo vệ lợi ích của chính họ” [9,tr8]. Raimond.Mallon chuyên viên cao cấp của cơ quan phát triển quốc tế Hoa kỳ thì định nghĩa: “quản trị công ty được hiểu là các quy trình mà qua đó Hội đông quản trị giám sát Tổng giám đốc công ty và những nhà quản lý khác chịu trách nhiệm quản lý công ty hàng ngày, qua đó thành viên Hội đông quản trị chịu trách nhiệm đối với nhà đầu tư, chủ nợ, doanh nghiệp và các bên liên quan khác. Mục đích của quản trị công ty là bảo vệ lợi ích của các bên có liên quan, mà trọng tâm là bảo vệ lợi ích của người góp vốn” [9, tr.8]. Theo Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế OECD “quản trị công ty là một hệ thống các cơ chế, các hành vi quản lý. Cơ chế này xác định việc phân 11 chia quyền, nghĩa vụ giữa cổ đông, Hội đồng quản trị, các chức danh quản lý và những người có lợi ích liên quan; quy định trình tự ban hành các quyết định kinh doanh. Bằng cách này, công ty đã tạo ra cơ chế xác lập mục tiêu hoạt động, tạo ra phương tiện thực thi và giám sát việc thực hiện các mục tiêu đó ” [53, tr.363]. Cụ thể hoá định nghĩa này, OECD đưa ra bộ các nguyên tắc mang tính khuyến nghị về Quản trị công ty nhằm hướng tới bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư, của người có quyền lợi liên quan khác; tăng tính minh bạch và trách nhiệm của Hội đồng quản trị để có thể thu hút được các nguồn lực vào mục đích phát triển kinh tế. Theo Ngân hàng thế giới (WB), quản trị công ty là một hệ thống các yếu tố pháp luật, thể chế và thông lệ quản lý của công ty, nó cho phép công ty có thể thu hút được các nguồn tài chính và nhân lực, hoạt động có hiệu quả, nhờ đó tạo ra các giá trị kinh tế lâu dài cho các cổ đông, trong khi vẫn tôn trọng quyền lợi của những người có lợi ích liên quan và của xã hội. Đặc điểm cơ bản nhất của hệ thống quản trị công ty là: tính minh bạch của các thông tin tài chính kinh doanh và quá trình giám sát nội bộ đối với hoạt động quản lý; đảm bảo thực thi các quyền của tất cả các cổ đông; Thành viên Hội đồng quản trị có thể hoàn toàn độc lập trong việc thông qua các quyết định phê chuẩn kế hoạch kinh doanh tuyển dụng người quản lý, trong việc giám sát tính trung thực và hiệu quả của hoạt động quản lý và trong việc miễn nhiệm người quản lý khi cần thiết. Theo Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB), quản trị công ty bao gồm một hệ thống các quy chế xác định rõ mối quan hệ giữa cổ đông, các chức danh quản lý, các chủ nợ, chính phủ và những người có liên quan khác cũng như hệ thống các cơ chế đảm bảo thực hiện các quy chế trên. 12 Ở Việt Nam, thuật ngữ “quản trị công ty” hầu như còn tương đối xa lạ và mới mẻ đối với cả giới hoạch định chính sách, giới nghiên cứu pháp lý. Khi nghiên cứu về vấn đề này còn có nhiều quan điểm khác nhau. Vì vậy, thuật ngữ này vẫn chưa được sử dụng như một thuật ngữ chính thức và thống nhất về nội dung. Theo luật gia Nguyễn Ngọc Bích, quản trị công ty (tác giả sử dụng từ “lèo lái công ty” – corporate governance) là một tập hợp các cơ chế có liên quan đến việc điều hành và kiểm soát công ty . Nó đề ra cách phân chia quyền hạn và nghĩa vụ giữa các thành viên của công ty bao gồm cổ đông, Hội đồng quản trị, ban giám đốc và những người có lợi ích có liên quan khác[13,tr.255]. Theo tác giả, mục đích chính của quản trị công ty là bảo vệ thích đáng quyền lợi của các cổ đông và đối xử công bằng giữa họ với nhau. Tương tự cách định nghĩa này, Quỹ Mê Kông cho rằng: “quản trị công ty là tập hợp cơ chế nhằm điều khiển và kiểm soát công ty, hệ thống quản trị doanh nghiệp nhằm phân rõ quyền hạn và nghĩa vụ giữa các thành viên trong công ty, bao gồm các cổ đông, Hội đồng quản trị, các cán bộ quản lý và các bên có quyền lợi liên quan khác. Hệ thống quản trị doanh nghiệp cũng thiết lập các quy tắc và quy trình cho việc ra các quyết định về các vấn đề của công ty. Mục tiêu chính của quản trị doanh nghiệp là bảo vệ đầy đủ những lợi ích tốt nhất và sự đối xử công bằng đối với các cổ đông của công ty, vì mục tiêu của công ty nên là tối đa hoá giá trị cổ đông cho tất cả các cổ đông, kể cả cổ đông trong nước và cổ đông nước ngoài”. Cùng quan điểm như vậy, PGS.TS Phạm Duy Nghĩa cho rằng: “quản trị công ty là một tập hợp các cơ chế có liên quan đến điều hành và quản lý công ty, đề ra các phương án phân chia quyền lực giữa các nhân tố tác động đến công ty bao gồm cổ đông, Hội đồng quản trị, bộ máy điều hành và các đối tượng khác (người lao động, chủ nợ, nhà 13 cung cấp, đại lý bao tiêu)” [55]. Rõ ràng với cách tiếp cận như trên thì khái niệm này khá tương đồng với cách định nghĩa của OECD. Ngoài ra khi phân tích vấn đề này, Tiến sĩ Đinh văn Ân- Viện trưởng Viện nghiên cứu kinh tế trung ương cho rằng “Quản trị công ty theo nghĩa hẹp là cơ chế giám sát của chủ sở hữu đối với người quản lý công ty theo những mục tiêu và định hướng đã định. Theo nghĩa rộng hơn, quản trị công ty gắn liền với quyền lợi của chủ sở hữu, của chủ nợ, người cung cấp, người lao động, thậm chí cả khách hàng của công ty. Về mặt tổ chức, quản trị công ty là tập hợp các mối quan hệ giữa chủ sở hữu, Hội đồng quản trị và các bên liên quan nhằm xác định mục tiêu và giám sát việc thực hiện mục tiêu của công ty ” [12]. Điều này cũng có nghĩa là, nếu xem quản trị công ty là một loại quan hệ pháp luật (quan hệ quản trị công ty) thì đó chính là quan hệ pháp luật về tổ chức quản lý công ty. Khi đó, ở khía cạnh khác của khoa học pháp lý, quản trị công ty còn được hiểu như là loại chế định pháp lý, đó là chế định pháp lý về tổ chức công ty. Do vậy, bản chất của quản trị công ty được hiểu như là cơ chế tổ chức quản lý công ty nhằm mục đích hướng tới bảo vệ hữu hiệu lợi ích của chủ sở hữu công ty cũng như lợi ích của toàn xã hội. Tóm lại, từ quá trình phân tích các luận điểm nêu trên, có thể cho chúng ta một cách nhìn khái quát về quản trị công ty dưới góc độ pháp lý như sau: Thứ nhất, theo nghĩa rộng, quản trị công ty là tất cả các quy định, các cơ chế nhằm tổ chức công ty một cách có hiệu quả vì lợi ích của công ty và của xã hội. Theo đó “Quản trị công ty” không liên quan đến hoạt động tác nghiệp, điều hành hoạt động hàng ngày của công ty, chủ yếu chỉ xác định quyền lợi trách nhiệm của các chủ thể quản lý công ty, giám sát công ty cũng như cơ chế đảm bảo thực hiện nó. Cụ thể là xác định rõ nội dung phân chia quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm giữa chủ sở hữu công ty, Đại hội đồng cổ đông, Giám 14 đốc, Ban kiểm soát và những người có liên quan khác của Công ty, đồng thời lập ra các nguyên tắc và thủ tục để ra những quyết định về những vấn đề của công ty. Các thiết chế điều chỉnh quan hệ này được cụ thể hoá trong Luật công ty, Luật thương mại, Luật phá sản, Luật quản trị công ty (ở một số nước) và rải rác ở một số luật có liên quan khác. Thứ hai: ở phạm vi hẹp hơn, quản trị công ty được hiểu như là chế định về quản lý nội bộ công ty. Quản trị công ty điều chỉnh mối quan hệ giữa chủ sở hữu với nhau; giữa họ với bộ máy quản lý điều hành công ty qua đó ngăn chặn sự lạm dụng quyền lực chức vụ, giảm thiểu những rủi ro không cần thiết đối với công ty và chủ sở hữu của công ty, các thiết chế điều chỉnh nó chủ yếu trong các luật về tổ chức kinh doanh (Luật công ty, hay Luật Doanh nghiệp) 1.2.2 Sự cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật quan hệ quản trị công ty Trong bối cảnh cạnh tranh kinh tế toàn cầu hiện nay, khi mà các công ty đã trở thành nguồn sống, chỗ dựa, nơi sinh hoạt cho hàng triệu con người, là xương cốt cho nền tài chính, nền tảng của sự thịnh vượng của mỗi quốc gia. Sự thành công hay thất bại của các công ty với tư cách là một bộ phận xã hội thu nhỏ đó, sẽ ảnh hưởng rất lớn đến vấn đề tăng trưởng kinh tế và đảm bảo ổn định xã hội của mỗi quốc gia cũng như của toàn cầu. Điều này có thể thấy rõ qua sự phá sản của hàng loạt của các xí nghiệp quốc doanh ở Liên Xô và các nước Đông Âu trước kia, sự chao đảo của các Cheabol ở Hàn Quốc cũng như các tập đoàn Enron và Worldcom của Mỹ ngày nay. Xã hội cổ đông càng phát triển thì sự sụp đổ của các công ty càng đè nặng nên những cổ đông nhỏ-những người gửi gắm tích luỹ của đời mình bằng cách mua cổ phần trong công ty này. Từ đó, chúng ta mới thấy được vai trò của pháp luật về quản trị công ty trong đời sống kinh tế xã hội của mỗi quốc gia. 15 Như chúng ta đã biết, để kinh tế tăng trưởng và phát triển thì điều kiện tiên quyết phải kể đến ở đây là vấn đề thu hút và sử dụng hiệu quả mọi nguồn vốn, điều này chỉ được thực hiện khi có chế định quản trị công ty tốt, nhằm bảo vệ quyền lợi của cổ đông, ngăn chặn sự lạm dụng quyền lực của người quản lý, điều hành doanh nghiệp và của chính cổ đông đa số. Vì vậy, sự tồn tại của chế định quản trị công ty là một nhu cầu không thể thiếu được trong việc khai thông nguồn vốn xã hội, phát huy mọi nguồn lực quốc gia, tạo tiền đề để đảm bảo mục tiêu tăng trưởng kinh tế và phát triển xã hội. Ngoài ra, ở các nước có nền kinh tế mới chuyển đổi, thì sự xuất hiện và tồn tại của chế định quản trị công ty còn tạo cơ sở pháp lý để chống lại sự can thiệp không cần thiết của công quyền vào công việc nội bộ của công ty, giúp minh bạch hoá môi trường kinh doanh và hạn chế tham nhũng. Hơn thế nữa, xét dưới góc độ pháp lý, sự ra đời của pháp luật về quản trị công ty là xuất phát từ nhu cầu hiện thực hoá các quyền sở hữu và quyền tự do kinh doanh mà Hiến pháp đã quy định. Dưới giác độ này, pháp luật quản trị công ty giúp giải quyết cơ bản các mâu thuẫn nội tại vốn luôn tiềm ẩn trong bản thân mỗi công ty, đó là mâu thuẫn lợi ích giữa chủ sở hữu công ty và người quản lý- người thừa hành, giữa cổ đông nhiều vốn và cổ đông ít vốn, giữa chủ sở hữu và người có quyền lợi liên quan khác. Vì vậy, sự tồn tại của pháp luật quản trị công ty được coi như một công cụ để đảm bảo sự công bằng, tôn trọng lợi ích thỏa đáng giữa các chủ thể có liên quan. Trong một chừng mực nhất định, pháp luật về quản trị công ty còn là một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động của các nhà đầu tư, hạn chế sự can thiệp trái pháp luật của cơ quan công quyền lên quyền tự do kinh doanh đã được Hiến pháp quy định. Có thể nói, việc điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ quản trị công ty là rất cần thiết và không thể thiếu đối với sự phát triển kinh tế xã hội 16 của quốc gia và ngược lại, bản thân các quan hệ kinh tế cũng đòi hỏi trở lại pháp luật phải tôn trọng những yêu cầu, quy luật phát triển của chúng, đó là: Trước hết, đó là yêu cầu đảm bảo quyền tự chủ kinh doanh của công ty. Đây là một yêu cầu xuất phát từ quyền Hiến định của công dân và là nguyên tắc phát triển của kinh tế thị trường – nguyên tắc tự do kinh doanh. Yêu cầu này đòi hỏi pháp luật không can thiệp quá sâu và quá chi tiết vào các quan hệ nội bộ của công ty. Pháp luật chỉ nên quy định ràng buộc những vấn đề cơ bản mang tính nguyên tắc, xác lập khung pháp lý cho việc quản lý tổ chức công ty, bởi nếu pháp luật can thiệp quá sâu vào các quan hệ này có thể sẽ biến các quy định trở nên cứng nhắc, kém linh hoạt trong việc áp dụng vào thực tiễn. Về mặt lý luận, nguyên tắc cơ bản của việc thiết lập khung pháp lý quản trị công ty là hướng tới hình thành một môi trường quản trị công ty tương ứng với các giá trị xã hội, đó là môi trường cho phép các công ty có thể linh hoạt phản ứng với những biến đổi nhanh chóng của các lực lượng thị trường mà vẫn đảm bảo được các chuẩn mực xã hội và truyền thống văn hoá kinh doanh. Hơn nữa, có thể thấy rằng không có một cơ cấu quản trị nào thích ứng tuyệt đối đối với tất cả các hình thức liên kết hay tất cả cơ cấu sở hữu. Do vậy, mức độ ràng buộc của pháp luật đối với việc tổ chức quản lý công ty cũng phải có sự khác nhau giữa các loại hình công ty, phù hợp với cấu trúc vốn và cơ cấu thành viên của công ty. Có nghĩa là chế định quản trị công ty cần phải đảm bảo tính thích nghi của cơ cấu quản trị công ty với điều kiện tồn tại và phát triển của chúng. Ở yêu cầu thứ hai, đòi hỏi các quy định quản trị công ty cần phải ghi nhận, bảo vệ và tạo điều kiện cho việc thực thi các quyền của chủ đầu tư, bởi suy cho cùng thì sự ra đời và tồn tại của chế định quản trị công ty gắn kiền với nhu cầu huy động vốn, giảm thiểu chi phí và rủi ro cho nhà đầu tư. Vì 17 vậy, đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư là một yêu cầu không thể thiếu trong sự điều chỉnh của pháp luật quản trị công ty. Để giảm thiểu các rủi ro và chi phí quản lý cho nhà đầu tư, đòi hỏi pháp luật về quản trị công ty phải quy đinh rõ quyền hạn, nhiệm vụ và trách nhiệm của các chủ thể quản lý trong cơ cấu quản trị công ty, trong đó đặc biệy chú trọng đến vai trò giám sát của chủ đầu tư và những chủ thể thực hiện chức năng giám sát độc lập khác. Tuy nhiên, cũng cần phải thấy rằng hoạt động giám sát của nhà đầu tư chỉ trở nên hiệu quả khi nhà đầu tư nắm bắt được đầy đủ các thông tin liên quan một cách kịp thời và chính xác. Do vậy, để bảo vệ hữu hiệu quyền lợi của nhà đầu tư, pháp luật không thể không đảm bảo sự minh bạch hoá thông tin cho nhà đầu tư bằng các quy định mang tính ràng buộc. Bên cạnh đó, khi bảo vệ quyền lợi cho các nhà đầu tư, pháp luật quản trị công ty cũng cần nhấn mạnh đến tính công bằng giữa họ với nhau, bởi ít nhiều giữa các nhà đầu tư sẽ xảy ra xung đột lợi ích, vì các nhà đầu tư khác nhau sẽ có những vị thế, lợi ích, mục tiêu, và định hướng đầu tư không hoàn toàn giống nhau. Chỉ có đảm bảo được tính công bằng, pháp luật quản trị công ty mới thực sự trở thành hành lang pháp lý an toàn để thu hút hiệu quả vốn đầu tư. Bên cạnh việc quan tâm và bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư, chế định quản trị công ty cũng cần phải tôn trọng và đảm bảo hài hoà lợi ích của các chủ thể có quyền lợi liên quan. Như chúng ta đã biết, về cơ bản sự thành công của công ty gắn liền với khả năng điều hoà lợi ích giữa giám đốc, thành viên hoạt Hội đồng quản trị, các chức danh quản lý cao cấp khác và người lao động với lợi ích của chủ đầu tư, thù lao dựa trên hiệu quả lao động được coi là công cụ hữu hiệu để đạt được mục tiêu này. Ở khía cạnh này, chế định quản 18 trị công ty cần tạo ra một khuôn khổ mang tính hợp đồng để khuyến khích nỗ lực của các nhân lực chủ chốt trong công ty. Các quy định này vì thế không nên hạn chế sự mềm dẻo trong việc điều hoà lợi ích giữa chủ đầu tư và những nhà quản lý cấp cao và người thụ hưởng khác. Sự hạn chế quá mức có thể làm xói mòn tinh thần kinh doanh và ảnh hưởng không tốt đến hiệu quả hoạt động của công ty. Bên cạnh đó, các quy định của pháp luật cần hạn chế sự lạm dụng thái quá quyền khởi kiện của chủ đầu tư ảnh hưởng xấu đến hoạt động quản lý công ty. Vì vậy, pháp luật quản trị công ty cần bảo đảm hài hoà lợi ích của các chủ thể liên quan bên cạnh việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư. Tóm lại, chế định quản trị công ty có một vị trí rất quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế, nó được coi như một công cụ hỗ trợ, bảo vệ lợi ích của các nhà đầu tư, của xã hội; cung cấp các công cụ quản lý nền tảng nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động chung của công ty, tạo đòn bẩy kích thích sử dụng nguồn lực hiệu quả cho mục tiêu phát triển. 1.2.3 Chế độ pháp lý về quản trị công ty cổ phần trong luật công ty. Về mặt lý luận, Luật công ty (Luật doanh nghiệp) là luật mang tính tổ chức. Trong hệ thống pháp luật của nhiều nước cho thấy, luật công ty chủ yếu là quy định về tổ chức công ty. Hiện nay trên thế giới tồn tại hai hệ thống pháp luật về công ty là hệ thống pháp luật Anh-Mỹ và hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa. Tuy nhiên “bất luật thuộc hệ thống pháp luật nào, luật công ty đều là tổng hợp các quy phạm điều chỉnh các quan hệ phát sinh trực tiếp trong quá trình thành lập, tổ chức hoạt động, phát triển và kết thúc hoạt động của công ty”[75,tr.14]. “Luật về công ty thường quan tâm đến sự ra đời, cơ chế đại diện, tổ chức quản lý, các quyền, nghĩa vụ và giải thể các tổ chức này” [53,tr.250][40,tr.1]. 19 Ở giác độ quản trị công ty, khi nghiên cứu về vấn đề này tác giả Henry Hansmann & Reinier Kraakman cho rằng: “ Luật về công ty kinh doanh về cơ bản được soạn thảo để tạo thuận lợi cho việc tổ chức các công ty thuộc sở hữu của nhà đầu tư. Luật công ty kinh doanh mọi nơi đều quy định việc phân bổ quyền kiểm soát công ty và quyền được hưởng thu nhập của các nhà đâù tư như một nguyên tắc tuỳ nghi” [40,tr.4]. Hay theo Giáo sư Chisistoph Van Der Elts, Đại học Ghent Vương quốc Bỉ “Luật công ty chủ yếu quy định những vấn đề nội bộ công ty”. Tương tự như vậy, theo TS Nguyễn Lan Hương – Khoa Luật ĐH Quốc gia Hà Nội “Luật công ty ở các nước thường đề cập tới quản trị công ty dưới góc độ xây dựng hệ thống quản trị nội bộ có hiệu quả để thực hiện mục đích tối cao là tăng cường lợi ích của cổ đông” [47,tr.11]. Như vậy, có thể nói, trong giới hạn của luật công ty, chế định pháp lý về quản trị công ty nhằm mục đích trước hết là đảm bảo cho việc khai thác công ty một cách có hiệu quả phục vụ quyền lợi cho nhà đầu tư mà trong đó mối liên hệ bên trong của công ty (giữa Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, cá nhân điều hành, cơ chế giám sát của cổ đông, thể thức ra quyết định…) giữ vai trò quan trọng nhất. Nếu như xem xét khái niệm quản trị công ty với nghĩa rộng như đã trình bày thì chế độ pháp lý về quản trị công ty không chỉ đơn thuần được ghi nhận trong Luật công ty mà còn được ghi nhận ở nhiều văn bản pháp luật khác như Luật phá sản; Luật tín dụng, Luật hợp đồng; Luật chứng khoán. Tuy nhiên khi xem xét khái niệm “quản trị công ty” theo nghĩa hẹp thì: “chế độ pháp lý về quản trị công ty là một hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh mối quan hệ tổ chức quản lý nội bộ của công ty được giới hạn trong Luật công ty (hay Luật doanh nghiệp)”. Đây cũng chính là quan hệ cơ bản của quản trị công ty nói chung và của công ty cổ phần nói riêng; làm cho Luật công ty trở thành 20 luật cơ bản về quản trị công ty. đồng thời đây cũng chính là giới hạn nghiên cứu của đề tài. Với vai trò là chế định quan trọng về quản trị công ty nói chung và quản trị công ty cổ phần nói riêng, Luật công ty bao gồm những nội dung sau: - Cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành, giám sát hoạt động của công ty - Quyền và nghĩa vụ của cổ đông, cơ chế đảm bảo thực hiện các quyền đó - Quyền hạn và trách nhiệm của người quản lý, điều hành doanh nghiệp - Cơ chế giám sát các hành vi của người quản lý nhằm hạn chế sự lạm dụng quyền lực đối với nguồn lực của công ty vì mục đích tư lợi - Quy trình và thể thức ra quyết định của công ty. 1.3 Những nền tảng pháp lý về quản trị công ty cổ phần 1.3.1 Cổ đông – chủ sở hữu trong công ty cổ phần Tài sản là cơ sở vật chất không thể thiếu được để các công ty có thể tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh. Song không phải nguồn tài sản của công ty (đặc biệt là những công ty có tư cách pháp nhân) tự có, tự hình thành mà nguồn tài sản này bao giờ cũng có nguồn gốc từ hành vi góp vốn của các cổ đông. Chính vì vậy có thể nói, sự ra đời của công ty cổ phần luôn gắn liền với hành vi góp vốn của các cổ đông, đổi lại với hành vi góp vốn của mình các cổ đông được hưởng quyền từ công ty. Sau khi góp vốn thì cổ đông không còn sở hữu trực tiếp đối với tài sản đã góp vào công ty mà chính công ty cổ phần- với tư cách là một pháp nhân mới là chủ thể có quyền sở hữu trực tiếp đối với tài sản được góp vốn đó. Hay nói cách khác quyền sở hữu đối với tài sản của cổ đông đã biến đổi thành quyền sở hữu cổ phần, cổ đông không 21 được quyền định đoạt đối với những tài sản thực tế mình đã góp mà chỉ có thể dựa vào các quy định của pháp luật về công ty, điều lệ và với tư cách là cổ đông để đề xuất những yêu cầu về quản lý. Đối tượng tài sản mà cổ đông có quyền chi phối đã chuyển thành dạng giá trị tài sản. Tuy nhiên, sự sở hữu tài sản trực tiếp của pháp nhân –Công ty cổ phần cũng chỉ mang tính tương đối, không làm mất đi vai trò trọng yếu của cổ đông trong quan hệ quản trị công ty bởi sở hữu của pháp nhân là loại sở hữu “phái sinh” trực tiếp từ sự sở hữu tài sản của cổ đông được hình thành thông qua hành vi góp vốn cổ phần. Hành vi chuyển giao tài sản (góp vốn) của cổ đông vào pháp nhân công ty là sự tiếp chuyển từ hình thức sở hữu “vật quyền” sang hình thức sở hữu “giá trị” hay sở hữu “phần vốn góp” “Phần vốn góp là kết quả của sự phân thân về giá trị của tài sản góp vốn vào công ty. Phần vốn góp là tài sản của người góp vốn , tài sản đem góp vốn lại thuộc sản nghiệp của công ty”[8], hay một số học giả còn gọi đó là sự “dịch quyền” hay “sự tách lớp quyền tài sản” [53,tr.147]. Chính vì vậy, cổ đông vẫn đóng vai trò là chủ sở hữu đối với giá trị vốn góp hay chủ sở hữu một phần giá trị công ty tương ứng với phần vốn góp đó. Với tư cách là chủ sở hữu công ty, cổ đông vẫn có những quyền quan trọng của chủ sở hữu trong việc quyết định vấn đề quan trọng của công ty trong đó có cả vấn đề tổ chức quản lý và quyết định liên quan đến sự sống còn của công ty. Còn công ty vẫn phải hành xử trong phạm vi điều lệ và chịu sự giám sát của cổ đông thông qua cơ cấu quyền lực trong công ty. Điều này dễ dàng nhận thấy vai trò quyết định của Đại hội đồng cổ đông- cơ quan đại diện cho cổ đông. Đây được coi là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, có quyền quyết định những vấn đề quan trọng của công ty. Chính vì vậy, cổ đông – chủ sở hữu của công ty được coi là là cội nguồn cho quyền lực trong công ty cổ phần hiện đại. 22 Bên cạnh đó, mục đích chế định quản trị công ty cổ phần là nhằm đảm bảo quyền kiểm soát công ty của cổ đông (chủ sở hữu) thông qua cơ chế giám sát hoạt động quản lý, điều hành. Do vậy, việc xây dựng một mô hình quản trị là nhằm hướng tới mục tiêu bảo đảm quyền giám sát của cổ đông. Tuy nhiên, không có một mô hình quản trị phù hợp với các công ty cổ phần mà điều đó còn tuỳ thuộc vào cơ cấu sở hữu trong công ty cổ phần đó Theo Tiến sỹ Rolf E.Breuer, phát ngôn viên một Ngân hàng của Đức thì: một trong những yếu tố căn bản quyết định cấu trúc quản trị công ty chính là cơ cấu quyền sở hữu [18]. Tuỳ theo những đặc điểm của cơ cấu sở hữu sẽ tồn tại những mô hình quản trị khác nhau, tuy nhiên không có một cơ cấu liên kết sở hữu nào thích hợp một cách tuyệt đối với các loại hình công ty trong những điều kiện kinh doanh khác nhau. Đối với những công ty cổ phần phát hành chứng khoán để huy động vốn từ công chúng (công ty niêm yết) thì số lượng cổ đông thường là rất đông và thường không quen biết nhau. Đối với cổ đông trong các công ty này, dường như họ quan tâm đến sự gia tăng có thể có của cổ tức hay cổ phiếu của công ty lên giá hơn là bỏ thời gian tham gia vào công việc quản lý. Chính vì vậy, các cổ đông đã trao toàn quyền quản lý công ty cho Hội đồng quản trị do mình bầu ra để thực hiện việc quản lý công ty, còn mình chỉ thực hiện quyền thông qua việc bầu thành viên Hội đồng quản trị và quyết định những vấn đề quan trọng nhất của công ty. Việc này đã dẫn đến nguy cơ các nhà quản lý lạm dụng quyền quản lý để gây thiệt hại cho cổ đông của công ty. Vì vậy, để bảo vệ quyền lợi cho cổ đông, cần có một cơ chế giám sát nhà quản lý, cơ chế cung cấp thông tin cho cổ đông. Nếu không các cổ đông trong công ty có thể “bỏ phiếu bằng cả hai chân” tức là họ bán cổ phiếu của mình đi khi mà công ty hoạt động không như mong đợi. Điều này hoàn toàn có thể chứng minh bởi thực tiễn ở những nước có thị trường chứng khoán phát triển thì chính những thông tin thị trường, giá cổ phiếu, hoạt động 23 giao dịch mua bán chứng khoán sẽ gây sức ép mạnh mẽ tới hoạt động quản trị công ty. Chính vì vậy, ở những công ty này nhu cầu về minh bạch thông tin cao hơn các loại hình công ty khác, đồng thời cơ cấu quản trị công ty cũng đòi hỏi phải chặt chẽ, chuyên môn hoá cao hơn nhằm đảm bảo sao cho cổ đông có thể kiểm soát được hoạt động của cơ quan quản lý công ty, lựa chọn được thành viên Hội đồng quản trị có đủ độc lập tương đối để giám sát hiệu quả hoạt động của Ban giám đốc. Ngược lại, ở những công ty cổ phần không phát hành (hay cơ cấu sở hữu khép kín-điển hình của các DNNN được cổ phần hoá, hay các công ty cổ phần tư nhân ở Việt Nam hiện nay) số lượng cổ đông thường không nhiều, thông thường trong đó có một số cổ đông kiểm soát nắm giữ số lượng lớn cổ phần của công ty và tham gia vào Hội đồng quản trị hoặc thành viên điều hành của công ty. Đối với công ty này cơ cấu quản trị không chặt chẽ như công ty niêm yết nêu trên và các quy định và nguyên tắc về quản trị công ty sẽ khác đi. Trong trường hợp này trọng tâm của quản trị công ty là ngăn chặn tình trạng cổ đông kiểm soát được hưởng lợi ích quá mức từ thu nhập của doanh nghiệp nhờ những giao dịch mang tính lạm dụng và sự “phớt lờ” quyền lợi của các cổ đông thiểu số. Như vậy, quản trị công ty trong trường hợp này hướng tới bảo vệ cổ đông thiểu số trước sự lấn át về quyền lợi do nhóm cổ đông này thường có ít động lực để giám sát hoạt động của công ty. Tóm lại: Cổ đông-chủ sở hữu của công ty cổ phần là một trong những nhân tố quan trọng chi phối nội dung của chế định quản trị công ty cổ phần 1.3.2 Sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý 24 Như đã phân tích một trong những đặc trưng của công ty cổ phần đó là khả năng phát hành cổ phần ra công chúng để có thể huy động được nguồn vốn rộng rãi trong dân cư. Khi tham gia mua cổ phiếu của công ty, các nhà đầu tư thực chất đã bỏ tiền ra để mua niềm tin. Các nhà đầu tư đã trao tiền, trao tài sản thuộc sở hữu của mình cho công ty quản lý, để công ty kinh doanh và đem lại lợi ích cho họ. Tuy nhiên khi đó sẽ luôn luôn có một mối nguy hiểm là những người quản lý công ty sẽ hành động cho quyền lợi cho riêng họ chứ không phải cho cổ đông của công ty. Chính vì vậy, khái niệm “quản trị công ty” được biết đến như là một tập hợp các cơ chế có liên quan quan đến việc điều hành và kiểm soát công ty nhằm bảo vệ quyền lợi thích đáng của nhà đầu tư. Hay nói cách khác, “Quản trị công ty chỉ được quan tâm khi doanh nghiệp dựa vào nguồn vốn của chủ sở hữu bên ngoài, tức là nguồn vốn chủ sở hữu được cung cấp bởi các tổ chức, cá nhân không trực tiếp tham gia vào quản lý” [33,tr.3]. Như vậy trong các công ty cổ phần hiện đại vấn đề quản trị công ty luôn gắn liền với sự tách biệt giữa quyền quản lý và quyền sở hữu. Tiêu chí về sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý phụ thuộc nhiều vào điều kiện phát triển của nền kinh tế thị trường cũng như mức độ hoàn thiện của các khuôn khổ pháp lý, trong đó có vai trò rất quan trọng của luật về tổ chức công ty. Tuỳ thuộc vào đặc điểm của từng loại hình công ty và các yếu tố nêu trên mà cơ cấu, hình thức quản trị cũng như sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành ở mỗi công ty là khác nhau. Đối với những công ty không mua bán cổ phần ra bên ngoài (có thể là công ty hợp danh, Công ty TNHH, các công ty cổ phần tư nhân có quy mô nhỏ) được đặc trưng bởi sự cân xứng về quyền, lợi ích giữa Cổ đông (chủ sở hữu) và Ban giám đốc. Những công ty này thường có xu hướng là những doanh nghiệp gia đình, trong đó các thành viên của gia đình, những người thân quen là những cổ đông làm việc cho công ty, và thường nắm giữ các vị 25 trí quản lý trong công ty. Trong những công ty này, tương đối có ít sự mâu thuẫn giữa quyền lợi của cổ đông, thành viên và Giám đốc, hay nói cách khác công ty được quản lý và điều hành bởi chính chủ sở hữu. Ở đó, không có sự phân lập về quyền lực và sự tách biệt về lợi ích, quyền sở hữu và quyền quản lý được nhất thể hoá và đều bắt nguồn từ chủ sở hữu của công ty. Sự tham gia tích cực của chủ sở hữu là chìa khoá của quản trị doanh nghiệp gia đình hiệu quả. Nếu như quản trị các công ty thông thường thường tập trung vào việc thiết lập ranh giới và phân chia quyền ra quyết định thì quản trị của các công ty gia đình lại thường tập trung vào việc hình thành mối liên kết về thủ tục và hiệu quả trong toàn hệ thống. Trên thực tế đây là những công ty có quy mô nhỏ, phạm vi kinh doanh hẹp, việc quản lý chủ yếu dựa trên kinh nghiệm và ý chí của chủ sở hữu, đáp lại nó thường nhanh nhạy trong việc ra quyết sách và linh hoạt đối với thị trường. Tuy nhiên cùng với sự phát triển của lực lượng sản xuất, việc hàng hoá các quyền tài sản, nhu cầu huy động vốn ngày càng tăng cao, cách thức quản trị trong các doanh nghiệp gia đình ngày càng xuất hiện các bất cập, mà một trong những bất cập đó là làm giảm khả năng tiếp cận được với những nguồn vốn đầu tư mới. Bên cạnh đó, nhu cầu về đa dạng hoá, mở rộng cơ cấu sở hữu trong công ty; nhu cầu tự do chuyển dịch quyền tài sản và hình thành các quan hệ kinh doanh mới đã thôi thúc hình thành mô hình tổ chức kinh doanh mới, mô hình quản trị hiện đại và chuyên nghiệp. Ở đó, chủ sở hữu chỉ tham gia góp vốn, được tự do chuyển nhượng phần vốn góp và thu được những lợi ích đáng kể từ sự đầu tư vốn của mình còn hoạt động quản lý, điều hành công ty được trao cho những nhà quản trị chuyên nghiệp. Hay nói một cách khác, sự tách rời một số quyền quản lý ra khỏi chức năng sở hữu là tiền đề cho sự ra đời mô hình quản trị công ty hiện đại, mà đại diện là công ty cổ phần cùng với mô hình quản trị của nó. 26 Đối với công ty cổ phần, những ưu việt của nó được thể hiện ở sự tự do chuyển nhượng cổ phần, tính chịu trách nhiệm hữu hạn của các nhà đầu tư và khả năng huy động vốn rộng rãi nhờ khả năng phát hành cổ phần tạo điều kiện cho công ty dễ dàng kết nạp được hàng triệu cổ đông khác nhau. Do số lượng cổ đông của công ty lớn và thay đổi một cách liên tục như vậy, nên công ty khó có thể quản lý và điều hành hiệu quả các hoạt động kinh doanh nếu như các cổ đông (chủ sở hữu) cùng tham gia vào quản lý. Vì vậy, hoạt động quản lý công ty cần phải được tách ra khỏi quyền sở hữu và trao cho cơ quan chuyên nghiệp đó là Hội đồng quản trị. Cổ đông bầu ra Hội đồng quản trị, trao cho họ quyền lực nhất định đồng thời ràng buộc cơ quan này bằng cơ chế chịu trách nhiệm và yêu cầu nơi này chịu trách nhiệm về hoạt động của công ty để công ty lúc nào cũng tạo ra lợi nhuận [40,tr.6]. Như vậy, sự tách bạch này sẽ giúp tiết kiệm chi phí của việc ra quyết định, tránh được nhu cầu thông báo cho chủ sở hữu và được sự ưng thuận của họ cho gần như toàn bộ các quyết định cơ bản có liên quan đến công ty. Ngoài ra, Hội đồng quản trị được thành lập một cách tách biệt còn có thể giúp kiểm tra những hành vi cơ hội chủ nghĩa của các cổ đông kiểm soát, của các cổ đông khác hoặc của đối tác có liên quan đến công ty (người lao động, chủ nợ). Cũng như thế, Hội đồng quản trị có thể mang đến cho cổ đông thiểu số và những thành phần khác một phương tiện tiếp cận thông tin đáng tin cậy hay tham gia vào việc ra các quyết định của công ty. Còn đối với cổ đông khi mà quyền sở hữu đối với tài sản đã chuyển thành quyền cổ đông thì cổ đông không thể tham gia vào việc quản lý công ty và chỉ còn được cung cấp những công cụ để bảo vệ nguồn vốn đầu tư của mình. Quyền của cổ đông chỉ gói gọn lại ở quyền chọn lựa và bãi miễn Hội đồng quản trị và quyền phê chuẩn một số hoạt động quan trọng của công ty. Chính quyền lực bị hạn chế như vậy lại phù hợp với công ty có quy mô lớn và 27 tạo điều kiện mở rộng kinh doanh chừng nào công ty còn làm cho nhà đầu tư tin tưởng vào nó [13,tr.214]. Như vậy từ sự phân tích trên có thể thấy sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý là một dấu hiệu đặc trưng của công ty cổ phần hiện đại [50,tr.67], là tiền đề của quản trị công ty hiện đại. 1.3.3 Tăng cường cơ chế giám sát đối với hoạt động quản lý Đối với công ty cổ phần hiện đại luôn được đặc trưng bởi sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành. Cổ đông bỏ tiền vào công ty thì luôn mong muốn số tiến đó gia tăng và sinh sôi nảy nở. Sự gia tăng có thể là cổ tức được nhận mỗi năm nhiều hơn, hoặc cổ phiếu lên giá. Cái lợi của cổ đông là thu lợi từ sự phát triển của công ty mà không phải bận tâm hay phải bỏ thời gian vào việc quản lý, quản lý công ty là công việc phức tạp đòi hỏi phải được thực hiện bởi các nhà quản lý chuyên nghiệp. Vì vậy trong công ty cổ phần phần lớn, cổ đông trao quyền lực của mình cho cơ quan quản lý (Hội đồng quản trị, Giám đốc, nhà quản lý khác) để những cơ quan này thay mặt mình thực hiện các hoạt động kinh doanh của công ty. Như vậy, có thể nói sự quản trị được uỷ quyền dưới cơ cấu hội đồng là thuộc tính của bất kỳ một doanh nghiệp lớn nào có nhiều chủ sở hữu. Khi xem xét về bản chất của công ty tác giả Henry Hasmann & Rienier Kraakman cho rằng có ba vấn đề uỷ quyền: (i) thứ nhất là mâu thuẫn giữa chủ sở hữu công ty và người quản lý làm thế nào để đảm bảo rằng các nhà quản lý hành động vì lợi ích của chủ sở hữu chứ không phải vì lợi ích của riêng họ. (ii) thứ hai là mâu thuẫn giữa chủ sở hữu đa số và chủ sở hữu thiểu số, làm thế nào để đảm bảo rằng các chủ sở hữu đa số không sử dụng quyền kiểm soát của họ để tước đoạt quyền lợi của cổ đông thiểu số. (iii) thứ ba là mâu thuẫn giữa chủ sở hữu và những người có liên quan. 28 Do vậy, để bảo vệ quyền lợi của các cổ đông nhưng vẫn đảm bảo sự linh hoạt trong hoạt động quản lý kinh doanh thì nhất thiết và trước hết cấn phải tồn tại một cơ chế giám sát lẫn nhau giữa các cơ quan quản lý trong nội bộ công ty, để từ đó có thể kịp thời điều chỉnh những lệch lạc của nhà quản lý khi mà cổ đông không trực tiếp, thường xuyên tham gia vào hoạt động của công ty. Để đảm bảo sự giám sát hữu hiệu nhất hoạt động quản lý công ty cổ phần, giữa các cơ quan quản lý nội bộ phải có sự phân chia rành mạch quyền hạn và nghĩa vụ. Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất, là nơi các cổ đông của công ty thực hiện phần lớn quyền quản lý của mình, giám sát của mình thông qua việc quyết định các vấn đề quan trọng và việc yêu cầu thành viên Hội đồng quản trị có trách nhiệm giải trình về các vấn đề của công ty (đối với công ty cổ phần có cấu trúc song lớp thì Đại hội đồng có thể thành lập cơ quan khác như Ban kiểm soát nằm bên ngoài Hội đồng quản trị giúp Đại hội đồng giám sát hoạt động cơ quan quản lý khác). Đến lượt mình, Hội đồng quản trị thực hiện việc giám sát đối với Ban giám đốc điều hành, một mặt Hội đồng quản trị có quyền đưa ra các quyết định quản lý, giữ quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Giám đốc và các cán bộ quản lý khác, mặt khác là việc giám sát, phê chuẩn những quyết định của chính các Giám đốc được tuyển dụng nêu trên. Như vậy sự chế ước và phân quyền trong cơ cấu quản trị công ty cổ phần hiện đại đã làm nên đặc trưng của công ty là nhằm hướng tới một cơ chế giám sát lẫn nhau giữa các chủ thể trong quản trị công ty, đây cũng chính là mục tiêu của cơ cấu quản trị công ty cổ phần [55,tr.2]. Bên cạnh việc thực thi một cách có hiệu quả cơ chế phân chia, giám sát và chế ước giữa các cơ quan trong nội bộ công ty cổ phần, cần phải có cơ chế giám sát khác nhằm đảm bảo rằng những người quản trị công ty đang quản lý và điều hành công ty một cách có hiệu quả và phục vụ lợi ích tốt nhất của cổ đông. Điều này có thể thực hiện trên cơ sở có những ràng buộc pháp lý về: 29 Sự công bằng thông qua các quy định cấm hành vi gian lận, giao dịch ở cấp quản lý hoặc với cổ đông kiểm soát và những giao dịch nội gián sai trái khác; Sự minh bạch, thông qua các quy định bắt buộc công khai thông tin đối với cổ đông; Đồng thời nâng cao khả năng thực thi các quyền đảm bảo khả năng giám sát và tự bảo vệ của cổ đông (quyền bỏ phiếu, quyền yêu cầu mua lại cổ phần, quyền được khởi kiện, quyền được thông tin…). Tóm lại: Tăng cường cơ chế giám sát đối với hoạt động quản lý là hoạt động không thể thiếu được trong quản trị công ty cổ phần hiện đại, khi có sự tách bạch giữa quản lý và điều hành. 1.4 Mô hình quản trị công ty cổ phần trên thế giới 1.4.1 Mô hình quản trị công ty cổ phần của Mỹ Ở Mỹ, các chế định pháp lý về quản trị công ty được hình thành từ hệ thống pháp luật liên bang và hệ thống pháp luật của tiểu bang. Trong đó luật của công ty là luật của tiểu bang điều hành các vấn đề có liên quan đến tổ chức quản lý nội bộ công ty, là cốt lõi cuả quản trị công ty. Luật liên bang có hai đạo luật là luật chứng khoán và luật mua bán chứng khoán. Luật mua bán chứng khoán trong đó cũng chứa đựng một số nôị dung, điều chỉnh một số quan hệ nội bộ công ty [13,tr.207]. Tuy nhiên trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tôi chỉ đề cập đến những vấn đề về quản trị công ty cổ phần, những vấn đề pháp lý được quy định trong luật công ty. Luật công ty ở Mỹ chia làm hai loại hình công ty, công ty mở và công ty đóng. Công ty đóng (Closely held corporation) là loại hình công ty không bán cổ phần ra công chúng. Theo định nghĩa của luật công ty bang Delaware thì số lượng cổ đông không nhiều, thông thường thì từ 3 trở xuống. Bộ máy quản trị công ty không mang tính tập trung và chuyên nghiệp như ở công ty thông thường, các thành viên cuả công ty có thể tham gia trực tiếp vào công 30 việc quản trị công ty. Nhìn chung loại hình công ty này gần giống loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa (Civil law). Công ty mở (Publicly held Corporation) đây là loại hình công ty có đặc điểm giống công ty cổ phần trong hệ thống pháp luật Civil law. Ngoài những đặc điểm như: tư cách pháp lý độc lập của công ty, tính chịu trách nhiệm hữu hạn của cổ đông thì công ty mở có những đặc điểm quan trọng đó là có quyền phát hành cổ phiếu ra công chúng để huy động vốn. Cổ phiếu của công ty mở có thể được chuyển nhượng và lưu thông trê thị trường như một loại hàng hoá. Tính có thể chuyển nhượng được của cổ phiếu trong công ty mở đem lại tính năng động về vốn, đồng thời lại không làm mất đi tính ổn định về tài sản của công ty. Chính vì lý do đó mà công ty mở tuy ra đời sau nhưng đã nhanh chóng được các nhà đầu tư lựa chọn, đặc biệt là ở Mỹ. Về cơ cấu tổ chức, công ty mở thực hiện theo cơ chế đơn lớp. Theo đó, Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất, cơ quan chức năng chỉ có Hội đồng quản trị. Đại hội đồng cổ đông bao gồm các cổ đông của công ty, tổ chức hàng năm hoặc họp bất thường để bàn bạc và thông qua những vấn đề thuộc thẩm quyền của mình. Hội đồng quản trị là cơ quan đại diện cho cổ đông và quyền lực của công ty thuộc về họ. Tất cả các quyền lực trong công ty đều phải được thi hành bởi Hội đồng quản trị hay theo sự uỷ quyền của cơ quan này. Hoạt động kinh doanh và công việc nội bộ của công ty được quản lý theo sự hướng dẫn hay điều hành của Hội đồng quản trị. chính vì vậy, hiện nay có những công ty ở Mỹ gọi đây là “Trung tâm của tinh hoa” [13,tr.277, tr.215]. Trong Hội đồng quản trị có các Uỷ ban chuyên trách. Tuỳ vào mỗi công ty mà các uỷ ban do hội đồng lập ra nhiều hay ít. Thường thì có các uỷ ban chính sau: Uỷ 31 ban chấp hành (Excutive comittee), Uỷ ban ấn định thù lao (Compensation Comittee), Uỷ ban đề cử (Normination Comittee); Uỷ ban kiểm toán (Audit Committee). Uỷ ban chấp hành: giống như Ban giám đốc trong hệ thống Civil law, có nhiệm vụ thực hiện nhiện Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị, thực hiện nhiệm vụ thường nhật đứng đầu là Tổng giám đốc. Uỷ ban kiểm toán: chức năng của cơ quan này là giám sát tổng quát thể thức báo cáo tài chính và kiểm tra nội bộ công ty; giám sát hoạt động của Uỷ ban chấp hành; thông qua các hoạt động, kiểm soát tài chính và đánh giá kết quả kiểm toán. Uỷ ban kiểm toán thường có từ 3-5 thành viên, tất cả đều là người không kiêm nhiệm, phải độc lập không tham gia vào điều hành công ty. Uỷ ban ấn định thù lao: uỷ ban này xem xét các vấn đề có liên quan đến thù lao, lương thưởng của Tổng giám đốc và viên chức quản lý công ty khác để đảm bảo răng thực sự có sự tương xứng giữa thù lao được trả với công việc và khả năng của Tổng giám đốc và các viên chức quản lý khác. Thành phần của uỷ ban này cũng bao gồm các thành viên không kiêm nhiệm. Uỷ ban đề cử: có nhiệm vụ xem xét những tiêu chuẩn nhất định để đề nghị lên Hội đồng quản trị những ứng viên cho thành viên hội đồng, người làm Tổng Giám đốc và thành viên cho uỷ ban khác. Uỷ ban này cũng chỉ bao gồm những thành viên không kiêm nhiệm. Hội đồng quản trị họp định kỳ với sự tham gia của các thành viên, để thông qua quyết định. Tuỳ từng công ty có những vấn đề được quyết định ở cấp uỷ ban rồi được báo cáo lên toàn thể hội đồng hay chỉ do toàn thể hội đồng quyết định. 1.4.2 Mô hình quản trị công ty cổ phần ở Đức: 32 Theo pháp luật hiện hành, các loại hình doanh nghiệp cơ bản ở Đức bao gồm: doanh nghiệp cá thể, công ty thương mại mở, công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản, công ty trách nhiệm hữu hạn, và công ty cổ phần [76,tr.2]. Đối với công ty cổ phần thì cơ cấu quản trị công ty được phân thành ba cấp riêng biệt nhau [76,tr.10]. Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyền lực cao nhất của một công ty có quyền quyết định các vấn đề quan trọng nhất trong đầu tư kinh doanh như quyết định chiến lược phát triển, thay đổi ngành nghề, sáp nhập, giải thể, phân chia lợi nhuận, sửa đôỉ điều lệ, bầu thành viên Hội đồng giám sát; uỷ nhiệm kiểm toán viên độc lập. Hội đồng giám sát (Aufsichtsrat): bao gồm các thành viên do đại hội đồng bầu ra, trong số các thành viên hội đồng này, thì 1/3 thành viên (đối với những công ty có từ 500 đến 2000 người lao động) đến 1/2 thành viên (đối với những công ty có từ 2000 người lao động trở lên) phải lựa chọn trong đại diện của người làm công trong công ty. Quy định như vậy xuất phát từ quyền tham quyết hay quyền tham gia của giới lao động trong các hoạt động của công ty ở Đức. Tuy nhiên khi biểu quyết để ra các Nghị quyết của hội đồng thì phiếu biểu quyết của thành viên đại diện cho giới chủ có giá trị bằng hai phiếu của thành viên đại diện cho người làm công. Hội đồng giám sát chỉ thực hiện chức năng giám sát chứ không thực hiện chức năng điều hành. Đứng đầu Hội đồng giám sát là Chủ tịch hội đồng. Theo quy định của Luật tham quyết, thì Chủ tịch hội đồng là đại diện cho giới chủ. Trong việc ra quyết định của Hội đồng giám sát nếu có số lá phiếu thuận và chống ngang nhau thì phiếu biểu quyết của Chủ tịch là quyết định [76,tr.12]. Hội đồng điều hành (Vorstand) bao gồm các giám đốc chức năng hay phụ trách các bộ phận công ty. Hội đồng điều hành có trách nhiệm điều hành 33 các hoạt động kinh doanh hàng ngày theo Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông và của Hội đồng giám sát, chịu trách nhiệm trước Hội đồng giám sát, do Hội đồng giám sát cử và có thể bị bãi miễn bất cứ lúc nào nếu không hoàn thành nhiệm vụ. Thành viên Hội đồng điều hành không được là thành viên Hội đồng giám sát [76]. Tóm lại, mô hình quản trị công ty của Đức theo mô hình hai cấp, trong đó vai trò của người lao động và quản trị công ty là khá lớn. Trong những năm gần đây, đã có nhiều sửa đổi đáng kể vì luật công ty ở Đức trong đó tập trung vào mô hình quản trị công ty công ty cổ phần như tăng cường kiểm soát nội bộ trong công ty bằng cách tăng cường cho Hội đồng giám sát (ví dụ như giao cho Hội đồng giám sát quyền thuê kiểm toán để xem xét tình hình tài chính của công ty); luật hoá các yêu cầu về minh bạch; buộc công khai thông tin; cải cách hiệu quả hoạt động của Hội đồng giám sát và việc hợp tác trong kiểm toán thuộc Hội đồng giám sát và việc hợp tác trong kiểm toán nội bộ với kiểm toán độc lập. 1.4.3 Các khuyến nghị của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) về quản trị công ty Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế – OECD là một tổ chức quốc tế với hơn 30 thành viên chính thức là các quốc gia phát triển. Bên cạnh đó, do được đẩy mạnh bởi quá trình toàn cầu hoá hiện tại OECD còn bao gồm 75 đến 100 quốc gia trong phạm vi của các hội nghị và các sáng kiến, cùng hướng tới cách tiếp cận phối hợp và hợp tác với nhau để chỉ ra các vấn đề toàn cầu mà các quốc gia không thể tự mình giải quyết. Trong đó, vấn đề quản trị công ty dẫn đầu trong việc hướng tới một OECD tổng thể và rộng lớn hơn. Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD được thông qua năm 1999 và được bổ sung năm 2004 sau khi tham khảo các Chính phủ và những nhà đầu tư từ các 34 quốc gia trong và ngoài OECD. Các nguyên tắc này nhanh chóng được thừa nhận rộng rãi như là một chuẩn mực ở các quốc gia trong và ngoài OECD. Theo đó, các nguyên tắc quản trị công ty OECD 2004 bao gồm: Thứ nhất: Đảm bảo những yêu cầu cơ bản để khung quản trị công ty có hiệu quả. Điều đó có nghĩa là, khung quản trị công ty cần phải hướng tới phát triển thị trường minh bạch và hiệu quả, phù hợp với những nguyên tắc chung của pháp luật, thể hiện sự phân chia rõ ràng trách nhiệm giữa các cơ quan giám sát, lập pháp và hành pháp. chế định quản trị công ty nên được phát triển theo hướng cân nhắc ảnh hưởng của nó đến hiệu quả kinh tế tổng thể, tính trong sạch của thị trường và việc thúc đẩy thị trường minh bạch, có hiệu quả. Bên cạnh đó, các quy định quản trị công ty cũng cần đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất, rõ ràng và khả thi của pháp luật, phù hợp với truyền thống pháp lý, văn hoá kinh doanh của quốc gia. để làm được điều này, cần thiết phải xây dựng một nền tảng thể chế phù hợp bao gồm cả việc phân chia trách nhiệm giữa các cơ quan chính quyền của một quốc gia cần phải rõ ràng và phải đảm bảo lợi ích công. Các cơ quan giám sát, lập pháp và hành pháp có quyền lực đủ mạnh, sự chính trực và nguồn lực để thực hiện các nhiệm vụ một cách khách quan và chuyên nghiệp. Hơn nữa các luật lệ mà họ đưa ra cần phải kịp thời, rõ ràng và có cơ sở. Thứ hai, Đảm bảo đầy đủ quyền lợi của cổ đông và các chức năng sở hữu cơ bản. Các quy định về quản trị công ty cần bảo vệ và tạo điều kiện cho việc thực hiện các quyền cổ đông. Cụ thể các khuyến nghị sau: - Các cổ đông cần được thông tin đầy đủ và tham gia quyết định vấn đề liên quan đến những thay đổi cơ bản của công ty như: sửa đổi điều lệ hoặc tài liệu tương tự, cho phép phát hành thêm cổ phần, các giao dịch đặc biệt bao 35 gồm việc chuyển nhượng tất cả hoặc phần lớn tài sản mà dẫn đến việc bán công ty. - Cổ đông cần tạo điều kiện tham gia một cách có hiệu quả vào các quyết định quan trọng về quản trị công ty như: đề cử và bầu chọn thành viên HĐQT, góp ý và phê chuẩn chính sách lương thưởng cho thành viên HĐQT và các chức danh quản lý quan trọng. - Cổ đông cần được tạo điều kiện để chất vấn HĐQT, bao gồm những chất vấn có liên quan đến việc kiểm toán bên ngoài hằng năm, kiến nghị nội dung cho chương trình họp và nghị quyết cuộc họp. - Cổ đông có thể trực tiếp hoặc bỏ phiếu vắng mặt nhưng phải đảm bảo hiệu lực như nhau giữa hai hình thức bỏ phiếu. - Cần công khai hoá cơ cấu vốn mà có thể tạo điều kiện cho một số cổ đông thâu tóm được quyền kiểm soát không tương ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ. - Các quy định và thủ tục thâu tóm quyền kiểm soát công ty trên thị trường vốn và các giao dịch đặc biệt như sáp nhập và bán phần lớn tài sản của công ty cần được quy định rõ ràng và phải công khai hoá để các nhà đầu tư có thể hiểu được các quyền của mình và tìm kiếm sự giúp đỡ khi cần thiết. Các giao dịch cần phải minh bạch về giá và công bằng để có thể bảo vệ quyền lợi của tất cả các loại cổ đông. Không được dùng biện pháp ngăn ngừa việc thôn tính công ty để các cơ quan quản lý và HĐQT tránh khỏi các trách nhiệm. - Cổ đông, bao gồm cả các tổ chức, cần được cho phép tham khảo ý kiến của nhau về các vấn đề liên quan đến quyền cơ bản của cổ đông như đã được quy định trong các nguyên tắc, trừ một số ngoại lệ để tránh sự lạm dụng. 36 Thứ ba, Đảm bảo đối xử công bằng đối với cổ đông. Quy định về quản trị công ty phải đảm bảo sự đối xử công bằng đối với tất cả các cổ đông, bao gèm các cổ đông thiểu số và cổ đông là người nước ngoài. Tất cả các cổ đông phải được tạo điều kiện để có thể được đền bù cho những vi phạm quyền lợi của họ. Cụ thể là các khuyến nghị sau: - Đối xử công bằng đối với tất cả các cổ đông: 1. Tất cả cổ đông cùng loại phải có các quyền như nhau. Tất cả các nhà đầu tư nên được cung cấp thông tin về các quyền đối với từng loại cổ phần trước khi quyết định mua. Bất cứ sự thay đổi nào về quyền bỏ phiếu cần phải có sự đồng ý của các cổ đông nắm giữ cổ phần mà bị ảnh hưởng tiêu cực từ sự thay đổi đó. 2. Các cổ đông thiểu số cần được bảo vệ khỏi sự lạm dụng của các cổ đông nắm quyền kiểm soát một cách gián tiếp hay trực tiếp; đồng thời, cần có cơ chế đền bù thiệt hại hiệu quả. 3. Việc bỏ phiếu bởi người đại diện hay được bổ nhiệm phải theo cách thoả thuận với chủ sở hữu phần vốn đó. 4. Những cản trở đối với việc bỏ phiếu qua biên giới nên được xoá bỏ. 5. Các trình tự và quy trình cho họp Đại hội đồng cổ đông cần thể hiện sự công bằng với tất cả các cổ đông. Những thủ tục trong công ty không nên làm việc bỏ phiếu trở lên khó khăn hay tốn kém. - Những giao dịch nội gián hay tư lợi nên cấm. - Thành viên HĐQT và các chức danh quản lý quan trọng phải thông báo cho HĐQT về việc họ có lợi ích liên quan đến các giao dịch của công ty hoặc vấn đề ảnh hưởng trực tiếp đến công ty. 37 Thứ tư: Đảm bảo vai trò của người có quyền lợi liên quan trong việc quản trị công ty. Quy định quản trị công ty nên thừa nhận các quyền của người có quyền lợi liên quan đã được quy định trong luật hay những thoả ước chung, đồng thời khuyến khích sự hợp tác tích cực giữa những người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan và công ty vì mục tiêu lợi nhuận, tạo công ăn việc làm và phát triển bền vững của công ty. Cơ chế nâng cao hiệu quả sự tham gia của người lao động cũng vì thế cần được tạo điều kiện để phát triển. Quy định quản trị công ty cần được hỗ trợ bởi các quy định có hiệu quả về phá sản cũng như cơ chế thực hiện hiệu quả các quyền chủ nợ. Những người có quyền lợi liên quan phải đền bù cho những vi phạm quyền của họ. Thứ năm: đảm bảo sự công khai hoá thông tin và sự minh bạch. Các quy định về quản trị công ty cần đảm bảo việc công khai hoá một cách kịp thời và chính xác những thông tin về tất cả các vấn đề quan trọng của công ty, bao gồm tình hình tài chính, hiệu quả hoạt động, sở hữu và quản trị công ty. Cụ thể là các khuyến nghị sau: - Thông tin phải công khai hoá, bao gồm đầy đủ những thông tin sau: 1. Kết quả tài chính và hoạt động của công ty. 2. Mục tiêu của công ty 3. Những sở hữu phần vốn và quyền bỏ phiếu lớn. 4. Chính sách thù lao cho các thành viên Hội đồng quản trị và các chức danh quản lý quan trọng, và thông tin về các thành viên HĐQT, bao gồm cả trình độ, quá trình bầu chọn, tham gia Hội đồng quản trị ở các công ty khác và liệu họ có độc lập với Hội đồng quản trị không. 5. Giao dịch với các bên liên quan. 6. Các rủi ro có thể dự tính. 38 7. Những vấn đề liên quan đến người lao động và các cổ đông khác. 8. Chính sách và cơ cấu quản trị, đặc biệt là nội dung của bất kỳ quy tắc hay chính sách về quản trị công ty đang được thực hiện. - Các thông tin cần phải được xây dựng và công khai tuân thủ chuẩn mực cao về chất lượng của việc công khai hoá thông tin về kế toán, tài chính và phi tài chính. - Kiểm toán hằng năm phải được thực hiện bởi một kiểm toán độc lập, có trình độ và thẩm quyền để đảm bảo cho Hội đồng quản trị và các cổ đông rằng các báo cáo tài chính đã phản ánh đúng thực trạng tài chính và hiệu quả hoạt động của công ty dưới mọi góc độ. - Kiểm toán bên ngoài phải chịu trách nhiệm trước các cổ đông và có nghĩa vụ đối với công ty trong việc thực hiện nghiêm túc về chuyên môn trong quá trình kiểm toán. - Các kênh thông tin cần phải được cung cấp một cách bình đẳng, kịp thời cho người có yêu cầu và với chi phí thấp. - Các quy định quản trị công ty cần tăng cường việc cung cấp những phân tích hoặc tư vấn của các nhà phân tích, các nhà môi giới, các tổ chức đánh giá và những người khác trong việc ra quyết định của công ty, tránh các xung đột lợi ích mà có thể ảnh hưởng đến tính trung thực của các phân tích hoặc khuyến nghị này. Thứ sáu: đảm bảo tính hiệu quả và trách nhiệm của Hội đồng quản trị trước công ty. Các quy định quản trị công ty cần được xem là hướng dẫn về chiến lược của công ty, đảm bảo sự giám sát quản lý có hiệu quả của Hội đồng quản trị cũng như trách nhiệm của Hội đồng quản trị trước công ty và cổ đông. 39 - Thành viên Hội đồng quản trị cần phải thực hiên nhiệm vụ trên cơ sở thông tin đầy đủ, một cách trung thực, mẫn cán, cẩn trọng và trước hết vì lợi ích của công ty và của cổ đông. - Nếu quyết định của Hội đồng quản trị có ảnh hưởng khác nhau tới các nhóm cổ đông khác nhau thì Hội đồng quản trị phải có cách đối xử công bằng với tất cả các cổ đông - Hội đồng quản trị phải tuân thủ chuẩn mực đạo đức nghề nghiệp cao. Họ phải quan tâm đến lợi ích của cổ đông. - Hội đồng quản trị phải đảm bảo khả năng ra các phán quyết độc lập đối với các vấn đề của công ty. Hội đồng quản trị cần phải xem xét để giao nhiệm vụ cho một số thành viên độc lập mà có khả năng đưa ra các phán quyết độc lập trong trường hợp có xung đột lợi ích tiềm tàng. Nếu Hội đồng quản trị thành lập các uỷ ban thì nhiệm vụ, cơ cấu và quy trình làm việc của các uỷ ban cần phải được xác định rõ ràng và được công khai hoá. Các thành viên Hội đồng quản trị cần có khả năng thực hiện nhiệm cụ của mình một cách có hiệu quả. - Hội đồng quản trị cần thực hiên tốt một số nhiệm vụ quan trọng sau. 1. Thẩm tra và hướng dẫn thực hiện chiến lược, các kế hoạch hoạt động quan trọng của, các chính sách rủi ro, ngân sách và kế hoạch kinh doanh hằng năm; chỉ đạo thực hiện công việc và hiệu quả hoạt động của công ty; giám sát việc chi tiêu lớn, sáp nhập và đa dạng hoá hoạt động kinh doanh của công ty. 2. Chỉ đạo hiệu quả hoạt động của công ty và tiến hành các thay đổi trong các trường hợp cần thiết. 40 3. Tuyển chọn, chi trả thù lao, giám sát và trong trường hợp cần thiết thay thế các chức danh quản lý quan trọng và giám sát việc thực hiện kế hoạch sau đó. 4. Xây dựng chế độ lương thưởng cho thành viên Hội đồng quản trị và các cán bộ quản lý quan trọng khác phù hợp với lợi ích dài hạn của công ty và cổ đông. 5. Đảm bảo quy trình đề cử và bầu chọn thành viên Hội đồng quản trị một cách nghiêm túc và minh bạch. 6. Giám sát và quản lý các xung đột về lợi ích tiềm tàng trong quản lý, điều hành của thành viên Hội đồng quản trị và các cổ đông, bao gồm cả việc sử dụng sai mục đích các tài sản của công ty, cũng như lạm dụng các giao dịch với bên có liên quan. 7. Đảm bảo tính trung thực của hệ thống báo cáo tài chính và kế toán của công ty như, kiểm toán độc lập và đảm bảo rằng hệ thống giám sát phù hợp, đặc biệt là hệ thống quản lý rủi ro, kiểm soát tài chính và hoạt động kinh doanh tuân theo những chuẩn mực cần thiết và pháp luật. 8 Giám sát việc công khai hoá thông tin Để đảm bảo thực hiện đầy đủ trách nhiệm của mình, các thành viên Hội đồng quản trị cần phải được cung cấp các thông tin cần thiết một cách chính xác và kịp thời. 41 Chương 2 CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2.1 Đánh giá chung về quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam Trong bối cảnh toàn cầu hoá và hội nhập quốc tế vấn đề quản trị công ty nói chung và quản trị công ty cổ phần nói riêng ngày càng trở thành vấn đề thời sự của hầu hết các quốc gia trên thế giới nhằm tăng cường khả năng cạnh tranh của hệ thống doanh nghiệp và nền kinh tế. Theo nghiên cứu mới nhất của Mckinsey&Company, Credit Lyonnais Security Asia và Ngân hàng thế giới (WB) cho thấy sự tương quan chặt chẽ giữa việc thực hiện quản trị công ty với giá cổ phiếu và kết quản hoạt động của công ty nói chung. Theo đó, quản trị công ty công ty tốt sẽ mang lại hiệu quả cao cho nhà đầu tư, nhiều lợi ích cho các thành viên khác trong công ty. Kết quả là các nhà đầu tư sẽ sẵn sàng trả giá cao hơn cho cổ phiếu của những công ty được quản trị tốt, bởi rủi ro ở những công ty này thấp hơn [64,tr.3]. Ngược lại quản trị công ty không tốt sẽ dẫn đến những hậu quả xấu, thậm chí phá sản công ty [61]. Ở Việt Nam, khái niệm về “Quản trị công ty” vẫn còn là một vấn đề khá mới mẻ. Tại Hội nghị quốc tế về Quản trị doanh nghiệp do Ngân hàng thế giới (WB) và Bộ Tài chính phối hợp tổ chức năm 2004, đã công bố nghiên cứu của Chương trình phát triển kinh tế tư nhân (IFC) về thực tiễn về quản trị công ty ở Việt Nam. Qua khảo sát hơn 70 doanh nghiệp lớn cho thấy nhiều người vẫn nhầm lẫn giữa “quản trị công ty” và “quản lý tác nghiệp”, chỉ 26% những người trả lời phỏng vấn cho rằng các doanh nghiệp Việt Nam đã hiểu khái niệm và các nguyên tắc của “quản trị công ty” [63]. 42 Không giống như các nước có nền kinh tế thị trường phát triển khác, công ty cổ phần – một mô hình công ty được đánh giá là ưu việt trong việc huy động vốn của xã hội để kinh doanh mới được du nhập vào Việt Nam trong khoảng thời gian hơn 10 năm trở lại đây. Chính vì vậy khi cách thức quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam có phần nào đó khác với cách thức quản trị công ty cổ phần ở các nước khác, xuất phát từ đặc điểm riêng của nền kinh tế thị trường ở Việt Nam. Thông thường có hai con đường hình thành các công ty cổ phần ở Việt Nam: (1) Công ty cổ phần tư nhân được thành lập theo quy định của Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp 1999, Luật doanh nghiệp 2005; (2) các công ty cổ phần được hình thành từ chủ trương cổ phần hoá các doanh nghiệp nhà nước của nhà nước Việt Nam. * Cách thức quản trị đối với công ty cổ phần tư nhân: Trong những năm đổi mới vừa qua, đồng thời với việc hiến pháp hoá chủ trương phát triển nền kinh tế nhiều thành phần, công nhận, bảo hộ chế độ đa sở hữu trong đó có sở hữu tư nhân, Đảng và nhà nước ta đã từng bước xây dựng, hoàn thiện thể chế kinh tế đối với các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau. Tại Đại hội Đảng IX đã khẳng định các thành phần kinh tế trong đó có kinh tế tư nhân là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Tuy vậy, doanh nghiệp tư nhân (các loại hình doanh nghiệp thuộc khu vực kinh tế tư nhân) không thể là quan trọng nhất bởi vì kinh tế nhà nước phải là chủ đạo, kinh tế nhà nước cùng với kinh tế hợp tác phải từng bước trở thành nền tảng vững chắc của nền kinh tế quốc dân. Giới doanh nhân hiểu rằng hoạt động kinh doanh của họ là cần thiết, là hữu ích và chỉ được ủng hộ trong phạm vi và quy mô chưa ảnh hưởng đến “sự chủ đạo của doanh nghiệp nhà nước”, vì vậy, một bộ phận doanh nhân kinh doanh trong tâm trạng “vừa làm vừa lo”, không để cho hoạt động kinh doanh của mình được coi là lớn; nếu đã lớn thì chia ra để thành nhỏ [11,tr.9]. Tương tự 43 như vậy, theo đánh giá của các chuyên gia nước ngoài, phần lớn lý do thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam không liên quan đến việc tìm kiếm một cơ chế tổ chức kinh doanh hiệu quả, việc thành lập công ty dường như chỉ nhằm mục đích nâng cao vị thế trong kinh doanh. Khi các doanh nghiệp trên bình diện tổng thể vẫn còn có quy mô nhỏ, rất ít có sự phân biệt giữa các chủ sở hữu và người điều hành [10, tr.64]. Do vậy, các công ty tư nhân ở Việt Nam nói chung và công ty cổ phần tư nhân nói riêng thường có quy mô không lớn. Dựa vào kết quả khảo sát về quản trị công ty năm 2004 của MPDF và IFC thì số công ty có dưới 20 cổ đông chiếm 57,69%. Cách thức quản trị các công ty cổ phần tư nhân này đều mang đặc điểm của quản trị gia đình. Đối với những công ty cổ phần tư nhân, do chưa có sự tách biệt giữa chủ sở hữu và người quản lý-điều hành, chủ sở hữu công ty (cổ đông) đồng thời cũng nắm giữ các chức danh quản lý của công ty chính vì vậy chi phí giám sát điều hành trong doanh nghiệp thường thấp và cách thức quản trị nội bộ vì thế cũng có sắc thái riêng biệt. Trong các công ty cổ phần tư nhân, lợi ích của cổ đông, của người quản lý và của doanh nghiệp là tương đối đồng nhất, do đó nếu như quản trị công ty thông thường tập trung vào việc thiết lập ranh giới và xác định phân chia quyền ra quyết định giữa chủ sở hữu, cơ quan quản lý và gắn liền với nó là sự vận hành của một hệ thống kiểm soát và cân bằng tốn kém thì quản trị nội bộ đối với những công ty cổ phần tư nhân này tập trung vào việc hình thành mối liên kết về thủ tục và hiệu quả trong toàn hệ thống. Đặc trưng của cách quản trị theo kiểu gia đình là người quản trị thâu tóm tất cả thông tin và chỉ tiết lộ chúng một cách nhỏ giọt cho người dưới quyền. Lối quản trị bằng thông tin này làm cho người dưới quyền bị động, luôn chờ đợi người quản trị cho hướng dẫn để họ thực thi nhiệm vụ điều này làm cho người dưới quyền hoàn toàn phụ thuộc vào người quản trị để ra quyết định. Thêm nữa, trong các công ty cổ phần tư nhân thì chủ sở hữu đến các nhà quản 44 lý trung gian thường là thành viên trong một gia đình hoặc có quan hệ rất thân thiết đối với nhau, nên nếu là người ngoài gia đình thì người quản lý cũng chỉ có nghĩa vụ thực hiện mà không thể tham gia vào quá trình ra quyết định. Thông thường cách quản trị gia đình chỉ phù hợp với công ty cổ phần có quy mô nhỏ và không phát hành cổ phiếu rộng rãi để huy động vốn từ công chúng. * Cách thức quản trị công ty cổ phần được hình thành từ việc cổ phần hoá các doanh nghiệp nhà nước. Bên cạnh các công ty cổ phần tư nhân nêu trên, thì các công ty cổ phần của Việt Nam còn được hình thành từ chủ trương cổ phần hoá các doanh nghiệp nhà nước, do vậy quản trị trong những công ty cổ phần này mang những dấu ấn đậm nét từ quản trị DNNN thể hiện ở một số khía cạnh sau: Thứ nhất: do nhà nước luôn giữ một tỷ lệ cổ phần cao trong các doanh nghiệp nhà nước đã cổ phần hoá (năm 2003 nhà nước nắm giữ tổng số 55,4% tổng số cổ phần phát hành; năm 2004 tỷ lệ này là 50%) điều này đã gây khó khăn cho hoạt động quản lý điều hành công ty. Cụ thể, chưa có sự rạch ròi giữa quản lý nhà nước và quyền sở hữu vì nhà nước vừa là người ban hành các quy định, vừa là cổ đông lớn. Khi sở hữu đa số cổ phần, nên không hiếm trường hợp nhà nước can thiệp một cách duy ý chí vào hoạt động quản trị của công ty cổ phần. Thứ hai: với khả năng và nguồn lực của cơ quan quản lý vốn nhà nước rất hạn chế trong khi cơ quan này phải giám sát cùng một lúc rất nhiều doanh nghiệp cổ phần hoá nên hệ quả là cho dù có trở thành cổ đông lớn trong công ty cổ phần thì nhà nước cũng không thể sử dụng quyền điều hành giám, sát một cách đúng đắn, điều này rất dễ dẫn đến tình trạng lạm dụng quyền lực của tập thể để phục vụ cho lợi ích cá nhân, đây cũng chính là nguyên nhân tình 45 trạng giao dịch tư lợi, giao dịch nội gián xảy ra khá thường xuyên trong các doanh nghiệp này. Thứ ba: Cổ phần hoá ở Việt Nam có tính khép kín và nội bộ cao, nhà nước và nội bộ doanh nghiệp nắm giữ đa số cổ phần chỉ khoảng 15% bán ra bên ngoài. Trong số 2224 doanh nghiệp được cổ phần thì trong đó có 860 doanh nghiệp chưa bán cổ phần ra bên ngoài [7,tr.11]. Theo điều tra của CIEM thực hiện năm 2002 tại 261 doanh nghiệp được cổ phần hoá cho thấy 90% Ban giám đốc cũ được duy trì như cũ trong 90% doanh nghiệp nhà nước trong thời gian cổ phần hoá và hơn 80% doanh nghiệp nhà nước sau khi cổ phần hoá điều này làm cho tính chất quản trị công ty sau cổ phần hoá dường như vẫn giữ nguyên. Mặt khác, chính cổ phần hoá khép kín là một rào cản cho các nhà đầu tư từ bên ngoài, các nhà đầu tư chiến lược tham gia góp vốn vào công ty làm cho chất lượng quản trị công ty trong doanh nghiệp sau cổ phần hoá khó có thể cải thiện được bởi chính các nhà đầu tư này với số lượng cổ phần đủ lớn mới có thể gây sức ép lên nhà quản lý, làm thay đổi quyết sách và mô hình quản trị công ty. Thứ tư: lợi ích của cổ đông là nhà nước không đồng hành với lợi ích của cổ đông khác. Nhiều khi cổ đông là nhà nươc sử dụng tỷ lệ cổ phần khống chế để đạt được các mục tiêu khác (chính trị, xã hội) chứ không phải là mục tiêu tối đa hoá lợi nhuận như các cổ đông thông thường khác. Ngoài ra, với tỷ lệ cổ phần khống chế nói trên thì dường như các quyết định trong công ty đều do nhà nước quyết định, quyền của cổ đông khác trong công ty (có thể chiếm đến 49%) dường như cũng bị bỏ qua. Mặt khác, khi có tranh chấp với cổ đông khác, cổ đông nhà nước cũng có cách hành xử riêng, thay vì kiện ra Toà án, cổ đông nhà nước sử dụng ảnh hưởng của mình đối với bộ máy nhà nước để giải quyết (kiến nghị cơ quan nhà nước thanh tra doanh nghiệp; kiến nghị Sở 46 kế hoạch đầu tư không cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi đại diện phần vốn nhà nước không được bầu vào HĐQT ). Tóm lại: Với những đặc điểm nêu trên có thể thấy những hạn chế của quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam. Tuy nhiên, có thể khẳng định rằng không có một mô hình quản trị nào là phù hợp đối với tất cả công ty cổ phần mà tuỳ thuộc vào đặc điểm của mỗi quốc gia để thiết lập một mô hình quản trị phù hợp. Do đó, việc nghiên cứu chế định pháp lý quản trị công ty cổ phần trong pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam là cần thiết, nhằm góp phần hoàn thiện chế định pháp lý về quản trị công ty cổ phần nói riêng và quản trị doanh nghiệp nói chung tại Việt Nam. 2.2 Những hạn chế của chế định quản trị công ty cổ phần trong Luật doanh nghiệp năm 1999 và điểm mới trong Luật Doanh nghiệp 2005 Với sự đời của Luật doanh nghiệp năm 1999 đã đánh dấu một bước tiến trong việc hình thành mô hình quản trị công ty của nền kinh tế thị trường. So với một số chuẩn mực về quản trị công ty của OECD, đặc biệt là công ty cổ phần cho thấy các quy định của Luật doanh nghiệp 1999 đã tiếp cận khá gần với các thông lệ chung về quản trị công ty của thế giới. Cụ thể các chế định về quản trị công ty cổ phần được quy định trong Luật doanh nghiệp 1999 như sau: * Bảo vệ quyền lợi hợp pháp của cổ đông: Luật doanh nghiệp 1999 đã ghi nhận quyền của cổ đông bao gồm các quyền liên quan đến sở hữu, quyền tham gia vào hoạt động quản lý, quyền được thông tin đồng thời đưa ra quyền tự vệ của cổ đông (quyền khởi kiện). Không những vậy, LDN 1999 còn đưa ra những ràng buộc nhằm tạo điều kiện cho chủ sở hữu công ty thực thi các quyền cơ bản của mình trên thực tế. Chẳng hạn như quy định về quyền được cung cấp thông tin một cách kịp thời và chính xác về thời gian, địa điểm về 47 thời gian, địa điểm và chương trình họp ĐHĐCĐ (điều 74); điều kiện và thể thức tiến hành, thông qua quyết định của ĐHĐCĐ (điều 76, 77); thể thức thực hiện quyền tham dự ĐHĐCĐ (điều 75). Ngoài ra LDN 1999 đưa ra những quy định nhằm bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số, giúp cho cổ đông thiểu số có thể giám sát và tự bảo vệ quyền lợi của mình như: Quyền được biết nội dung báo cáo tài chính (điều 93); quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần (điều 64); đối với cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục sáu tháng hoặc tỷ lệ nhỏ hơn theo Điều lệ công ty có quyền được nhận bản sao trích lục danh sách cổ đông có quyền dự họp ĐHĐCĐ; đề cử người vào HĐQT, BKS; yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ. * Đảm bảo đối xử công bằng đối với cổ đông: Bất kỳ cổ đông nào sở hữu cùng một loại cổ phần sẽ được hưởng những quyền và lợi ích như nhau. Ngoài ra Luật cũng đưa ra các quy định nhằm hạn chế các hành động lạm dụng hoặc vụ lợi của các cấp quản lý hoặc của cổ đông kiểm soát (quyền triệu tập Đại hội đồng của cổ đông thiểu số, quy định về hạn chế giao dịch tư lợi…) *Công khai và minh bạch thông tin: Luật doanh nghiệp 1999 ghi nhận quyền được nhận và cung cấp thông tin của cổ đông liên quan đến các hoạt động của công ty như: quyền nhận và cung cấp thông tin về danh sách cổ đông có quyền dự họp; Báo cáo tài chính hằng năm; các giấy tờ tài liệu liên quan đến hoạt động quản lý. Ngoài ra, theo quy định của Luật doanh nghiệp công ty có nghĩa vụ phải cung cấp thông tin theo yêu cầu của cổ đông, gửi báo cáo tài chính cho cơ quan quản lý nhà nước. *Trách nhiệm của Hội đồng quản trị: trong khuôn khổ quản trị công ty phải đảm bảo Hội đồng quản trị có vai trò chiến lược trong công ty và giám sát có hiệu quả đối với công tác quản lý; đảm bảo Hội đồng quản trị hoàn 48 thành nghĩa vụ của họ đối với cổ đông và công ty; đảm bảo chế độ hoạt động thường xuyên minh bạch của Hội đồng quản trị; tách bạch quyền, nghĩa vụ của Hội đồng quản trị và giám đốc. Trên cơ sở đó Luật doanh nghiệp 1999 đã quy định Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý của công ty, có toàn quyền nhân danh công ty quyến định các vấn đề quan trọng của công ty. Để đảm bảo Hội đồng quản trị thực hiện được quyền của mình, Luật đã đưa ra các quy định về cơ chế hoạt động của Hội đồng quản trị, quyền hạn quản lý và giám sát của hội đông; xây dựng mối quan hệ giữa nó với Đại hội đồng cổ đông và Giám đốc. Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp 1999 cũng quy định rõ nghĩa vụ thành viên Hội đồng quản trị và trách nhiệm khi không thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ đó. Như vậy, về cơ bản Luật doanh nghiệp 1999 đã tạo ra khung pháp lý để hình thành một khung pháp lý để hình thành cơ chế quản trị công ty cổ phần có hiệu quả trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam. Luật doanh nghiệp đã xác định nền tảng cơ bản cho cơ chế quản trị doanh nghiệp. So với Luật công ty 1990, Luật doanh nghiệp 1999 quy định đầy đủ, toàn diện hơn đối với cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ của công ty, đảm bảo quyền lợi hợp lý hơn cho các thành viên, cổ đông thiểu số, xác định rõ thẩm quyền của các chủ thể. Tuy nhiên, theo đánh giá chung của các nhà đầu tư, Luật doanh nghiệp 1999 đưa ra các yêu cầu khá cụ thể về quản trị công ty nhưng việc theo dõi, thi hành lại ít được chú ý. Một điểm dễ thấy trong Luật doanh nghiệp là quyền của cổ đông thiểu số chưa được đảm bảo. Các tỷ lệ xác định trong cuộc họp Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông thấp hơn so với các nước khác, ảnh hưởng đến quyền lợi của cổ đông thiểu số và lợi ích của các chủ nợ. Quyền tiếp cận thông tin đầy đủ và kịp thời của các cổ đông cũng không được đảm bảo, vai trò của Hội đồng quản trị quá cụ thể, cơ chế xử lý, kiểm soát vấn đề uỷ quyền chưa đảm bảo hiệu quả [12]. Tất cả những điểm này cần được sửa 49 đổi để có một cơ chế quản trị công ty thích hợp với nguyên tắc của kinh tế thị trường, và thông lệ quốc tế. Điều đó phần nào dẫn đến sự thay thế, những sửa đổi, bổ sung trong chế định quản trị công ty nói chung và quản trị công ty cổ phần nói riêng trong Luật doanh nghiệp năm 2005. 2.2.1 Cơ cấu quản trị nội bộ của công ty cổ phần Cơ cấu quản trị công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2005 bao gồm: Đại hội đồng cổ đông; Hội đồng quản trị và Giám đốc; đối với những công ty có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có thêm Ban kiểm soát, còn đối với công ty không có một trong hai điều kiện nêu trên thì có thể lựa chọn việc thành lập Ban kiểm soát hoặc không lập tuỳ thuộc nhà đầu tư. Đại hội đồng cổ đông là công cụ để cổ đông thực hiện các quyền quản lý của họ đối với công ty, là cơ quan quyết định cao nhất của công ty. Xét về thẩm quyền thì sau Đại hội đồng cổ đông là Hội đồng quản trị, có toàn quyền quản lý công ty trừ các quyền thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông. Hội đồng quản trị ra quyết định quản lý, chỉ đạo và giám sát Giám đốc (Tổng giám đốc) trong điều hành hoạt động kinh doanh của công ty. Ban kiểm soát là “cơ quan” của Đại hội đồng, được uỷ quyền giám sát Hội đồng quản trị và Giám đốc trong hoạt động quản lý điều hành công ty. Như vậy, có thể nói cơ cấu quản trị công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp có phần khác so với mô hình “đơn hội đồng” của Anh-Mỹ và cả mô hình lưỡng hội đồng áp dụng ở một số nước Châu Âu. Để làm rõ cơ cấu quản trị nội bộ của công ty cổ phần ở Việt Nam, chúng tôi tập trung vào nghiên cứu mô hình quản trị công ty cổ phần với đầy đủ các cơ quan: Đại hội đồng cổ đông; Ban kiểm soát; Hội đồng quản trị và Giám đốc vì đây là mô hình điển hình của công ty cổ phần. 50 2.2.1.1 Đại hội đồng cổ đông Đại hội đồng cổ đông là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty, bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết (điều 96 LDN 2005). Về cơ bản LDN 1999 đã quy định hợp lý thẩm quyền, cách thức, trình tự triệu tập họp ĐHĐCĐ, quyền dự họp, điều kiện, thể thức họp và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ. Tuy nhiên từ thực tế quản trị công ty cổ phần trong thời gian qua cho thấy LDN 1999 đã bộc lộ một số hạn chế nhất định, vì vậy trên cơ sở kế thừa các quy định về quản trị công ty cổ phần trong LDN1999, LDN 2005 đã phát triển và hoàn thiện thêm chế định đó về Đại hội đồng cổ đông. Cụ thể là: * Triệu tập Đại hội đồng cổ đông Theo quy định tại điều 71 LDN 1999 thì ĐHĐCĐ họp ít nhất mỗi năm một lần. HĐQT có thẩm quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ; nếu HĐQT không triệu tập thì BKS hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục là 6 tháng hoặc một tỷ lệ thấp hơn theo quy định tại điều lệ có quyền triệu tập họp. Quy định này, xét về tổng thể là hoàn toàn hợp lý nhằm bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số chống lại sự lạm dụng quyền lực của cổ đông đa số và những người quản lý công ty. Tuy nhiên trên thực tế đã phát sinh một số vướng mắc về mặt kỹ thuật. Thứ nhất: Luật doanh nghiệp năm 1999 không phân biệt giữa cuộc họp thường niên và cuộc họp bất thường của Đại hội đồng cổ đông mà chỉ quy định ĐHĐCĐ họp mỗi năm ít nhất là một lần và nêu ra các trường hợp triệu tập ĐHĐCĐ tại điều 71 LDN 1999. Với cách quy định như vậy đã làm mất đi ranh giới của pháp lý của cuộc họp thường niên, cũng như tính chất của cuộc họp bất thường. Kỳ họp thường niên là kỳ họp mà nội dung của nó đã được ấn định sẵn thường được quy định trong văn bản luật hay điều lệ của công ty và 51 thường xuyên lặp lại, không thay đổi và thời gian họp thông thường được ấn định vào một thời điểm nhất định. Người có thẩm quyền triệu tập không được tuỳ ý thay đổi thời gian hoặc nội dung chương trình cuộc họp. Ngược lại, đối với cuộc họp bất thường chỉ được tổ chức khi có những sự kiện nào đó xảy ra có ảnh hưởng tới lợi ích và khả năng hoạt động của công ty, chính vì vậy mà nội dung, chương trình họp; thời gian diễn ra hoàn toàn phụ thuộc vào những sự kiện đã xảy ra (số lượng thành viên HĐQT giảm quá một phần ba; HĐQT vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ…). Chính vì sự không rõ ràng này, làm cho không ít công ty cho rằng Luật chỉ điều chỉnh những cuộc họp bất thường tuỳ theo tình hình của công ty và theo quyết định của những đối tượng có quyền triệu tập, do vậy có nhiều công ty không tiến hành ĐHĐCĐ thường niên như quy định. Bỏ trắng quyền lợi của cổ đông VietNamNet - 05/10/2005 Công ty CP Ăn uống Dịch vụ (AUDV) Du lịch Ba Đình có trụ sở tại 168 Quán Thánh (Hà Nội), chính thức CPH theo Quyết định 5659/QĐ-UB của UBND TP Hà Nội, kể từ ngày 1/1/1999. Tại thời điểm đó, vốn điều lệ của công ty là gần 2,65 tỷ đồng. Vốn của Nhà nước chiếm gần 43%, số còn lại là vốn của các cổ đông trong và ngoài công ty. Theo quy định của điều lệ công ty, Đại hội cổ đông (ĐHCĐ) sẽ được tiến hành mỗi năm một lần. Song, kể từ lần đại hội đầu tiên (4/2002) đến tận tháng 9/2005, công ty mới tiến hành đại hội. Lý do được Chủ tịch HĐQT, bà Nguyễn Thanh Hà, đại diện cho phần vốn Nhà nước, đưa ra hôm 5/9 vừa qua là "hoạt động kinh doanh của công ty chưa thu được nhiều lợi nhuận, một số phương án kinh doanh còn khó khăn về thủ tục chưa triển khai được nên chưa có nhiều nội dung để báo cáo với cổ đông, mà tổ chức đại hội lại tốn kém kinh phí" (??!). Do vậy, đến tận 23/9/2005, sau 3 năm hoạt động, trước sự phản ứng gay gắt của các cổ đông, công ty mới tiến hành ĐHCĐ lần hai. Song, đã hai ngày trôi qua, mọi việc vẫn không được giải quyết. ĐHCĐ bất thành. Căng thẳng bùng lên khi cổ đông đồng loạt bỏ về giữa chừng đại hội, trong khi các vấn đề bức xúc còn nguyên. Trưa 26/9/2005, phần lớn các cổ đông của công ty đã kéo nhau lên kiến nghị UBND quận Ba Đình và lãnh đạo TP Hà Nội. 52 Cũng chính vì không tổ chức ĐHCĐ thường niên, nên trong suốt hơn 3 năm sau kỳ đại hội thứ nhất, Công ty CP AUDV Du lịch Ba Đình hàng năm không có báo cáo tài chính, không có phương án kinh doanh. Đến khi chuẩn bị tiến hành đại hội lần hai, HĐQT và lãnh đạo công ty mới đưa ra bản báo cáo Tổng kết hoạt động kinh doanh nhiệm kỳ II (2002-2005) và phương hướng nhiệm kỳ tới (2005-2008). Song, do không có chữ ký của Chủ tịch HĐQT cũng như con dấu pháp lý của công ty nên các cổ đông không chấp nhận. Theo như bản báo cáo này, trong 3 năm qua, tổng doanh thu của công ty là trên 2,24 tỷ đồng và tổng lợi nhuận sau thuế là gần 111,9 triệu đồng. Tổng số tiền để chia cổ tức cho cổ đông trong 3 năm là 113,2 triệu đồng. Nhưng trên thực tế, cổ đông không được chia một đồng cổ tức nào. Như vậy, quyền lợi của người lao động và cổ đông đang bị vi phạm. Từ hàng trăm lao động thời điểm trước CPH, đến nay, công ty chỉ còn 6 người (3 người làm văn phòng, 2 người bán hàng tại số 3 Quán Thánh và 1 bảo vệ). Số lao động còn lại hết việc, bỏ ra làm riêng, tự bươn chải cho cuộc và tự đóng bảo hiểm xã hội. Cổ đông thì vẫn "trắng tay". Do những cách hiểu sai lệch về từ sự quy định không rõ ràng này đã dẫn đến nhiều xung đột, mâu thuẫn trong nội bộ công ty, tạo điều kiện cho người quản lý có lý do để xâm hại đến lợi ích của cổ đông. Những vướng mắc này đã được giải quyết với những hướng dẫn rõ ràng tại điều 12, 13 của bản Điều lệ mẫu dành cho các công ty niêm yết, được ban hành kèm theo Quyết định 07/2002/QĐ-VPCP ngày 19/11/2002. Còn đối với những công ty không niêm yết thì vướng mắc này vẫn còn tiếp tục khi Luật doanh nghiệp 2005 ra đời và có hiệu lực. Theo quy định tại Điều 97 LDN 2005 thì “Đại hội đồng cổ đông phải họp thường niên trong thời hạn 4 tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính”, ngoài ra thì còn có thể được họp bất thường theo quyết định của HĐQT hoặc theo yêu cầu của những người có quyền yêu cầu khác. Đồng thời, tại điểm 2 Điều 97 LDN 2005 cũng đưa ra những vấn đề cần thảo luận và thông qua tại ĐHĐCĐ thường niên của công ty. Thứ hai: Việc tập hợp nhóm cổ đông sở hữu trên 10% cổ phần phổ thông là rất khó khăn đối với các cổ đông thiểu số, khi mà danh sách cổ đông có 53 quyền dự họp không được công bố một cách công khai đầy đủ với mọi cổ đông. Các cổ đông có chỉ được cung cấp những thông tin có liên quan đến mình được ghi trong Danh sách cổ đông có quyền dự họp và chỉ những cổ đông sở hữu một lượng cổ phần trên 10% mới được xem cả Danh sách cổ đông có quyền dự họp. Hơn nữa, tại Khoản 4 Điều71 LDN1999 yêu cầu người triệu tập cuộc họp phải lập danh sách cổ đông có quyền dự họp ĐHĐCĐ, cung cấp thông tin và giải quyết khiếu nại liên quan đến danh sách cổ đông có quyền dự họp, chuẩn bị tài liệu và gửi giấy mời họp. Tất cả những quy định này rất khó thực hiện vì trên thực tế, HĐQT quản lý con dấu, sổ đăng ký cổ đông, sổ sách và tất cả các thiết bị, công cụ khác; quản lý đội ngũ nhân viên trong công ty. Do đó nếu HĐQT không sẵn sàng hoặc không bị bắt buộc phải chia sẻ với Ban kiểm soát và cổ đông yêu cầu triệu tập thì việc tập Đại hội đồng cổ đông của Ban kiểm soát và nhóm cổ đông yêu cầu không thể thực hiện được. Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp 1999 cũng không quy định nghĩa vụ, trách nhiệm của HĐQT, mối quan hệ giữa HĐQT với Ban kiểm soát hoặc với nhóm cổ đông yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ trong trường hợp HĐQT không triệu tập ĐHĐCĐ. Điều này dẫn tới, HĐQT của nhiều công ty đưa ra nhiều lý do khác nhau để không thực hiện yêu cầu triệu tập của nhóm cổ đông có quyền yêu cầu, ngay cả trong trường hợp nhóm cổ đông đó có thể chi phối được việc ra quyết định công ty thông qua việc nắm giữ trên 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Tại Công ty Bạch Đằng, ngày 4/5/2005 nhóm cổ đông nắm giữ 53,04% cổ phần gửi đơn yêu cầu HĐQT triệu tập ĐHĐCĐ bất thường tuy nhiên đòi hỏi này không được đáp ứng. Ngày 19/5/2005 nhóm cổ đông này tiếp tục gửi văn bản đề nghị Ban kiểm soát triệu tập ĐHĐCĐ bất thường nhưng vẫn chỉ 54 nhận được câu trả lời “ không đủ yếu tố tổ chức đại hội”. (Nguồn www.mof.gov.vn) Các vướng mắc nêu trên đã được cơ bản giải quyết trong Luật doanh nghiệp 2005. Cụ thể là tại điểm đ khoản 1 Điều 79 và khoản 3 Điều 86 cho phép cổ đông có quyền tra cứu, trích lục, sao chép nội dung sổ đăng ký cổ đông, danh sách cổ đông có quyền biểu quyết tại trụ sở chính của công ty hoặc ở Trung tâm đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán. Đồng thời tại khoản 4, khoản 5 Điều 97 Luật doanh nghiệp 2005 quy định trách nhiệm cá nhân của Chủ tịch HĐQT và Trưởng Ban kiểm soát trong trường hợp họ không triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ theo yêu cầu. Đây chính là điểm tiến bộ vượt bậc của Luật doanh nghiệp 2005. Thứ ba: Về cách thức thông báo triệu tập họp, LDN 1999 quy định người triệu tập phải gửi giấy thông báo đến cho cổ đông có quyền dự họp. LDN 2005 thì tiến bộ hơn, đưa ra một số quy định nhằm đảm bảo thông báo triệu tập đến được cổ đông. Bên cạnh việc gửi thông báo bằng phương thức bảo đảm đến địa chỉ thường trú của cổ đông thì LDN 2005 cũng cho phép thông báo triệu tập lên trang thông tin điện tử của công ty (nếu có) Ngoài ra, cùng với việc gửi thông báo Luật quy định các loại giấy tờ phải gửi kèm theo, làm căn cứ để cổ đông ra quyết định. Trong số giấy tờ đó có bổ sung Mẫu chỉ định uỷ quyền dự họp và phiếu biểu quyết, điều này cho phép cổ đông mặc dù không trực tiếp tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ nhưng vẫn có thể biểu quyết các vấn đề và được tính như hiện diện trong cuộc họp. *Thể thức tiến hành họp và thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông Theo quy định tại điều 76 và 77 LDN 1999, việc thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông có thể được thực hiện bằng hình thức biểu quyết 55 tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản, đồng thời quy định các “định túc số” (số cổ đông tối thiểu để đại hội có giá trị được gọi là túc số). Các định túc số đều “mở” chặn dưới; tức là Luật doanh nghiệp 1999 chỉ giới hạn mức tối thiểu, còn Điều lệ của công ty có quyền đặt ra mức giới hạn cao hơn. Mục đích là tạo điều kiện cho tất cả các cổ đông có thể thoả thuận, cùng nhau xác định các “định túc số’ phù hợp nhất với điều kiện cụ thể của họ, thoả mãn được một cách tốt nhất quyền và lợi ích của họ. Tuy vậy, trên thực tế rất ít (thậm chí chưa có) “tập thể” cổ đông sử dụng quyền và cơ hội để thoả thuận điều lệ khác hơn so với Luật, hầu hết các công ty cổ phần đều sử dụng “định túc số” được quy định sẵn trong luật để áp dụng vào công ty mình. Theo quy định của Luật doanh nghiệp 1999 thì điều kiện tối thiểu để cuộc họp Đại hội đồng cổ đông có hiệu lực là có sự hiện diện của số cổ đông đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Để thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp thì phải được ít nhất 51% tổng số lá phiếu của các cổ đông dự họp tán thành đối với các quyết định thường, còn đối với các quyết định quan trọng thì tỷ lệ này là 65% (điều 77 Luật Doanh nghiệp 1999); để thông qua quyết định bằng văn bản thì tỷ lệ thông qua là 51% tổng số lá phiếu biểu quyết. So với một số nước trong khu vực thì tỷ lệ thông qua các quyết định, đặc biệt là các quyết định quan trọng ở mức thấp nhất so với các nước trong khu vực (Bangladesh 75%; Trung Quốc 66,6%; Hôngkong 75%; ấn Độ 75%; Malaixia 75%; Philipines 66,6%; Singapore 75%; Hàn quốc 66,6%; Thái lan 75% [62,tr.64] ). Tỷ lệ thấp đối với việc thông qua các quyết định quan trọng đã ngăn cản, thậm chí loại bỏ ảnh hưởng của các cổ đông thiểu số trong việc ra quyết định, trong khi đó chính các quyết định quan trọng này thường ảnh hưởng đến vị thế và lợi ích của cổ đông thiểu số. Chính vì vậy, các quy định về “túc số” trong Luật doanh nghiệp 2005 đã được nâng lên cho phù hợp với thông lệ quốc tế, đồng thời bảo vệ các cổ đông thiểu số 56 được triệt để hơn. Theo điều 102, điều 104 LDN năm 2005 quy định: cuộc họp của ĐHĐCĐ được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Tỷ lệ để thông qua các quyết định quan trọng là 75% tổng số lá phiếu biểu quyết, còn đối với các quyết định còn lại tỷ lệ này là 65%. Ngoài ra, nhằm hạn chế sự triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ lại một cách không cần thiết, tại khoản 4 điều 102 LDN 2005 quy định: đối với các quyết định được thông qua tại cuộc họp ĐHĐCĐ với số cổ đông trực tiếp và uỷ quyền tham dự đại diện cho 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết là hợp pháp và có hiệu lực ngay cả khi trình tự và thủ tục triệu tập, nội dung, chương trình họp và thể thức họp không được thực hiện đúng như quy định. Ngoài ra liên quan đến thể thức tiến hành họp ĐHĐCĐ, LDN 1999 chỉ quy định thẩm quyền chủ toạ cuộc họp ĐHĐCĐ cho Chủ tịch HĐQT hoặc những người thay thế Chủ tịch trong trường hợp người này vắng mặt hoặc mất khả năng nhiệm vụ này. Luật không quy định những người đứng ra triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ đứng ra triệu tập ĐHĐCĐ chủ trì cuộc họp. Điều này gây khó khăn cho các chủ thể có quyền triệu tập cuộc họp trong trường hợp HĐQT vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của người quản lý bởi Chủ tịch HĐQT sẽ không đứng ra chủ toạ hoặc trì hoãn hoặc gây khó khăn cho việc tiến hành cuộc họp và gây bất lợi cho việc làm sáng tỏ những vi phạm của HĐQT. Ví dụ: Ngày 15/05/2006 tại cuộc họp ĐHĐCĐ bất thường của Công ty Đay Sài Gòn được tiến hành. Sau khi đọc báo cáo, công bố cổ tức tạm thời, Đại hội đã hoàn tất phần bãi nhiệm HDHQT cũ, bầu HĐQT mới. Đến phần kiểm phiếu và công bố phiếu bầu thì Chủ toạ Đại hội là ông Bùi Văn Hoàng Thêm đột ngột công bố ngừng và dời đại hội sang ngày khác. Tuyên bố ngừng đại hội và bỏ về của chủ toạ đã gây xôn xao cổ đông. Nhóm cổ đông còn lại (chiếm 51% cổ phần) không đồng ý và tiếp tục tiến hành đại hội và bầu ra 57 HĐQT và Ban kiểm soát mới. (Nguồn www.vnn.vn ngày 12/06/20060). Việc dừng đại hội này là căn nguyên dẫn đến những tranh chấp về tính tính hợp pháp và giá trị pháp lý các quyết định của Đại hội đồng cổ đông bất thường ngày 15/5/2006 của Công ty Đay Sài Gòn sau này. LDN 2005 đã tiến bộ hơn khi quy định cho phép người triệu tập đứng ra điều khiển để ĐHĐCĐ bầu người chủ toạ cuộc họp (điểm b, khoản 2 và khoản 9 Điều 103 LDN 2005). Theo đó, Trong trường hợp Chủ tịch HĐQT vắng hoặc tạm thời mất khả năng làm việc thì các thành viên còn lại bầu một người trong số họ làm Chủ toạ. Trong trường hợp không có người có thể thì thành viên HĐQT có chức vụ cao nhất điều kiển để ĐHĐCĐ bầu chủ toạ trong số người dự họp và người có số lá phiếu bầu cao nhất làm chủ toạ cuộc họp Trường hợp Chủ toạ hoãn hoặc tạm dừng cuộc họp ĐHĐCĐ trái với quy định tại khoản 8 điều 103, ĐHĐCĐ bầu một người khác trong số người dự họp để thay thế chủ toạ điều hành cuộc họp cho đến lúc kết thúc và hiệu lực các biểu quyết tại cuộc họp đó không bị ảnh hưởng. * Về hình thức thông qua quyết định: theo quy định của LDN 1999 thì ĐHĐCĐ thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc có thể thông qua quyết định bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản. Quy định này là để ĐHĐCĐ có thể thông qua được quyết định trong trường hợp không thể triệu tập họp ĐHĐCĐ kịp thời nhằm đáp ứng yêu cầu kinh doanh của công ty hoặc khi không cần thiết triệu tập họp ĐHĐCĐ để tiết kiệm chi phí. Tuy nhiên, LDN 1999 không quy định cụ thể điều kiện hay hạn chế đối với việc thông qua quyết định bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản, mà để cho HĐQT tuỳ ý quyết định. Vì vậy, trên thực tế có sự lạm dụng. Có công ty cổ phần không triệu tập ĐHĐCĐ trong nhiều năm (Công ty cổ phần 58 dịch vụ giải trí Hà Nội[26,tr.8], Công ty Cổ phần xây dựng cơ sở hạ tầng Tỉnh Đắc Lắc[Báo Tiền phong, 27/08/2006]), HĐQT đã lấy ý kiến của cổ đông bằng văn bản để quyết định tất cả các vấn đề, kể cả vấn đề quan trọng (tăng vốn điều lệ, sửa đổi Điều lệ, thông qua báo cáo tài chính hằng năm). Phần lớn các vấn đề nói trên thường đòi hỏi phải thông qua bằng quyết định đặc biệt của ĐHĐCĐ với tỷ lệ phiếu cao. Nhưng với tỷ lệ thông qua bằng văn bản là 51% tổng số phiếu biểu quyết để áp dụng thông qua tất cả các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ mà không có sự phân biệt loại quyết định, cũng tạo điều kiện thuận lợi hơn cho sự lạm dụng của HĐQT nói trên. Sự lạm dụng này thực chất là việc các cổ đông đa số đã “lách luật hợp pháp” khi Luật yêu cầu phải có sự chấp thuận của đại đa số để thông qua các quyết định đặc biệt quan trọng. Điều này sẽ gây những bất lợi cho các cổ đông thiểu số ngay cả khi họ nắm giữ đến 49% số cổ phần của công ty. Vấn đề này đã được giải quyết trong LDN 2005. Theo đó LDN 2005 đã quy định các trường hợp phải triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ (khoản 2 điều 104); trách nhiệm của người triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ ( điều 97); tăng tỷ lệ biểu quyết để thông qua quyết định trong trường hợp lấy ý kiến bằng văn bản (khoản 5 điều 104); thẩm quyền và thể thức lấy ý kiến của cổ đông bằng văn bản để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ (điều 105). Ngoài ra, đối với hình thức biểu quyết tại cuộc họp thì thông thường cổ đông phải đích thân dự họp để biểu quyết hoặc uỷ quyền cho người khác dự họp biểu quyết, LDN 1999 chưa đề cập đến việc cổ đông được quyền gửi phiếu biểu quyết khi không thể dự họp được. Điều này chỉ phù hợp với những công ty cổ phần có quy mô nhỏ nhưng đối với những công ty cổ phần có phát hành chứng khoán thì việc đích thân cổ đông dự họp và biểu quyết sẽ không thể thực hiện được ( rất nhiều Điều lệ các công ty cổ phần ở Việt Nam có quy định cổ đông phải nắm giữ tối thiểu bao nhiêu cổ phần thì mới có quyền tham 59 dự và biểu quyết, và điều này hoàn toàn trái với các quy định về đảm bảo quyền cổ đông trong Luật). Khi tham khảo về tập tục về vấn đề này ở Mỹ, để đảm bảo quyền bỏ phiếu của cổ đông luật pháp của Mỹ đề ra chế độ uỷ quyền trong công ty ( Proxy), hình thức này cho phép cổ đông không trực tiếp tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ nhưng vẫn có thể biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ và được tính là như có mặt tại cuộc họp thông qua “Giấy uỷ quyền biểu quyết” (proxy) cho phép người được uỷ quyền biểu quyết thay mình theo các thức đã lựa chọn được ghi trong Proxy. Công ty sẽ gửi một tờ uỷ quyền in sẵn đến các cổ đông có quyền dự họp và yêu cầu người này ký vào đó và gửi trả công ty và để người đại diện bỏ phiếu cho họ. Tại khoản 2 điều 100 LDN 2005 có quy định về việc gửi kèm theo thông báo mời họp là mẫu chỉ định đại diện uỷ quyền dự họp và phiếu biểu quyết, tuy nhiên lại không quy định rõ cách thức thực hiện và dường như đây không phải là loại “Giấy uỷ quyền biểu quyết” hay Proxy như đã nêu trên vì theo quy định tại khoản 3 điều 104 LDN 2005 thì quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua tại cuộc họp khi được số cổ đông đại diện ít nhất 65% (tỷ lệ này là 75% đối với quyết định quan trọng) tổng số lá phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp chấp thuận. Vì vậy, để trong các văn bản hướng dẫn thi hành LDN 2005 cần phải làm rõ vấn đề này để đảm bảo quyền dự họp và biểu quyết của cổ đông. *Về điều kiện và thể thức bầu, bãi nhiệm, miễn nhiệm thành viên HĐQT và BKS. Như đã phân tích, số lượng cổ đông trong công ty cổ phần thường là đông và không tập trung, vì vậy để thực hiện việc giám sát của mình cũng như thực hiện quản lý công ty, các cổ đông bầu ra HĐQT và BKS nhằm giúp cổ đông – chủ sở hữu công ty có thể kiểm soát được công ty. Do vậy, thành viên HĐQT không chỉ là người quản lý công ty mà còn là người đại diện cho lợi 60 ích của cổ đông, hoạt động vì lợi ích của cổ đông và công ty. Chính vì thế việc đề cử, bầu thành viên HĐQT là một trong những quyền quan trọng của cổ đông. Để cho HĐQT có thể đại diện cho lợi ích của đại đa số cổ đông, đồng thời có thể điều hoà được lợi ích của cổ đông đa số và cổ đông thiểu số mà không vi phạm nguyên tắc đối vốn trong việc ra quyết định, Luật của một số nước cho phép áp dụng phương thức bầu dồn phiếu. Theo đó các cổ đông có thể gộp toàn bộ số phiếu của nhiều lần bầu vào một lần bầu duy nhất để bầu cho một người trong danh sách đề cử. Điều này tạo điều kiện cho cổ đông có ít vốn vẫn có cơ hội để có được ít ra là một người của mình trong HĐQT. Trong LDN 1999 chỉ quy định về hình thức bỏ phiếu trực tiếp để bầu thành viên HĐQT (điều 77), lấy đa số (51%) để áp đặt việc lựa chọn tất cả các thành viên HĐQT và BKS. Đối với các Công ty cổ phần nếu có cổ đông nắm giữ trên 51% số cổ phần có quyền biểu quyết thì quyền quyết định về nhân sự trong các cơ quan quản lý của công ty sẽ hoàn toàn thuộc về họ, điều này dẫn tới một số cổ đông hoặc nhóm cổ đông mặc dù sở hữu đến 49% cổ phần của công ty nhưng vẫn không có thành viên đại diện trong HĐQT hoặc trong BKS. Vì vậy, để bảo vệ quyền lợi cho cổ đông thiểu số LDN 2005 đã đưa ra chế độ bầu dồn phiếu tại điểm 3 Điều 104. Theo đó, mỗi cổ đông khi bầu thành viên HĐQT hoặc thành viên BKS có số tổng số lá phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên số thành viên được bầu của HĐQT hoặc BKS và cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho 1 hoặc một số ứng viên. Với quy định này, lá phiếu của cổ đông nhỏ lẻ sẽ trở lên có giá trị hơn trước rất nhiều. Đây là một điểm tiến bộ của LDN 2005 trong việc đảm bảo sự nguyên tắc công bằng giữa các cổ đông. 61 Tuy nhiên một vấn đề cần bàn thêm ở đây, cả LDN 1999 và LDN 2005 chưa hướng tới việc cân bằng lợi ích của cổ đông thiểu số và cổ đông đa số. Nói cách khác, Luật chưa thực sự tính đến tính hợp lý của thủ tục và tính hiệu quả của công ty, cụ thể chưa hướng tới giảm những chi phí và thủ tục không cần thiết cho công ty. LDN 1999 và LDN 2005 chưa đưa ra các phương thức mà theo đó cho phép thay thủ tục họp ĐHĐCĐ để bãi miễn, miễn nhiệm thành viên HĐQT và BKS bằng một thủ tục nhanh chóng ít tốn kém hơn, nếu như cổ đông hoặc nhóm cổ đông yêu cầu bãi nhiệm, miễn nhiệm thành viên HĐQT và BKS đồng thời đáp ứng được điều kiện để yêu cầu triệu tập và điều kiện để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ về việc bãi nhiệm, miễn nhiệm đó. Sự thiếu vắng những quy định thay thế thành viên HĐQT của cổ đông, nhóm cổ đông đa số sẽ gây tổn thất trước hết là cho nhóm cổ đông này khi thành viên HĐQT có những việc làm sai trái hoặc không đảm bảo lợi ích của công ty phải lập tức bị thay thế để đảm bảo tính chất đối vốn của loại hình công ty này. Mặt khác, sự thiếu vắng những quy định này cũng gây thiệt hại cho công ty bởi phải thực hiện thủ tục triệu tập ĐHĐCĐ theo đúng thủ tục, mặc dù việc triệu tập này là không cần thiết bởi triệu tập hay không thì quyết định đã được xác định rồi. Chính những quy định hiện hành của LDN đã không đủ mạnh để buộc thành viên HĐQT phải tôn trọng sự chỉ đạo của nhóm cổ đông đa số, mà chờ ĐHĐCĐ thì nhiều khi là quá muộn. Vì vậy cần tiếp tục hoàn thiện chế định này trong các văn bản hướng dẫn thi hành LDN 2005. Luật doanh nghiệp chưa thấm vào doanh nghiệp cổ phần hóa VNECONOMY- 16/07/2005 “Một công ty cổ phần triệu tập Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) bất thường là một dấu hiệu không ổn và nếu công ty niêm yết trên thị trương chứng khoán thì giá cổ phiếu của công ty này chắc chắn sẽ bị ảnh hưởng”. Vì vậy Luật doanh nghiệp đã 62 có nhiều quy định về việc triệu tập ĐHĐCĐ bất thường. Lẽ ra Luật doanh nghiệp phải có quy định: thành viên của HĐQT phải bị thay thế bất kỳ lúc nào khi có yêu cầu của nhóm cổ đông chiếm 51% vốn điều lệ mà không cần họp ĐHĐCĐ vì có họp hay không thì với số biểu quyết 51%, quyết định vẫn được thông qua. Đó là các quy định tại Khoản 2 Điều 53, Điều 71 Luật doanh nghiệp và quy định tại Khoản 3 Điều 21b Nghị định 125/2004/NĐ-CP ngày 19/05/2004 sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp. Những quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số. Khoản 2 Điều 53 Luật doanh nghiệp quy định nhóm cổ đông chiếm trên 10% vốn điều lệ trong thời gian liên tục ít nhất là 6 tháng hoặc tỷ lệ khác thấp hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền triệu tập ĐHĐCĐ bất thường khi Hội đồng quản trị vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ quản lý công ty quy định tại Điều 86 Luật doanh nghiệp. Công ty cổ phần là một công ty đối vốn, nhóm cổ đông sở hữu trên 51% vốn điều lệ của công ty có thể chi phối được công ty thông qua việc biểu quyết tại ĐHĐCĐ và cơ cấu đa số trong Hội đồng quản trị (HĐQT). Nếu thông báo triệu tập ĐHĐCĐ của nhóm cổ đông chiếm 52,41% vốn điều lệ là đúng thì xuất hiện một câu hỏi: tại sao nhóm cổ đông chiếm 52,41% vốn điều lệ lại không chi phối được công ty cổ phần mà phải triệu tập ĐHĐCĐ bất thường? Hiện tượng này khiến ta liên tưởng tới ý kiến của các chuyên gia nước ngoài đối với Luật doanh nghiệp là quá thiên vị bảo vệ nhóm cổ đông thiểu số, thiếu quy định bảo vệ lợi ích của nhóm cổ đông đa số. Sự kiện Công ty Cổ phần Hữu nghị Hà Nội, Công ty Cổ phần Nhiếp ảnh Hà Nội và đến nay là Công ty Cổ phần Khách sạn Du lịch Bạch Đằng (Hải Phòng) đặt ra một câu hỏi là: Tại sao HĐQT không đếm xỉa gì đến yêu cầu của nhóm cổ đông đa số? * Hiệu lực quyết định của Đại hội đồng cổ đông: Điều 79 LDN 1999 giao thẩm quyền cho Toà án huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ trong hai trường hợp. Một là: trình tự và thủ tục triệu tập ĐHĐCĐ không theo đúng quy định của Luật doanh nghiệp và Điều lệ. Hai là: nội dung 63 quyết định vi phạm quy định pháp luật hoặc Điều lệ công ty. Cổ đông, thành viên HĐQT và BKS đều có quyền yêu cầu toà án huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ nếu xét thấy cần thiết. Thời hiệu để thực hiện quyền này là 90 ngày kể từ ngày ĐHĐCĐ thông qua quyết định nói trên. Quy định này rõ ràng là cần thiết, tạo thêm cơ hội và công cụ cho cổ đông, thành viên HĐQT và BKS trong việc giám sát hoạt động của ĐHĐCĐ, nhất là của cổ đông đa số, ngăn ngừa họ lạm dụng quyền lực một cách bất hợp pháp. Đồng thời, quy định này cũng ngăn ngừa cổ đông thiểu số lợi dụng để “quấy rối” hoạt động của công ty. Tuy vậy, trên thực tế thi hành LDN trong mấy năm qua vẫn chưa đạt được hiệu quả chưa mong muốn bởi các quy định trong LDN 1999 vẫn còn nhiều điểm chưa rõ ràng. Một là: Luật chưa quy định rõ khả năng yêu cầu Toà án huỷ các quyết định của ĐHĐCĐ mà trình tự, thủ tục, điều kiện thông qua quyết định vi phạm LDN và Điều lệ. Trong trường hợp nếu có vi phạm một trong các trường hợp nêu trên thì có thể bị huỷ không ( ví dụ vi phạm về thẩm quyền và thể thức lấy ý kiến bằng văn bản để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ). Hai là: Không quy định cụ thể về hiệu lực và quyết định của ĐHĐCĐ trong thời gian Toà án xem xét giải quyết yêu cầu huỷ; hệ quả của quyết định Toà án đối với quyết định của ĐHĐCĐ và những vẫn đề có liên quan. Trên thực tế, trong một số trường hợp, quyết định thay thế thành viên HĐQT của ĐHĐCĐ đã không được thi hành vì lý do thành viên nhiệm kỳ cũ đã bị thay thế, không bàn giao ( sổ sách, giấy tờ, con dấu, cơ sở vật chất) cho HĐQT nhiệm kỳ mới vì lý do các bên còn đang tranh chấp và đợi phán quyết của Toà án về tính hợp pháp về trình tự, thủ tục cũng như quyết định của ĐHĐCĐ. Do vậy, trong thời gian tranh chấp thì trong công ty cổ phần đã xuất hiện những 64 “khoảng trống quyền lực”, không có cơ quan quản lý điều hành dẫn tới toàn bộ hoạt động của công ty bị ngưng trệ, gây thiệt hại cho các cổ đông. “Khoảng trống quyền lực” vẫn rối Báo Pháp luật TP Hồ Chí Minh: Tranh chấp quyền lực tại Công ty Đay Sài gòn. Số ra từ ngày 12/6 đến ngày 23/6/2006 Hoạt động của công ty này đã bị đình đốn gần một tháng nay. Nguyên nhân xuất phát từ một Đại hội cổ đông bất thường ngày15/5. Cổ đông cũ và mới tranh giành quyền làm chủ Công ty. Sau đó cả hai bên gửi đơn kiện nhau ra toà. Việc tranh chấp quyền lãnh đạo trong ty Đay Sài gòn ít nhiếu có ảnh hưởng dến hoạt động của công ty vì thiếu sự thống nhất trong việc điều hành quản lý. Nhiều vấn đề quan trọng không thể tiến hành vì hai nhóm cổ đông không ai thừa nhận tính hợp pháp của các “HĐQT” Mới đây tại cuộc gặp giữa các ban ngành của TP.HCM với đại diện của công ty, nhiều ý kiến đã thống nhất cho rằng ông Trần Hải Âu-TGĐ công ty vẫn là người đại diện theo pháp luật của công ty. Bởi trên Giấy Chứng nhận ĐKKD vẫn ghi tên ông. Hiện nay, Toà án đã thụ lý vụ án, người đại diện theo pháp luật của công ty chỉ thay đổi nếu bản án có hiệu lực tuyên ông Âu không phải là người đại diện theo pháp luật của công ty. Lúc đó, Sở KH-ĐT sẽ cấp Giấy Chứng nhận ĐKKD mới theo phán quyết của Toà khi có đề nghị của công ty Tuy nhiên Luật sư Võ Thành Vinh, Đoàn Luật sư TP HCM lại cho biết theo thông tin thì Đại hội đồng cổ đông ngày 15/5 của công ty đã đủ điều tiến hành (cổ đông đại diện 51% cổ phần có quyền biểu quyết tham dự), và nếu thủ tục đại hộ hợp lệ thì nghị quyết của Đại hội cũng có giá trị khi đảm bảo điều kiện thông qua. HĐQT cũ phải bàn giao “quyền lực” cho HĐQT mới. Trong thời gian tranh chấp tại toà thì HĐQT mới chưa nhận nhiệm vụ, HDQT cũ đã hết nhiệm vụ nhưng chưa chịu bàn giao công việc. Do vậy đây sẽ là một “khoảng trống quyền lực”. 65 Ba là: Việc đề nghị xem xét tính hợp pháp của quyết định ĐHĐCĐ còn giúp cân bằng mối quan hệ giữa ĐHĐCĐ và các cơ quan quản lý khác. Tuy nhiên, Luật cũng chưa làm rõ căn cứ yêu cầu huỷ nếu như quyết định không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ theo quy định của LDN và Điều lệ. Bởi theo quy định tại điều 70 và điều 80 LDN 1999 thì có thể hiểu là ĐHĐCĐ và HĐQT mỗi cơ quan có phạm vi hoạt động riêng và mặc dù ĐHĐCĐ là cơ quan quyết định cao nhất và có quyền chi phối HĐQT nhưng ĐHĐCĐ không được ra các quyết định thuộc thẩm quyền của HĐQT thậm chí là của cả GĐ, lý do này xuất phát từ mục đích của quản trị công ty. Trên đây là một số hạn chế của LDN 1999 về vấn đề hiệu lực quyết định của ĐHĐCĐ. Tuy nhiên, những hạn chế này chưa được LDN 2005 quy định đầy đủ. Do vậy, để cho pháp luật được chặt chẽ, dễ áp dụng, bảo vệ quyền lợi của cổ đông cũng như ổn định nhanh chóng công ty khi có tranh chấp, trong các văn bản hướng dẫn thi hành luật cần thể chế rõ ràng hơn điều này. 2.2.1.2 Hội đồng quản trị Để đổi lại những lợi ích như chế độ trách nhiệm hữu hạn, thời gian hoạt động vô thời hạn và khả năng chuyển nhượng cổ phiếu các nhà cổ đông đã trao quyền quản lý công ty cổ phần cho một nhóm người được uỷ thác nhiệm vụ ra những quyết định vì lợi ích cao nhất của công ty và của các cổ đông chứ không phải vì một bộ phận cổ đông nào đó hoặc vì lợi ích của cá nhân. Nhóm người được uỷ thác này được các cổ đông bầu chọn gọi là Hội đồng quản trị Theo quy định tại điều 108 LDN 2005, Hội đồng quản trị được xác định là cơ quan quản lý công ty, có quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ. 66 * Thành phần của Hội đồng quản trị Theo quy định của LDN 1999, thành viên HĐQT do ĐHĐCĐ bầu ra để thực hiện nhiệm vụ quản lý công ty. Nhưng Luật không quy định là thành viên đó có bắt buộc là cổ đông hay không. Chính vì thế, hiện nay ở Việt Nam tồn tại hai quan điểm khác nhau. Quan điểm thứ nhất: vì luật không quy định cụ thể và thông lệ ở một số quốc gia trên thế giới cho phép người không phải là cổ đông có thể trở thành thành viên HĐQT. Quan điểm thứ hai: cho rằng thành viên HĐQT bắt buộc phải là cổ đông có quyền biểu quyết bởi vì HĐQT là do ĐHĐCĐ bầu ra, mà theo chế độ bầu thì người được bầu phải thuộc cơ cấu của ĐHĐCĐ. Tham khảo tập tục về thành phần HĐQT ở một số nước trên thế giới cho thấy cấu trúc HĐQT của các công ty trên thế giới theo truyền thống được phân thành bốn loại. ở Anh và Mỹ người ta thường dùng một Hội đồng duy nhất, đó là hội đồng gồm những thành viên có kiêm nhiệm hay không, theo tỷ lệ nào là phù hợp. Ở các nước Châu Âu lục địa có Hội đồng hai tầng [6,tr.279]: Hội đồng gồm toàn những thành viên kiêm nhiệm: trong Hội đồng này tất cả thành viên đều là nhân viên, là người điều hành hay BGĐ của công ty. Từ người sáng lập đến những đồng sự làm những công việc khác nhau trong công ty đều là thành viên HĐQT. Hội đồng có đa số thành viên kiêm nhiệm: Cùng với sự phát triển của công ty và HĐQT, vì nhiều lý do khác nhau dần dần những thành viên không kiêm nhiệm được cử vào HĐQT. Những thành viên không kiêm nhiệm có khi là người chỉ định từ một trong những đơn vị đầu tư hay tài trợ cho doanh nghiệp hay là để tạo nên mối quan hệ chặt chẽ với nhà cung cấp, khách hàng hay những nơi khác. 67 Hội đồng có đa số thành viên không kiêm nhiệm: Tập tục các công ty ở Anh và Mỹ là các hội đồng này. Trong các công ty lớn thành phần không kiêm nhiệm vượt trội thành viên kiêm nhiệm. Thành viên độc lập, không kiêm nhiệm đó được sử dụng nhằm kiềm chế quyền lực của Ban giám đốc, bảo vệ quyền lợi của cổ đông và công ty. Hội đồng hai tầng: Các công ty cổ phần ở Đức có loại hình này. HĐQT có hai phần, ở trên gọi là Hội đồng giám sát; ở dưới gọi là Hội đồng điều hành, hội đồng này đề bạt giám đốc. Hội đồng giám sát cấp trên yêu cầu Hội đồng điều hành đệ trình các kế hoạch và đề nghị xem xét, chấp thuận sau đó kiểm tra và đánh gía kết quản thực hiện. Trong Hội đồng giám sát có cả thành viên đại diện cho cổ đông và cả thành viên đại diện cho người lao động. Việc kiêm nhiệm ở cả hai hội đồng không được chấp nhận. Như vậy, theo pháp luật của các nước thì thành viên HĐQT có thể là cổ đông hoặc không phải là cổ đông. Tuy nhiên trong giai đoạn hiện nay, sau sự khủng hoảng của một số các công ty cổ phần phát hành ra công chúng (Enron, Worldcom), vấn đề quản trị công ty tốt lại được đặt nên hàng đầu trong đó nhấn mạnh đến vai trò của thành viên HĐQT độc lập, không điều hành trong HĐQT. Ở Mỹ và một số nước khác (Singapo, Nhật, Trung Quốc, Hàn Quốc), mặc dù luật pháp và yêu cầu niêm yết không bắt buộc, nhưng các công ty niêm yết ở những nước này được khuyến khích sử dụng các thành viên độc lập, không kiêm nhiệm tham gia vào HĐQT. Đặc điểm này của họ xuất phát từ sự tách bạch giữa sở hữu và quản lý, xem HĐQT là trung tâm quyền lực trong công ty. Đây cũng chính là xu hướng của các công ty cổ phần ở những nước phát triển hiện nay. Ở Việt Nam, mặc dù việc vấn đề này chưa được quy định trong LDN 1999, nhưng đã được đề cập tới trong Bản điều lệ mẫu cho các công ty niêm 68 yết được ban hành kèm theo quyết định số 07/2002/QĐ-VPCP ngày 19/11/2002 của Văn phòng Chính phủ. Theo Bản điều lệ mẫu, đối với các công ty niêm yết phải có ít nhất 1/3 số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập không điều hành, thành viên HĐQT không nhất thiết phải là người nắm giữ cổ phần trong công ty. Tuy nhiên vấn đề này chỉ áp dụng đối với công ty niêm yết hơn nữa hiệu lực pháp lý của Bản điều lệ mẫu này chỉ tồn tại với tư cách là văn bản hướng dẫn. Với tư tưởng thông thoáng hơn, nhằm giải quyết vấn đề này, LDN 2005 quy định “ Thành viên HĐQT không nhất thiết phải là cổ đông của công ty” Điểm 4 điều 109 LDN 2005. Quy định này tạo ra những cơ sở pháp lý để cổ đông có thể lựa chọn đề cử thành viên độc lập tham gia vào HĐQT nhằm giám sát hoạt động quản lý công ty, bảo vệ quyền lợi cổ đông, nâng cao trách nhiệm giải trình của nhà quản lý, tính minh bạch, công khai đối với các hoạt động của công ty. *Tiêu chuẩn, số lượng thành viên Hội đồng quản trị Về tiêu chuẩn về thành viên HĐQT, trong LDN 1999 không đề cập cụ thể mà do Điều lệ công ty quy định. Quy định này tạo linh hoạt cho các nhà đầu tư quyết định phù hợp với hoàn cảnh và điều kiện cụ thể của họ. Thực tế cho thấy các nhà đầu tư tư nhân trong nước rất đa dạng về trình độ văn hoá, trình độ chuyên môn, nghề nghiệp, lứa tuổi, và thông thường các cổ đông lớn đều là thành viên HĐQT. Tuy nhiên, quy định này có thể không phù hợp với các trường hợp khi thành viên HĐQT là những người được uỷ quyền. Đối với trường hợp này thì tiêu chuẩn được quy định phải có là điều cần thiết để các thành viên HĐQT được chọn hoàn thành trách nhiệm của họ; đồng thời giám sát và ngăn chặn nguy cơ lạm dụng quyền lực của nhóm người được uỷ quyền hành động riêng vì lợi ích của họ. Chính vì vậy, tại điều 110 LDN 2005 đã 69 đưa ra các tiêu chuẩn về thành viên HĐQT nhằm đảm bảo rằng các thành viên HĐQT sẽ thực hiện tốt nhiệm vụ của mình. Về số lượng thành viên HĐQT. Trong LDN 1999 mới chỉ quy định số lượng thành viên HĐQT không quá 11 thành viên, số lượng cụ thể do điều lệ công ty quy định. Như vậy, Luật chỉ giới hạn số thành viên tối đa, còn số lượng thành viên tối thiểu không quy định mà tuỳ thuộc vào sự quyết định của mỗi công ty. Như vậy, nếu như trong HĐQT của một công ty mà có hai thành viên thì cũng không vi phạm LDN, tuy nhiên trong trường hợp này hoạt động của HĐQT sẽ không còn ý nghĩa gì vì khi biểu quyết nếu có ý kiến khác nhau thì quyết định đó sẽ được thông qua bởi Chủ tịch HĐQT, hay nói một cách khác việc thực hiện quyền hạn của HĐQT chỉ do một người duy nhất quyết định đó là Chủ tịch HĐQT. Vấn đề này, đã được giải quyết đối với công ty niêm yết trong Bản điều lệ mẫu cho các công ty niêm yết được ban hành kèm theo quyết định số 07/2002/QĐ-VPCP ngày 19/11/2002 của Văn phòng Chính phủ. Còn đối với các công ty không niêm yết thì chỉ đến khi LDN 2005 được ban hành và có hiệu lực mới có thể giải quyết được. Theo quy định tại khoản 1 điều 109 LDN 2005 “số lượng thành viên HĐQT không ít hơn ba thành viên, không quá mười một thành viên” đây là một điểm mới của LDN 2005. * Việc thực thi trách nhiệm và quyền hạn của Hội đồng quản trị: Trên cơ sở quy định về thẩm quyền của HĐQT trong LDN 1999, LDN 2005 kế thừa và hoàn thiện hơn chế định về thẩm quyền của HĐQT tại điều 108. So với quyền hạn trách nhiệm của HĐQT xác định trong Bộ các nguyên tắc quản trị tốt nhất của OECD, thì vai trò chức năng và nhiệm vụ của HĐQT được quy định trong LDN 2005 có điểm khác. Vai trò của HĐQT trong Luật 70 Doanh nghiệp có thiên hướng nghiêng về trực tiếp quản lý, trong khi đó vai trò của HĐQT trong Bộ thông lệ OECD nghiêng về giám sát, định hướng đối với phát triển cũng như quản trị công ty. Vì vậy, trách nhiệm của HĐQT trong LDN tương đối cụ thể, trong đó ở Bộ thông lệ của OECD thì có tính bao quát và định tính. Ví dụ như LDN quy định HĐQT có quyền quyết định các phương án đầu tư, nhưng HĐQT tron Bộ thông lệ OECD thì giám sát các chi phí đầu tư chủ yếu, mua và bán lại các hoạt động đầu tư chủ yếu. Tuy nhiên, trong điều kiện của nước ta hiện nay, số lượng các công ty cổ phần đại chúng chưa nhiều, chủ yếu là các công ty cổ phần có quy mô vừa và nhỏ, cách thức quản trị theo kiểu doanh nghiệp gia đình; “xã hội cổ đông” chưa được hình thành, nhiều công ty cổ phần có cổ đông chi phối, các cổ đông này thường tham gia vào HĐQT. Vì vậy, quy định về thẩm quyền HĐQT trong luật doanh nghiệp vẫn còn phù hợp với các công ty cổ phần ở Việt Nam. Ngoài ra, nếu LDN 1999 không quy định rõ việc trao quyền tiếp tục quản lý công ty cho HĐQT cũ khi họ hết nhiệm kỳ mà HĐQT của nhiệm kỳ mới chưa được bầu ra hoặc chưa thể tiếp quản công việc, điều này có thể gây nên sự bất ổn, đảo lộn hoạt động kinh doanh bình thường của doanh nghiệp về “khoảng trống quyền lực” ở giữa thời kỳ HĐQT cũ hết nhiệm kỳ mà HĐQT của nhiệm kỳ mới chưa được bầu ra hoặc chưa thể tiếp quản công việc. LDN 2005 đã cơ bản giải quyết được vấn đề này khi quy định “ Hội đồng quản trị của nhiệm kỳ vừa kết thúc tiếp tục hoạt động cho đến khi Hội đồng quản trị mới được bầu và tiếp quản công việc” (điểm 2 điều 109). * Thủ tục triệu tập và cuộc họp HĐQT Theo quy định của LDN 1999 thì Chủ tịch HĐQT là người triệu tập cuộc họp HĐQT. Tại khoản 3 điều 81 LDN 1999 quy định trong trường hợp Chủ 71 tịch HĐQT vắng mặt hoặc mất khả năng làm việc thì Chủ tịch HĐQT chỉ định một thành viên thay thế; và nếu không có người được uỷ quyền thì các thành viên HĐQT chọn một người trong số họ tạm thời giữ chức vụ Chủ tịch HĐQT. Xét về nội dung thì đây là một quy định khá chặt chẽ và hợp lý. Tuy nhiên quy định này chưa dự liệu hết một số tình huống có thể xảy ra. Chủ tịch HĐQT thường là người đại diện theo pháp luật của công ty và khi thay thế người đại diện theo pháp luật của công ty thì đòi hỏi phải đăng ký mới có hiệu lực thi hành, trong trường hợp này người tạm thời thay thế Chủ tịch HĐQT không thể hoàn thành một số nhiệm vụ của mình nếu thiếu người đại diện theo pháp luật của công ty. Ngoài ra, theo quy định của LDN 1999 chỉ có Chủ tịch HĐQT được quyền triệu tập họp HĐQT (ngoài Chủ tịch HĐQT ra thì không có ai khác có quyền này); còn thủ tục triệu tập và tổ chức họp lại do Điều lệ công ty quy định. Thực tế cho thấy Điều lệ của nhiều công ty cổ phần đều không quy định thủ tục triệu tập họp. Điều này dẫn đến nhiều công ty không thể thay thế được Chủ tịch HĐQT (nhất là trong trường hợp Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật). Chủ tịch HĐQT đã trì hoãn, thậm chí từ chối triệu tập họp HĐQT của các người có quyền yêu cầu triệu tập họp. Chính vì thiếu các quy định cụ thể về thủ tục triệu tập cuộc họp sẽ tạo thêm cơ hội cho Chủ tịch HĐQT “loại bỏ” sự tham gia ý kiến của các thành viên bất đồng ý kiến đối với việc ra quyết định của Chủ tịch HĐQT. Vì thế, số thành viên này khó có thể hoàn thành được quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của mình theo Luật định. Tương tự như vậy, đối với các cuộc họp bất thường của HĐQT, LDN 1999 cũng không xác định cụ thể chủ thể có quyền yêu cầu triệu tập, điều kiện để triệu tập, cách thức và trình tự triệu tập như thế nào. Điều này phần nào đã hạn chế quyền của các thành viên khác trong HĐQT. 72 Để giải quyết những hạn chế nêu trên, LDN 2005 quy định khá đầy đủ về chủ thể có quyền yêu cầu triệu tập cuộc họp HĐQT, cũng như trách nhiệm của Chủ tịch HĐQT khi không triệu tập HĐQT theo yêu cầu của chủ thể có quyền yêu cầu triệu tập tại điều 112 LDN 2005. Đặc biệt, để đảm bảo tính đúng đắn của trong các quyết định của HĐQT, cũng như nhằm đảm bảo quyền được thông tin, giám sát của Ban kiểm soát thì thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc (Tổng giám đốc) không phải là thành viên HĐQT cũng được tham gia vào cuộc họp HĐQT nhưng chỉ có quyền thảo luận chứ không có quyền biểu quyết. * Cơ chế miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT Theo quy định tại khoản 1 điều 84 LDN 1999 quy định hai trường hợp theo đó thành viên HĐQT bị miễn nhiệm (khi bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và khi từ chức); còn các trường hợp khác theo quy định của điều lệ. Trên thực tế, Điều lệ công ty không có quy định “trường hợp khác” ngoài hai trường hợp luật định. Điều này dẫn đến kết quả là thành viên HĐQT chỉ có thể bị thay thế khi hết nhiệm kỳ, không phụ thuộc vào năng lực, hiệu quả và mức độ hoàn thành nghĩa vụ của họ. Cơ chế bãi nhiệm, miễn nhiệm này rõ ràng tạo ra chưa đủ áp lực để buộc thành viên HĐQT phải hoạt động với hiệu năng cao nhất, thực hiện đầy đủ nhất các nghĩa vụ và trách nhiệm của họ. Vì vậy, nhằm đảm bảo thành viên HĐQT luôn hoàn thành nghĩa vụ của mình với trách nhiệm cao nhất LDN 2005 đã mở rộng các trường hợp thành viên HĐQT bị bãi nhiệm, miễn nhiệm (khoản 1 điều 105). Đặc biệt, tại khoản 2 điều 105 LDN 2005 quy định “ Ngoài các trường hợp quy định tại khoản một điều này, thành viên HĐQT có thể miễn nhiệm bất cứ lúc nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông”. 2.2.1.3 Giám đốc, Tổng Giám đốc 73 Giám đốc (Tổng giám đốc) được hiểu là người có trách nhiệm điều hành cao nhất trong công ty. Theo quy định của LDN 2005 thì Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật thì Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty. Chịu sự giám sát của HĐQT và chịu trách nhiệm trước HĐQT về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao. Để đảm bảo khả năng quản lý điều hành của Giám đốc, Luật doanh nghiệp 2005 đã đưa ra các tiêu chuẩn và điều kiện của Giám đốc. Đồng thời xác định trách nhiệm của Giám đốc trong qúa trình điều hành hoạt động của doanh nghiệp. Theo quy định tại điểm 4, điều 116, LDN 2005 “ Giám đốc hoặc TGĐ phải điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty theo đung quy định của pháp luật, Điều lệ công ty, Hợp đồng lao động ký với công ty và quyết định của Hội đồng quản trị. Nếu điều hành trái với quy định này mà gây thiệt hại cho công ty thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại cho công ty” Về cơ bản, các quy định của LND 2005 quy định tương đối đầy đủ về quyền hạn và nhiệm vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc). Theo quy định của LDN 2005 Giám đốc có nhiệm vụ quyền hạn sau: - Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày của công ty mà không cần có quyết định của Hội đồng quản trị; - Tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị; - Tổ chức thực hiện phương án kinh doanh và phương án đầu tư của công ty. 74 - Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty; - Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty kể cả người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng giám đóc; - Quyết định lương và phụ cấp (nếu có) đối với người lao động trong công ty kể cả người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; - Tuyển dụng lao động; - Kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh; - Các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật, điều lệ công ty và quyết định của Hội đồng quản trị. 2.2.1.4 Ban kiểm soát Ban kiểm soát trong công ty cổ phần ở Việt Nam được thiết kế là một cơ quan trong cơ cấu quản trị công ty. Về địa vị pháp lý, Ban kiểm soát là cơ quan do Đại hội đồng cổ đông bầu ra, là “cơ quan” của ĐHĐCĐ, được các cổ đông uỷ nhiệm thực hiện việc giám sát, đánh giá hoạt động của HĐQT, Giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty và chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ. Như vậy khác với mô hình quản trị của Công ty cổ phần ở Mỹ thì Ban kiểm soát trong công ty cổ phần ở Việt Nam được coi là một cơ quan giám sát độc lập với HĐQT. Mặt khác về bản chất và địa vị của nó cũng không giống với Hội đồng giám sát trong công ty cổ phần ở Đức. * Về việc thành lập Ban kiểm soát Để đảm bảo cho bộ máy quản trị của công ty được tinh gọn, LDN 1999 chỉ quy định bắt buộc đối với những công ty cổ phần có trên 11 cổ đông phải thành lập Ban kiểm soát còn đối với công ty có dưới 11 cổ đông thì việc thành 75 lập hay không thành lập Ban kiểm soát hoàn toàn phụ thuộc vào sự quyết định của các cổ đông. Tuy nhiên, trên thực tế có nhiều công ty không vượt quá mức 11 cổ đông nhưng có quy mô kinh doanh lớn, quyền quyết định khi đó tập trung chủ yếu vào một hoặc một vài cổ đông đa số đồng thời là thành viên HĐQT. Các thành viên HĐQT này có thể thao túng công ty để vụ lợi gây thiệt hại đến lợi ích của các cổ đông thiểu số và của công ty, đặc biệt là ở các công ty cổ phần mà thành viên nắm quyền kiểm soát không phải là người sở hữu đích thực cổ phần mà là người đại diện theo uỷ uyền của tổ chức. Trên thực tế, đối với công ty có dưới 11 cổ đông thường không có Ban kiểm soát, cho dù các cổ đông thiểu số có muốn thành lập Ban kiểm soát cũng không thể thành lập được do không nắm đa số phiếu biểu quyết trong công ty. Như vậy, chính quy định thông thoáng của LDN 1999 trong trường hợp này đã không bảo vệ hữu hiệu lợi ích của các cổ đông thiểu số. Để khắc phục hạn chế trên, đảm bảo quyền lợi của các cổ đông trong công ty, LDN 2005 quy định buộc công ty có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát. * Quyền hạn và nhiệm vụ của Ban kiểm soát Thực tế cho thấy vai trò thực sự của Ban kiểm soát còn yếu hơn cả trong quy định của pháp luật. Trong không ít công ty cổ phần hiện nay, vai trò của Ban kiểm soát còn khá mờ nhạt, chưa thực sự là một cơ quan giám sát. Ở nhiều công ty cổ phần, Ban kiểm soát thường bị HĐQT chi phối. Bởi vì, thành viên HĐQT đồng thời cũng là những cổ đông lớn hoặc là người đại diện của các cổ đông lớn là tổ chức. Và cũng chính HĐQT là người lựa chọn và bầu các thành viên Ban kiểm soát; đồng thời quyết định cả về công ăn việc 76 làm, về địa vị của thành viên BKS trong công ty, về tiền lương và các thu nhập khác của thành viên Ban kiểm soát Sai phạm tại Công ty CPDVAU Du lịch Ba Đình Vietnamnet, 06/10/2005 Không thấy “mặt mũi” của Ban kiểm soát Khi nói về những sai phạm tại Công ty cổ phần dịch vụ ăn uống du lịch Ba Đình, Ông Nguyễn Đình Cung, Trưởng ban nghiên cứu vĩ mô (Viện quản lý kinh tế TW) cho rằng, Trong ba năm mà công ty không tiến hành Đại hội cổ đông là sự việc bất thường, vì luật quy định ít nhất một năm phải đại hội một lần. Việc ông Giám đốc Lương Tuấn Hải đem tài sản của công ty cho thuê lại để hưởng chênh lệch là có dấu hiệu của giao dịch tư lợi. Theo Luật doanh nghiệp, bất cứ hoạt động nào của doanh nghiệp liên quan đến bên có liên quan với doanh nghiệp cần có sự thông qua của HĐQT hoặc ĐHĐCĐ. Ông Nguyễn Đình Cung thắc mắc, trước những sai phạm rành rành như vậy mà không nhìn thấy “mặt mũi” Ban kiểm soát trong công ty đâu cả. Cổ đông hoàn toàn có quyền yêu cầu Ban kiểm soát kiểm tra xem tình hình tài chính của công ty như thế nào để ngăn chặn hành vi gian lận, vì càng để lâu thì sự việc càng trở lên nghiêm trọng. Bên cạnh đó nguyên nhân của hiện tượng này bắt nguồn từ cơ chế thực thi luật. Trước hết, xét về bản chất BKS là cơ quan của ĐHĐCĐ, thực hiện kiểm tra, giám sát hoạt động quản lý, điều hành của HĐQT và Giám đốc, nhưng tại điểm c khoản 2 điều 88 LDN 1999 quy định yêu cầu BKS phải thường xuyên thông báo với HĐQT về kết quả hoạt động và tham khảo ý kiến của cơ quan này trước khi trình báo cáo, kết luận, kiến nghị lên ĐHĐCĐ. Rõ ràng quy định này là không phù hợp, bởi vì BKS là một cơ quan giám sát độc lập với HĐQT, chính HĐQT mới là đối tượng bị giám sát của BKS. Do vậy, không 77 thể buộc chủ thể giám sát phải báo cáo, tham khảo ý kiến của chủ thể bị giám sát về kết quả hoạt động giám sát của mình. Quy định như vậy sẽ làm giảm tính khách quan của hoạt động giám sát, tính độc lập của BKS bởi khó có thể đảm bảo rằng các báo cáo kiến nghị của BKS sau khi đã tham khảo ý kiến của HĐQT còn giữ được nguyên giá trị khách quan. Điểm hạn chế này đã được khắc phục trong LDN 2005. Hiện nay, LDN 2005 đã xoá bỏ nội dung này trong các quy định về quyền và nhiệm vụ của BKS. Bên cạnh đó, tại điều 88 LDN 1999 quy định BKS có khá nhiều quyền hạn để thực hiện chức năng giám sát của mình. Tuy nhiên chúng sẽ trở lên kém hiệu quả nếu như Luật không trao cho BKS các quyền ngăn chặn kịp thời những hành vi gây bất lợi cho công ty của HĐQT, Giám đốc trong những trường hợp cần thiết. Căn cứ vào các quy định của LDN 1999 nếu phát hiện ra HĐQT có dấu hiệu sai phạm nghiêm trọng thì BKS chỉ có thể yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ bất thường để giải quyết vấn đề đó. Nhưng khi ĐHĐCĐ được triệu tập họp và đưa ra được quyết định thì hành vi vi phạm đó đã có thể gây thiệt hại cho công ty và cổ đông rồi. LDN 2005 nhận thức được vấn đề này, nên cho phép BKS yêu cầu người có hành vi vi phạm phải chấm dứt hành vi vi phạm và khắc phục hậu quả nếu có (khoản 7 điều 123). Đây là điểm tiến bộ nổi bật của LDN 2005, tuy nhiên trong các văn bản hướng dẫn thi hành cần quy định cụ thể biện pháp chế tài trong trường hợp người có hành vi vi phạm không chấp hành yêu cầu của BKS. Liên quan đến quyền được cung cấp thông tin của BKS. Tại điều 89 LDN 1999 đã quy định về việc cung cấp thông tin cho BKS. Đây là một quy định quan trọng nhằm tạo điều kiện cho BKS có thể hoạt động có hiệu quả và thiết thực hơn. Tuy vậy cơ chế cung cấp thông tin này vẫn mang tính chất thụ động. Nghĩa là, chỉ cung cấp thông tin cho BKS khi có yêu cầu, và chỉ cung cấp những thông tin như yêu cầu mà thôi. Với số lượng thông tin đó, Ban 78 kiểm soát không thể theo dõi, giám sát thường xuyên hoạt động của người quản lý; không thể kịp thời phát hiện ra các vấn đề nảy sinh. Do đó, BKS vẫn chưa thể ngăn ngừa sự lạm dụng quyền lực của người quản lý. Nhận thức được những hạn chế đó, điều 124 LDN 2005 đã quy định tương đối đầy đủ quyền được cung cấp thường xuyên các thông tin liên quan đến hoạt động quản lý điều hành; quyền được tiếp cận các tài liệu hồ sơ; Nghĩa vụ phải cung cấp thông tin đầy đủ, kịp thời và chính xác của người quản lý. Đây chính là điểm tiến bộ của Luật doanh nghiệp 2005, đảm bảo cho BKS có thể thực hiện tốt nhiệm vụ giám sát của mình. 2.2.2 Đảm bảo thực hiện quyền của cổ đông Trên cơ sở các quy định của Luật doanh nghiệp 1999, Luật doanh nghiệp 2005 đã kế thừa và phát triển các quyền cơ bản của cổ đông để phù hợp với tính hình mới. Các quyền của cổ đông được quy định trong luật khá tương thích với các nguyên tắc về quản trị công ty trên thế giới. *Quyền liên quan đến đến quyền sở hữu: với tư cách là chủ sở hữu công ty thì quyền cơ bản và trước hết của cổ đông là các quyền có liên quan đến quyền sở hữu. Các quyền này gồm quyền được phân chia cổ tức và lợi nhuận, quyền được nhận lại tài sản sau khi công ty giải thể phá sản, quyền chuyển nhượng cổ phần, quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần. Về vấn đề chuyển nhượng cổ phần thì cổ đông công ty có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần . Những hạn chế việc chuyển nhượng chỉ áp dụng đối với cổ phần của cổ đông sáng lập và thời hạn cấm chuyển nhượng là 3 năm kể từ thời điểm công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Mục đích của việc hạn chế này là nhằm gắn chặt trách nhiệm và rủi ro của các cổ đông sáng lập đối với dự án kinh doanh của họ và điều này cũng được coi là công cụ để bảo vệ lợi ích của các cổ đông khác. Hạn chế này cũng nhằm ngăn 79 chặn khả năng một số người lợi dụng vị thế “sáng lập” để lừa đảo, chiếm đoạt vốn của người khác. Tuy nhiên không phải cổ phần của cổ đông sáng lập bị hạn chế hoàn toàn mà vẫn có thể chuyển nhượng theo quy định tại điều 58 Luật doanh nghiệp 1999, nhưng chính những nội dung của điều 58 LDN 1999 chưa rõ ràng. Theo quy định này thì “các cổ đông sáng lập phải nắm giữ 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán; và cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập chỉ được chuyển nhượng cho người ngoài nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông”. Điểm chưa rõ ràng ở đây là: thế nào là “cùng nhau nắm giữ”, nếu cổ đông sáng lập chuyển toàn bộ cổ phần của mình cho cổ đông sáng lập khác (tổng số cổ phần mà các cổ đông sáng lập nắm giữ vẫn đạt tỷ lệ theo yêu cầu) thì có được không? có cần sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông không? Nếu việc chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập cho người bên ngoài không làm ảnh hưởng đến tỷ lệ cổ phần phổ thông tối thiểu mà các cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ (20%) thì có cần sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông không? Chính những điểm không rõ ràng nói trên đã tạo ra nhiều tiêu cực trên thực tế thi hành. Những hạn chế về chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập không ngăn cản được các giao dịch chuyển nhượng diễn ra ngầm (cổ phần của cổ đông sáng lập đã chuyển nhượng cho người khác nhưng không đăng ký vào sổ đăng ký cổ đông). Ngược lại, có trường hợp cổ đông có quyền chuyển nhượng nhưng việc chuyển nhượng không thể hoàn tất vì Hội đồng quản trị từ chối việc đăng ký người nhận chuyển nhượng vào Sổ đăng ký cổ đông để trở thành cổ đông của công ty. Rõ ràng hạn chế, bất hợp lý về chuyển nhượng cổ phần đã làm phát sinh một số tiêu cực. Trước hết đó là một rào cản đối với việc mở rộng và công khai hoá thị trường cổ phiếu; giảm tính minh bạch trong quản trị công ty; xâm hại đến quyền của cổ đông. Chính vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 đã khắc 80 phục những hạn chế này bằng quy định tại điểm 5 Điều 85 “cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông”. Điểm mới này đảm bảo quyền chuyển nhượng cổ phần của cổ đông trên thực tế. Tuy nhiên trong Luật doanh nghiệp 2005 cũng chưa quy định nghĩa vụ, trách nhiệm của người quản lý khi họ từ chối việc đăng ký cổ đông vào Sổ đăng ký cổ đông. Điều này trong các văn bản hướng dẫn thi hành luật cần có quy định thêm nhằm bảo vệ quyền lợi cho cổ đông. Đối với quyền được chia cổ tức: Theo quy định tại điều 67 LDN 1999 “Hội đồng quản trị phải lập danh sách cổ đông được nhận cổ tức, xác định thời hạn trả và hình thức trả chậm nhất 30 ngày trước mỗi lần trả cổ tức. Thông báo về trả cổ tức phải được gửi đến tất cả các cổ đông chậm nhất là 15 ngày trước khi thực hiện trả cổ tức”. Tuy nhiên do LDN 1999 và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định về cách thức, thời điểm trả cổ tức, dẫn tới tình trạng cổ đông không biết thông báo của công ty về cách trả cổ tức, thời hạn trả cũng như phương thức trả. Những cổ đông ở xa công ty thì việc nhận cổ tức hết sức phức tạp, phải đến tận công ty hoặc phải gửi giấy đề nghị có xác nhận của cơ quan nơi công tác đến công ty mới được trả cổ tức. Do vậy, đến LDN 2005 để đảm bảo quyền của cổ đông thì thời hạn trả cổ tức, phương thức, cách thức trả được xác định một cách rõ ràng tạo điều kiện thuận lợi cho cổ đông thực hiện quyền này. Theo đó Luật quy định, cách thức trả có thể bằng tiền hoặc tài sản khác; phương thức thanh toán trực tiếp hoặc lệnh gửi tiền hoặc chuyển khoản; thời hạn trả do Hội đồng quản trị quyết định và được thông báo bằng hình thức thư bảo đảm đến các cổ đông. Quyền được yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp: Luật doanh nghiệp 1999 quy định trong những trường hợp nhất định thì cổ đông có quyền yêu 81 cầu công ty mua lại phần vốn góp. Trong quá trình xây dựng Luật Doanh nghiệp 2005 có ý kiến cho rằng quy định buộc công ty mua lại cổ phần như vậy là có thể tạo ra nguy cơ buộc công ty phải dùng những khoản tiền mặt hiện có để mua lại cổ phần và điều đó làm cho công ty có thể gặp khó khăn về tài chính khi thực hiện các hoạt động kinh doanh, làm tăng rủi ro cho cổ đông, thậm chí làm công ty phá sản và vì lý do đó những người bảo vệ ý kiến này bãi bỏ quy định này. Tuy nhiên, nếu xem xét dưới góc độ quyền lợi công ty thì quan điểm trên hoàn toàn thuyết phục, nhưng nếu xét dưới góc độ bảo vệ quyền lợi của cổ đông, đặc biệt là những cổ đông thiểu số khi bị cổ đông đa số chèn ép mà không có bất kỳ công cụ nào để rút vốn nên đành chấp nhận để lợi ích của mình bị xâm hại. Điều này khiến cho bản chất thoả thuận trong công ty bị ảnh hưởng ít nhiều. Vì vậy một giải pháp thoả hiệp là phù hợp hơn cả, cổ đông vẫn có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần nhưng điều kiện, cách thức và trình tự mua lại được xác định chặt chẽ hơn. Trên cơ sở quy định về yêu cầu công ty mua lại cổ phần trong LDN 1999, tại điều 90 Luật doanh nghiệp 2005 quy định cách thức, trình tự mua lại cổ phần rõ ràng và chặt chẽ hơn nhằm bảo vệ quyền lợi cho cả hai bên. “1. Cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng cổ phần từng lợi, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định về các vấn đề quy định tại khoản này. 2. Công ty phải mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông quy định tại khoản 1 điều này với giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận được yêu 82 cầu. Trường hơp không thoả thuận được về giá thì cổ đông đó có thể bán cổ phàn cho người khác hoặc các bên có thể yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít nhất ba tổ chức định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và đó là quyết định cuối cùng.” * Quyền tham gia vào hoạt động quản lý của công ty: Là chủ sở hữu của công ty, cổ đông có quyền tham gia vào các hoạt động quản lý để thực hiện việc giám sát và bảo vệ quyền lợi của mình. Các cổ đông có thể trực tiếp tham gia vào hoạt động hoạt động giám sát thông qua việc thực thi các quyền (quyền tham dự và biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông; quyền đề xuất những nội dung, chương trình họp Đại hội đồng; quyền triệu tập) hoặc có thể tham gia giám sát gián tiếp thông quan quyền đề cử người vào cơ quan quản lý để người này thay mặt cổ đông thực hiện quản lý và giám sát hoạt động của công ty. Trên cơ sở những quy định của Luật doanh nghiệp 1999 về quyền tham gia vào hoạt động quản lý công ty của cổ đông, Luật doanh nghiệp 2005 đã kế thừa và phát triển các quy định này nhằm đảm bảo hơn nữa khả năng giám sát của cổ đông đối với hoạt động của công ty. Trong thực tế thi hành Luật doanh nghiệp 1999, có tình trạng có Điều lệ của một số công ty cổ phần quy định tiêu chuẩn cho người tham dự Đại hội đồng cổ đông của công ty phải có đủ một số lượng cổ phần nhất định mới được quyền tham dự (sở hữu ít nhất 1% cổ phần hoặc có một lượng giá trị tuyệt đối cổ phần 100 triệu, 500 triệu). Việc đặt ra quy định này được lý giải là để Đại hội đồng cổ đông được tập trung, dân chủ và tiết kiệm được chi phí. Cách quy định như vậy là hoàn toàn trái với Luật doanh nghiệp, điều đó một phần xuất phát từ ý chí chủ quan của người quản lý, một phần xuất phát từ những quy định không rõ ràng trong Luật doanh nghiệp 1999 về quyền tham 83 dự và biểu quyết của cổ đông. Nhằm khắc phục những hạn chế đó, Luật doanh nghiệp 2005 đã đưa ra cơ chế, cách thức nhằm đảm bảo cho các cổ đông có thể thực hiện trên thực tế quyền tham dự và biểu quyết của mình như: Phương thức gửi thông báo mời họp, vấn đề uỷ quyền dự họp (Điều 100; điều 101 Luật doanh nghiệp); cách thức biểu quyết (điều 104, điều 105 Luật doanh nghiệp). Theo đó, để đảm bảo cho cổ đông thực hiện quyền dự họp của mình thì người triệu tập họp ĐHĐCĐ phải gửi thông báo đến tất cả các cổ đông có quyền dự họp, thông báo phải được gửi bằng phương thức đảm bảo đến địa chỉ thường trú của cổ đông. Nếu công ty có trang thông tin điện tử thì thông báo mời họp và các tài liệu gửi kèm theo phải được công bố trên trang thông tin điện tử đó đồng thời với việc gửi thông báo cho cổ đông. Cổ đông là cá nhân, người đại diện theo uỷ quyền của tổ chức có thể trực tiếp hoặc uỷ quyền quyền cho người khác dự họp ĐHĐCĐ. Hình thức uỷ quyền, quyền nghĩa vụ của người được uỷ quyền được quy định cụ thể tại điều 101 LDN 2005. Để thông qua quyết định, ĐHĐCĐ có thể biểu quyết hoặc lấy ý kiến bằng văn bản. Theo quy định tại điều 104, 105 LDN 2005, trong trường hợp nếu như điều lệ không có quy định khác thì các vấn đề tại khoản 2 điều 104 (sửa đổi, bổ sung điều lệ; Bầu bãi nhiệm, miễn nhiệm thành viên HĐQT, BKS…) phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp. Đối với trường hợp lấy ý kiến bằng văn bản thuộc thẩm quyền của HĐQT. HĐQT phải chuẩn bị phiếu lấy ý kiến, dự thảo quyết định của ĐHĐCĐ và các tài liệu giải trình dự thảo quyết định. Các tài liệu này phải được gửi bằng phương thức bảo đảm đến được địa chỉ của từng cổ đông. HĐQT kiểm phiếu và lập biên bản kiểm phiếu dưới sự chứng kiến của BKS hoặc của cổ đông không nắm giữ chức vụ quản lý công ty. Thành viên HĐQT phải liên đới chịu trách nhiệm về việc kiểm phiếu, liên đới chịu trách nhiệm về các thiệt hại phát sinh từ các quyết định được thông qua do kiểm phiếu không trung thực, không chính xác. Các 84 quyết định của ĐHĐCĐ phải được thông báo đến các cổ đông có quyền dự họp ĐHĐCĐ trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày quyết định được thông qua; Biên bản kết quả kiểm phiếu (trong trường hợp lấy ý kiến bằng văn bản) phải được gửi đến cổ đông trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày kết thúc kiểm phiếu. Ngoài việc thực hiện những quyền nhằm thực hiện hoạt động giám sát trực tiếp nêu trên thì, quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát (giám sát gián tiếp) là tạo điều kiện để cổ đông có đại diện trong các cơ quan quản lý công ty. Tuy nhiên, cách thức thực hiện quyền này của cổ đông trong Luật doanh nghiệp 1999 cũng còn một số hạn chế. Theo quy định tại khoản 2 điều 53 Luật doanh nghiệp 1999 thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu 10% cổ phần phổ thông được quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, nhưng Luật lại chưa quy định nguyên tắc xác định số lượng mà cổ đông hoặc nhóm cổ đông này được quyền đề cử, còn ai khác được đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, liệu có thứ tự ưu tiên trong lựa chọn danh sách cuối cùng các ứng cử viên trước khi ra bầu cử? Ngoài ra, theo quy định tại điểm 4 điều 72 LDN 1999 chỉ những cổ đông sở hữu một lượng cổ phần trên 10% mới được xem cả danh sách cổ đông có quyền dự họp. Như vậy, một mặt LDN 1999 đưa ra những quy định nhằm đảm bảo cho cổ đông thiểu số có thể bảo vệ quyền lợi của mình thông qua việc đề cử người vào cơ quan quản lý, nhưng mặt khác lại xây dựng những chế định ngăn chặn họ thực hiện quyền này. Bởi vì, quyền triệu tập và đề cử người vào cơ quan quản lý của cổ đông thiểu số chỉ có ý nghĩa khi các cổ đông này có thể tập hợp lại với nhau thông qua việc xem Danh sách cổ đông có quyền dự họp (Các tồn tại nói trên là một trong số các nguyên nhân tạo ra cách hiểu khác nhau về hiệu lực pháp lý của HĐQT và BKS nhiệm kỳ II công ty cổ phần khách sạn Phan Thiết). Để giải quyết những bất cập đó, điểm b khoản 4 điều 79 Luật doanh nghiệp 2005 quy định “ Căn cứ vào số lượng thành viên Hội 85 đồng quản trị và Ban kiểm soát, cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 điều này được quyền đề cử một hoặc một số người theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông làm ứng cử viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát. Trường hợp số ứng cử viên được cổ đông hoặc nhóm cổ đông đề cử thấp hơn số ứng cử viên mà họ được quyền đề cử theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông thì số ứng cử viên còn lại do Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và các cổ đông khác đề cử”. Đồng thời để đảm bảo cơ chế cho cổ đông có thể tập hợp lại thành nhóm cổ đông đủ điều kiện đề cử, LDN 2005 quy định cho phép cổ đông có quyền tiếp cận được các thông tin cần thiết (sổ đăng ký cổ đông, Danh sách cổ đông có quyền dự họp tại điều 86 LDN). Bên cạnh đó, trong LDN 1999 chưa quy định cụ thể trường hợp cổ đông có thể yêu cầu HĐQT chấm dứt việc thực hiện các quyết định của HĐQT trong trường hợp quyết định của HĐQT được thông qua trái với quy định của pháp luật, hoặc của điều lệ gây thiệt hại cho lợi ích của cổ đông. Trong trường hợp này cổ đông chỉ có thể hoặc là triệu tập ĐHĐCĐ để xem xét trách nhiệm của HĐQT hoặc yêu cầu BKS kiểm tra và nếu có vi phạm thì BKS chỉ có thể xử lý bằng việc triệu tập ĐHĐCĐ để xem xét giải quyết, tuy nhiên từ khi triệu tập đến khi ĐHĐCĐ thông qua được quyết định nhiều khi là quá muộn. Khắc phục nhược điểm này, LDN 2005 cho phép “ Trong trường hợp này, cổ đông sở hữu cổ phần của công ty liên tục trong thời hạn ít nhất một năm có quyền yêu cầu HĐQT đình chỉ việc thực hiện các quyết định nói trên” (điểm 4 Điều 108). Đồng thời, luật cũng quy định rõ trách nhiệm cá nhân của các thành viên HĐQT khi thông qua các quyết định trái luật, Điều lệ gây thiệt hại cho công ty. * Quyền được cung cấp thông tin: 86 Đây là là một quyền quan trọng nhằm giúp cổ đông bảo vệ được lợi ích của mình thông qua việc được nhận các thông tin có liên quan đến hoạt động của công ty. Tuy nhiên trong Luật doanh nghiệp 1999, quyền được cung cấp thông tin của cổ đông còn nhiều hạn chế, các cổ đông không được cung cấp và, không có quyền tiếp cận đến tất cả thông tin, hồ sơ tài liệu của công ty. Các cổ đông không được đảm bảo quyền xem sổ sách kế toán, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và những thông tin khác để là cơ sở quyết định đầu tư. Ngoài ra, theo quy định tại điều 72 Luật doanh nghiệp 1999, cổ đông chỉ được tiếp cận những thông tin về mình trong Sổ đăng ký cổ đông và Danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng. Chỉ có cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục sáu tháng mới được quyền xem và nhận bản sao hoặc trích lục Danh sách cổ đông có quyền dự họp. Quy định như vậy là chưa công bằng, chính quy định này đã ngăn chặn các cổ đông nhỏ, thiểu số bàn bạc trao đổi, tập hợp thành nhóm để biểu quyết, đề cử người vào cơ quan quản lý nhằm bảo vệ quyền lợi của họ. Bên cạnh đó, theo điều 77 Luật Doanh nghiệp 1999 thì Quyết định của Đại hội đồng cổ đông chỉ được thông báo đến các cổ đông có quyền dự họp (cổ đông có quyền biểu quyết) quy định này cũng không đảm bảo sự công bằng giữa các cổ đông, đặc biệt là hạn chế khả năng thực thi quyền giám sát của cổ đông ưu đãi cổ tức và cổ đông ưu đãi hoàn lại mặc dù họ cũng sở hữu một phần công ty. Hiện nay, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã quy định tương đối đầy đủ đối tượng của quyền được cung cấp và tiếp cận thông tin cổ đông phổ thông đối với các hoạt động của công ty: quyền được xem xét, tra cứu và tin trong Danh sách cổ đông có quyền biểu quyết; quyền xem xét, tra cứu trích lục hoặc sao chép điều lệ công ty, sổ biên bản họp Đại hội đồng cổ đông và nghị quyết 87 của Đại hội đồng cổ đông, Sổ đăng ký cổ đông của công ty; Đối với cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn 6 tháng có quyền xem xét, trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm, các báo cáo của Ban kiểm sát ( khoản 1,2 điều 79; khoản 3 điều 86; điều 128 Luật doanh nghiệp 2005). Ngoài ra, Luật doanh nghiệp 2005 cũng mở rộng quyền được tiếp cận thông tin đối với những cổ đông ưu đãi khác không được quyền tham gia vào hoạt động quản lý công ty ( khoản 3 điều 98; khoản 6 điều 105; khoản 3 điều 106 Luật doanh nghiệp 2005). Đây được xem là một trong những tiến bộ rõ rệt của Luật doanh nghiệp 2005 trong việc đảm bảo quyền thông tin của cổ đông. * Quyền yêu cầu trọng tài hoặc toà án bảo vệ quyền lợi: Theo quy định của LDN 2005, cổ đông có quyền yêu cầu Toà án hoặc Trọng tài bảo vệ quyền lợi của mình. - Cổ đông có quyền yêu cầu huỷ bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông. - Yêu cầu Tòa án giải quyết các tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty, giữa thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty. Các tranh chấp có liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu. 2.3.3 Công khai hoá và giám sát các giao dịch tư lợi và lợi ích liên quan Việc công khai hoá và giám sát các giao dịch có khả năng tư lợi là một trong những điểm mới của LDN 1999, mà Luật công ty 1990 không quy định. Như ta biết, hoạt động của một công ty giống như cuộc sống của một con 88 người gồm hàng loạt các giao dịch với rất nhiều chủ thể pháp lý khác nhau, một số các giao dịch nói trên có thể chứa đựng các xung đột về quyền lợi. Các giao dịch xảy ra xung đột về quyền lợi gồm: (i) Giao dịch giữa Công ty và người quản lý Công ty;(ii) Giao dịch giữa Công ty và bố mẹ, anh chị em ruột của người quản lý Công ty; giao dịch giữa Công ty và cổ đông lớn của Công ty; (iii) giao dịch các Công ty con của cùng một Công ty mẹ; (iv) Giao dịch giữa các Công ty và Công ty khác, trong đó người quản lý Công ty là cổ đông đa số, hoặc bố mẹ, anh chị em ruột của họ là thành viên đa số. Các giao dịch trên đây được coi như là giao dịch tư lợi (hoặc giao dịch khả nghi) vì những người trực tiếp quyết định hoặc có ảnh hưởng trực tiếp đến việc ra quyết định đều có thể trực tiếp hay gián tiếp thu được lợi từ các giao dịch nói trên. Vì vậy, xác xuất xảy ra thiệt hại cho Công ty, cho chủ nợ và cho cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số trong việc thực hiện các giao dịch trên là rất lớn. Việc thu thập thông tin từ các giao dịch tư lợi là vấn đề nhạy cảm, tế nhị, và không dễ. Tuy vậy, qua tìm hiểu một số hoạt động kinh doanh hiện nay, có thể nói hầu hết các giao dịch tư lợi nói trên đã được thực hiện ở nước ta. Ví dụ như: (i) Giám đốc vay tiền của Công ty với lãi xuất thấp, hoặc cho bố mẹ, anh chị em vay, thậm chí cho bạn bè vay với lãi xuất thấp; (ii) Giám đốc Công ty quyết định bán hàng với giá rẻ hơn cho Công ty khác trong đó bản thân giám đốc hoặc bố mẹ, anh chị em là cổ đông hoặc thành viên đa số, hoặc mua từ Công ty khác với giá cao hơn giá thị trường cùng loại; (iii) Giám đốc Công ty sau khi tìm hiểu thị trường và đàm phán đã nhượng lại thị trường, hợp đồng kinh tế, tiết lộ kết quả bỏ thầu của Công ty mình cho Công ty khác trong đó bản thân giám đốc hoặc bố mẹ, anh chị em ruột là cổ đông hoặc 89 thành viên đa số; (iv) cổ đông đa số vay tiền của Công ty với lãi xuất thấp hoặc với điều kiện tín dụng dễ dàng hơn so với các con nợ khác, v.v.. Có hai cách tiếp cận để xử lý các giao dịch tư lợi: Một là, quy định cấm những người có liên quan của các Công ty thiết lập giao dịch với Công ty, và cấm Công ty giao dịch với những Công ty khác mà ở đó cổ đông hoặc người quản lý Công ty có lợi ích gián tiếp hoặc trực tiếp. Hai là, các giao dịch nói trên được phép thực hiện, nhưng trong quá trình ra quyết định về các giao dịch đó phải được công khai hoá và những người có lợi ích trực tiếp hay gián tiếp không có quyền biểu quyết về giao dịch mà họ có lợi ích liên quan. Luật Doanh nghiệp 1999 cũng đi theo hướng lựa chọn giải pháp thứ hai này. Kinh nghiệm các nước cũng cho thấy, người ta ưa chuộng thực hiện giải pháp thứ hai. Một nguyên lý phổ biến trong cơ chế thị trường là càng cấm, càng kiểm soát bao nhiêu thì các chủ thể thị trường càng có khuynh hướng hoạt động ngầm và luồn lách bấy nhiêu. Từ đó, không những kiểm soát không hiệu quả mà thiệt hại cho hoạt động như thế có thể còn lớn hơn. Hơn nữa, những giao dịch tư lợi cũng có thể mang lại lợi nhuận cho Công ty, nếu nó được thực hiện công bằng và vô tư. Do đó, cấm thực hiện các giao dịch tư lợi này có nghĩa là loại bỏ một khả năng thu lợi hợp pháp cho Công ty cũng như những người có liên quan. Một trong những điều kiện thực hiện công khai hoá và giám sát giao dịch tư lợi là công khai hoá lợi ích liên quan. Lợi ích liên quan ở đây được hiểu là quyền sở hữu cổ đông đa số; của những người quản lý và những người có liên quan của họ với Công ty khác. Khi Công ty “khác” đó trở thành đối tác của Công ty thì các giao dịch được thiết lập trở thành giao dịch tư lợi. Cụ thể Luật Doanh nghiệp 1999 giải quyết vấn đề công khai hoá giao dịch tư lợi và lợi ích liên quan như sau: 90 *Xác định rõ “người quản lý Công ty” là thành viên hợp danh đối với Công ty hợp danh, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch Công ty, thành viên HĐQT, Giám đốc (Tổng giám đốc), các chức danh quản lý trọng khác do Điều lệ Công ty quy định đối với Công ty trách nhiệm hữu hạn và Công ty cổ phần: *Xác định rõ “người có liên quan” là những người có quan hệ với nhau trong các trường hợp sau: (1) Doanh nghiệp mẹ và doanh nghiệp con; (2) Doanh nghiệp và người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp; (3) Doanh nghiệp và người quản lý doanh nghiệp; (4) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp việc ra quyết định của Công ty; (5) Vợ chồng, bố mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh chị em ruột của người quản lý doanh nghiệp, thành viên công ty, cổ đông có cổ phần chi phối. *Công khai hoá các giao dịch tư lợi, lợi ích liên quan khi thực hiện các giao dịch, hợp đồng; Giám sát việc thực hiện các giao dịch này bằng việc thông qua của HĐQT hoặc ĐHĐCĐ trước khi ký kết hoặc thực hiện. *Quy định rõ nghĩa vụ, trách nhiệm của những người quản lý công ty Tuy nhiên, trong quá trình thực thi LDN 1999, việc ngăn chặn các giao dịch có yếu tố tư lợi nói trên vẫn chưa mang lại những kết quả như mong muốn, vẫn còn những hạn chế nhất định trong cơ chế thực thi. Trên cơ sở kế thừa có phát triển các chế định về công khai và giám sát các giao dịch có khả năng tư lợi và lợi ích liên quan LDN 2005 đã phần nào đó khắc phục được những hạn chế trong LDN 1999 về vấn đề này. Cụ thể: Thứ nhất: Lần đầu tiên khái niệm “người có liên quan” được xác định tại điểm 14 điều 4 LDN 1999. Mục đích của việc xác lập này như đã trình bày ở trên là nhằm ngăn ngừa và giám sát các giao dịch có nguy cơ tư lợi, đảm bảo các giao dịch đó được thực hiện công bằng, không gây tổn hại đến lợi ích 91 của công ty và của cổ đông. Tuy nhiên, khái niệm “người có liên quan” trong LDN 1999 chưa bao quát hết các trường hợp người có liên quan (ví dụ như người đại diện của cổ đông đa số hoặc cổ đông sở hữu một số lượng cổ phần có ảnh hưởng đến việc ra quyết định của công ty…), làm cho nhóm người chưa được quy định này dễ dàng che dấu, thực hiện các giao dịch tư lợi vun vén cho lợi ích của riêng họ. Khắc phục điều này, tại điểm 17 Điều 4 LDN 2005 đã đưa ra khái niệm “người có liên quan” một cách đầy đủ, toàn diện hơn nhằm ngăn ngừa và kiểm soát một cách có hiệu quả những giao dịch có khả năng tư lợi trong doanh nghiệp. Thứ hai: LND 1999 không bắt buộc thành viên HĐQT, thành viên Ban giám đốc, thành viên Ban kiểm soát, người quản lý khác và các cổ đông có quyền kiểm soát phải công khai các lợi ích có liên quan khác, mà lợi ích này có thể ảnh hưởng đến ý kiến của họ về bất kỳ hợp đồng hoặc giao dịch nào của công ty mà họ sẽ tham gia biểu quyết. Ví dụ như hợp đồng của công ty với bên có lợi ích của nhóm người nói trên -công ty mua nguyên vật liệu hoặc thuê các dịch vụ từ các bên đó hoặc bán thành phẩm cho bên có lợi ích của người quản lý hoặc cổ đông với giá có lợi cho bên có liên quan. Thực chất của việc này thường dẫn đến “chuyển nhượng gía” trong đó lợi nhuận của công ty sẽ được chuyển nhượng sang cho bên liên quan gây thiệt hại cho công ty. Nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề này, LDN 2005 đã yêu cầu thành viên HĐQT, thành viên BKS, Giám đốc (TGĐ), người quản lý khác phải kê khai, thông báo đầy đủ, kịp thời, chính xác về thông tin về lợi ích có liên quan của họ (điều 118; điểm d điều 119 LDN 2005). Thứ ba: Công khai hoá các nguyên tắc xác định tiền lương, mức thu nhập cụ thể hằng năng của người quản lý là một trong những nội dung của bộ các nguyên tắc quản trị tốt nhất. Quy định cụ thể nguyên tắc xác định hợp lý 92 tiền lương và lợi ích khác mà người quản lý được hưởng sẽ là động lực mạnh mẽ tạo điều kiện để họ có thể toàn tâm toàn ý trong việc thực hiện công việc quản lý công ty. Điều này kết hợp với việc công khai hoá tiền lương và thu nhập hằng năm sẽ là công cụ giám sát hiệu quả hoạt động của họ, ngăn việc nhà quản lý lạm dụng quyền lực vun vén cho lợi ích cá nhân. LDN 1999 mới chỉ quy định thẩm quyền quyết định lương, thù lao cho thành viên HĐQT, thành viên BKS và Giám đôc (TGĐ). Luật hoàn toàn chưa quy định nguyên tắc hay căn cứ xác định lương và các lợi ích khác; chưa yêu cầu công khai hóa tiền lương và thu nhập của người quản lý nêu trên. Điều này đã được khắc phục trong LDN 2005. Tại điều 117, điều 125 LDN 2005 đã quy định nguyên tắc, căn cứ để xác định thù lao, lương, lợi ích khác của thành viên HĐQT, BKS, Giám đốc và người quản lý khác; đồng thời yêu cầu các khoản thù lao, lương, lợi ích của những người này phải được thể hiện thành một mục riêng trong Báo cáo tài chính hằng năm của công ty để cổ đông có thể giám sát. Như vậy, việc công khai hoá các trường hợp nói trên là cần thiết để xác định các giao dịch tư lợi, đồng thời làm cơ sở cho các cơ quan quản lý Nhà nước và các ngành có liên quan theo dõi các giao dịch của Công ty và các Công ty khác mà trong đó cổ đông lớn hoặc người quản lý Công ty có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp. Cách làm đó có thể ngăn ngừa, hạn chế cổ đông lớn, người quản lý lạm dụng vị thế, quyền lực của họ trong việc quyết định và thực hiện các giao dịch nội bộ, làm thiệt hại đến lợi ích Công ty, chủ nợ và các cổ đông thiểu số. Việc đưa vấn đề công khai hoá giao dịch và lợi ích liên quan vào Luật Doanh nghiệp 1999 và hoàn thiện quy định này trong Luật doanh nghiệp 2005 đã góp phần cho quá trình ra quyết định ở Công ty nói riêng và môi trường kinh doanh nói chung trở nên rõ ràng, minh bạch hơn, phù hợp với yêu cầu quản trị công ty theo thông lệ quốc tế. 93 94 Chương 3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 3.1 Một số quan điểm định hướng hoàn thiện. Như đã trình bày chế độ pháp lý về quản trị công ty (nghĩa hẹp) là một hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh mối quan hệ tổ chức quản lý nội bộ của công ty được giới hạn trong Luật công ty (hay Luật doanh nghiệp). Vì vậy, vấn đề hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần luôn gắn liền với sự hoàn thiện pháp luật về tổ chức kinh doanh hay pháp luật về doanh nghiệp. Về phương diện lí luận, sự hoàn thiện của pháp luật về doanh nghiệp luôn có tính tương đối, thích ứng với từng giai đoạn phát triển của nền kinh tế. Vì vậy, sự hoàn thiện chế định pháp lý quản trị công ty cổ phần một mặt phải đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư, thiết lập một cơ chế hữu hiệu bảo vệ họ, nâng cao hiệu quả của hoạt động quản lý, điều hành trong nội bộ doanh nghiệp, mặt khác các chế định này cũng không được quá cứng nhắc, đặc biệt hạn chế những áp đặt từ các cơ quan nhà nước đảm bảo tính thích ứng, linh hoạt của nó đối với đời sống kinh tế xã hội ở mỗi quốc gia. Với cách tiếp cận như vậy, từ những cơ sở lí luận và thực tiễn ở Việt Nam, chúng tôi cho rằng việc hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp nói chung và hoàn thiện chế định pháp lý về quản trị công ty cổ phần cần được thực hiện trên cơ sở đảm bảo các nguyên tắc yêu cầu sau: * Hoàn thiện nội dung của chế định quản trị công ty cổ phần phải căn cứ vào những đặc điểm của nền kinh tế thị trường Việt Nam Việc đề ra những giải pháp hoàn thiện pháp luật về quản trị công ty cổ phần cần phải dựa trên những đặc điểm, trình độ phát triển của nền kinh tế 95 mới chuyển đổi của Việt Nam hiện nay. Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, kinh nghiệm tổ chức vận hành doanh nghiệp ở Việt Nam còn thiếu cả về lí luận và thực tiễn; nhận thức về doanh nghiệp và pháp luật doanh nghiệp của các nhà đầu tư còn nhiều hạn chế. Vì vậy, yêu cầu đặt ra khi xây dựng pháp luật về doanh nghiệp nói chung và công ty cổ phần nói riêng phải thay đổi căn bản và triệt để tư duy pháp lí từ phương pháp điều chỉnh mang nặng tính mệnh lệnh, quyền uy, ban phát, sang phương pháp điều chỉnh bình đẳng, đảm bảo quyền tự do, quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, kích thích tính năng động, sáng tạo họ. Nội dung của pháp luật về doanh nghiệp về quản trị công ty phải phù hợp với các quy luật khách quan của cơ chế kinh tế thị trường có điều tiết của nhà nước. *Pháp luật về quản trị công ty phải phù hợp với đặc điểm văn hóa kinh doanh của người Việt Nam Với tính chất là các bộ phận cấu thành của kiến trúc thượng tầng, văn hóa kinh doanh và pháp luật về doanh nghiệp có ảnh hưởng qua lại lẫn nhau. Truyền thống và văn hóa kinh doanh đóng vai trò quan trọng đối với sự hình thành, phát triển và phong cách kinh doanh của các doanh nghiệp. Văn hóa kinh doanh Việt Nam chi phối "kiểu" và phương thức kinh doanh của người Việt Nam. Nói chung, Người Việt Nam (ở cấp độ quốc gia, dân tộc) nhìn chung có truyền thống ưa thích kinh doanh ổn định, ngại mạo hiểm, "điều nổi bật là tâm lí của người Việt Nam, một tâm thế ưa ổn định, ưa sự hài hòa, ngại mạo hiểm, coi trọng tình cảm hơn tài năng, coi uy tín hơn tất cả những cái còn lại trong kinh doanh, tin tưởng rất nhiều vào Nhà nước”. Có lẽ vì vậy mà ở Việt Nam, sự tồn các hình thức tổ chức kinh doanh có tính chất gia đình, huyết thống và cộng đồng, làng xã là rất phổ biến. Nếu không xuất phát từ góc độ truyền thống văn hóa, khó có thể lý giải được tại sao ở Việt Nam tồn tại hình thức kinh doanh là tổ hợp tác, hộ gia đình, trong khi ở nhiều nước 96 trên thế giới không có những hình thức kinh doanh này. Với truyền thống văn hóa kinh doanh như vậy, có lẽ các nhà lập pháp Việt Nam cần coi trọng việc xây dựng quy chế pháp lý cho những mô hình kinh doanh nhỏ, có tính chất gia đình, huyết thống trước khi nghĩ đến những mô hình kinh doanh hiện đại kiểu phương Tây. Như vậy, trong điều kiện Việt Nam hiện nay, để đảm bảo sự phù hợp giữa pháp luật và yếu tố truyền thống văn hoá, nội dung của pháp luật về doanh nghiệp, về quản trị công phải được hoàn thiện với những mục đích quan trọng như: loại hình doanh nghiệp cần được ghi nhận một cách đa dạng, đặc biệt là các hình thức doanh nghiệp có tính chất đối nhân và chế độ trách nhiệm tài sản an toàn trong kinh doanh; đảm bảo quyền tự do và sự bình đẳng; đảm bảo tính rõ ràng, minh bạch; đảm bảo tính ổn định của các quy định; đảm bảo sự an toàn về vốn cho các nhà đầu tư. Bên cạnh đó pháp luật về doanh nghiệp cần được được thể hiện với cấu trúc và nội dung đơn giản, dễ hiểu, nhưng phải chặt chẽ nhằm tạo được sự yên tâm, tin cậy, đảm bảo sự an toàn cho các nhà đầu tư khi đầu tư vốn vào doanh nghiệp. * Đảm bảo tính thống nhất của pháp luật về quản trị công ty Việc hoàn thiện pháp luật về quản trị công ty phải được đặt trong mối quan hệ tổng thể, đảm bảo tính đồng bộ và thống nhất của pháp luật. Về lí luận, pháp luật nói chung và pháp luật về quản trị công ty nói riêng luôn đòi hỏi sự thống nhất. Tính thống nhất của pháp luật về quản trị công ty thể hiện ở chỗ pháp luật về quản trị công ty là một chỉnh thể, được cấu thành bởi các quy phạm, các chế định có nội dung tương thích, không mâu thuẫn, không chồng chéo lên nhau và có liên quan đến các chế định khác * Pháp luật về quản trị doanh nghiệp phải đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế 97 Tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế đã phát triển đến giai đoạn mở cửa, tự do hóa rộng rãi. Trong thời đại hiện nay, hầu hết các nước đang cố gắng thích ứng hệ thống pháp luật của mình với tính hợp lý của thị trường thế giới trong xu thế hội nhập. Theo số liệu của WTO và IMF, tính đến giữa năm 1996, trên thế giới đã có 101 liên minh kinh tế thương mại được thành lập; đầu năm 2000 đã có 184 thỏa thuận về thương mại có tính chất khu vực, trong đó có 109 thỏa thuận khu vực còn hiệu lực (ví dụ như EU, ASEAN, APEC...). Với yêu cầu của thực tiễn hiện nay, trong quá trình nghiên cứu và vận hành luật pháp, các nhà nghiên cứu và các nhà thực tiễn từng bước phải đi đến đánh giá đầy đủ hơn về cách thức hệ thống pháp luật của mỗi nước ảnh hưởng tới nền kinh tế của nước đó như thế nào, cũng như những yếu tố truyền thống, tập quán khác nhau của mỗi nước đã giải đáp cho những vấn đề vượt ra khỏi biên giới một quốc gia như thế nào. Điều này lại càng được thể hiện một cách rõ rệt và đặt ra nhiều vấn đề cấp bách phải giải quyết ở những nước đang chuyển đổi, trong đó có Việt Nam. Trước đòi hỏi của tiến trình hội nhập, pháp luật về kinh doanh, thương mại nói chung và về tổ chức doanh nghiệp nói riêng của Việt Nam đã và sẽ còn phải có những thay đổi sâu sắc cả về quan điểm, nội dung pháp lý và kỹ thuật lập pháp. Đã đến lúc phải loại bỏ những “dị biệt” không nên có trong hệ thống pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam (trong mối liên hệ với tập quán và thông lệ thương mại quốc tế). Pháp luật về doanh nghiệp nói chung và quản trị công ty nói riêng một mặt phải phản ánh những điều kiện cụ thể và đáp ứng yêu cầu nội tại của nền kinh tế thị trường Việt Nam; bên cạnh đó cần tiếp thu những giá trị tiến bộ, phù hợp với thông lệ và tập quán quán quốc tế. * Việc hoàn thiện pháp luật về quản trị công ty cần được đặt trong giải pháp tổng thể hoàn thiện pháp luật kinh tế 98 Pháp luật về doanh nghiệp, về quản trị công ty là một bộ phận của pháp luật kinh tế, có vai trò góp phần thực hiện nhiệm vụ của pháp luật kinh tế. Vì vậy, về nguyên tắc, việc hoàn thiện nó phải được đặt trong mối quan hệ với giải pháp tổng thể hoàn thiện pháp luật kinh tế nói chung. Hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp một cách đồng bộ cùng với các chế định khác của pháp luật kinh tế là một yêu cầu quan trọng, có ý nghĩa đảm bảo cho tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp có môi trường pháp lý đồng bộ và thống nhất. Trong các chế định có liên quan đến tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp, cần đặc biệt lưu ý đến các chế định về sở hữu, về hợp đồng, về kế toán, thống kê, kiểm toán, chế định về chứng khoán và thị trường chứng khoán, chế định về cạnh tranh, chế định về tội phạm trong lĩnh vực kinh tế. 3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần 3.2.1 Cơ cấu tổ chức bộ máy quản lý công ty * Đại hội đồng cổ đông Thứ nhất: Về trình tự, thủ tục triệu tập ĐHĐCĐ. Để việc triệu tập ĐHĐCĐ được hiệu quả, ít tốn kém hơn. LDN 2005 nên bổ sung quy định cho phép công ty có thể áp dụng các kỹ thuật công nghệ thông tin hỗ trợ để tiến hành trình tự, thủ tục triệu tập ĐHĐCĐ. Điều này sẽ giúp cho việc tiến hành ĐHĐCĐ được triệu tập một cách dễ dàng hơn, góp phần giảm chi phí cho công ty và cổ đông, đáp ứng tốt hơn nhu cầu của hội nhập và phát triển. Đồng thời bảo vệ tốt hơn quyền lợi của các cổ đông, hạn chế được việc ngăn cản cổ đông thiểu số tham gia dự ĐHĐCĐ thông qua hình thức khống chế mức sở hữu cổ phần được quyền tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ như đã xảy ra ở một số công ty trong thời gian vừa qua. Ngoài ra, khi triển khai thực hiện LDN 2005, các văn bản hướng dẫn thi hành LDN cần xác định rõ hành vi vi phạm nghĩa vụ quản lý nào được xem là 99 vi phạm nghiêm trọng quyền của cổ đông và nghĩa vụ của người quản lý để làm căn cứ cho cổ đông có quyền yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ, có như vậy mới đảm bảo được tính chặt chẽ trong việc bảo vệ lợi ích của cổ đông. Thứ hai: Để đảm bảo quyền biểu quyết của cổ đông, các nhà lập pháp cần xem xét hình thức “bỏ phiếu vắng mặt” trong một số trường hợp nhất định. Theo đó cuộc họp ĐHĐCĐ vẫn diễn ra, nhưng vì lý do khách quan cổ đông không thể dự họp và không thể cử người đại diện cho mình biểu quyết tại ĐHĐCĐ thì họ có thể gửi phiếu biểu quyết một số nội dung cơ bản trong chương trình của đại hội. Thứ ba: Về điều kiện thể thức bầu, bãi nhiệm thành viên HĐQT, BKS. để hạn chế việc triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ không cần thiết, giảm chi phí của việc triệu tập họp, văn bản hướng dẫn LDN 2005 nên đưa hình thức thông qua quyết định của ĐHĐCĐ bằng thủ tục đơn giản hơn thay thế thủ tục họp ĐHĐCĐ để biểu quyết bãi nhiệm, miễn nhiệm thành viên HĐQT, thành viên BKS, nếu như cổ đông hoặc nhóm cổ đông yêu cầu bãi nhiệm, miễn nhiệm đó đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Vì nếu triệu tập cuộc họp thì kết quả cũng vẫn được xác định theo ý muốn của nhóm cổ đông này, nhưng làm tăng chi phí, gây tốn kém cho công ty, đồng thời không gây áp lực cần thiết để thành viên HĐQT, thành viên BKS tận tâm thực hiện nhiệm vụ của mình. Thứ tư: giá trị hiệu lực của quyết định ĐHĐCĐ. Như đã trình bày, để đảm bảo sự minh bạch, rõ ràng thì trong các văn bản hướng dẫn thi hành LND 2005 cần làm rõ hệ quả phát sinh khi toà án huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ mà cụ thể là hệ quả của các phán quyết đôí với các quyết định khác có liên quan của ĐHĐCĐ. 100 Các văn bản hướng dẫn cũng cần làm rõ những căn cứ mà theo đó cổ đông có thể yêu cầu huỷ để bảo vệ quyền lợi của cổ đông, đồng thời cũng hạn chế được sự lạm dụng quyền cổ đông. Bên cạnh đó, cần có quy định xác định cụ thể về hiệu lực quyết định của ĐHĐCĐ trong thời gian toà án xem xét giải quyết yêu cầu huỷ nhằm tránh những “khoảng trống về quyền lực” trong công ty như đã trình bày. Ngoài ra, để hướng tới một HĐQT mạnh và chuyên nghiệp, LDN 2005 cần thừa nhận thêm sự tách bạch tương đối giữa ĐHĐCĐ và HĐQT bằng việc cho phép HĐQT yêu cầu huỷ quyết định của ĐHĐCĐ nếu như quyết định đó sai thẩm quyền. Có như vậy mới ngăn chặn được sự can thiệp quá sâu vào công việc quản lý của công ty của HĐQT, gây thiệt hại đến lợi ích chung của công ty, đồng thời đảm bảo sự công bằng với HĐQT, với thực sự cân xứng với việc quy định nghĩa vụ và trách nhiệm cho họ. * Hội đồng quản trị và Giám đốc: Thứ nhất: về thành phần Hội đồng quản trị. Như đã phân tích, với tư tưởng thông thoáng hơn, LDN 2005 đã giải quyết những vướng mắc trong thực tế bằng việc quy định “ thành viên HĐQT phải là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc người khác có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn điều kiện khác được quy định trong điều lệ” (điều 110, LDN 2005). Tuy nhiên ở đây, LDN 2005 chưa quy định rõ việc người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông có thể tham gia vào HĐQT không, nếu như điều lệ không quy định rõ trường hợp này? hoặc nếu như người đại diện theo uỷ quyền của tổ chức được ĐHĐCĐ bầu vào HĐQT thì khi tổ chức đó thay đổi người đại diện theo uỷ quyền khác thì thành viên HĐQT là thành viên đại diện cũ có đương nhiên bị mất tư cách thành viên 101 không và người đại diện theo uỷ quyền mới có thể thế chỗ trong HĐQT hay không? Tranh chấp về vấn đề này cũng đã xảy ra ở một số doanh nghiệp được cổ phần hoá vừa qua. Do đó, để áp dụng thống nhất pháp luật, các văn bản hướng dẫn thi hành cần phải hướng dẫn rõ ràng tình huống trên. Theo quan điểm của tôi, LDN 2005 không bắt buộc thành viên HĐQT phải là cổ đông, hơn nữa việc quản lý công ty phải đòi hỏi được trao cho những người có trình độ chuyên môn nhất định, điều này không phải lúc nào những cổ đông trong công ty có thể đảm bảo được nên người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông có thể tham gia vào HĐQT nếu đáp ứng được điều kiện về trình độ, chuyên môn hoặc tiêu chuẩn khác do điều lệ quy định. Về việc, khi cổ đông thay thế người đại diện theo uỷ quyền bằng người khác thì theo quan điểm của tôi, người đại diện theo uỷ quyền cũ không mất đi tư cách thành viên HĐQT vì một người được bầu vào HĐQT do ĐHĐCĐ quyết định lựa chọn trên cơ sở năng lực, trình độ của họ. Thành viên này chỉ có thể bị thay thế theo quyết định của ĐHĐCĐ. Ngược lại, nếu người được uỷ quyền của cổ đông là thành viên HĐQT bị bãi nhiệm, miễn nhiệm thì cũng không đương nhiên mất đi vai trò đại diên theo uỷ quyền của họ đối với phần vốn góp. Thứ hai: Trong LDN 2005 chưa có quy định thành viên HĐQT có được dự họp ĐHĐCĐ với tư cách là thành viên của cơ quan quản lý công ty hay không, Luật chỉ cho phép Chủ tịch HĐQT tham dự cuộc họp với tư cách là chủ toạ cuộc họp ĐHĐCĐ. Điều này sẽ khó có thể đảm bảo hiệu quả quản lý công ty của thành viên HĐQT, nhất là những thành viên không phải là cổ đông của công ty. Vì vậy, văn bản hướng dẫn thi thành LDN 2005 cần có thêm hướng dẫn cụ thể theo hướng cho phép thành viên HĐQT được quyền tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ, nhưng không có quyền biểu quyêt nếu như họ 102 không phải là cổ đông, điều này tạo điều kiện cho thành viên HĐQT thực hiện, tổ chức thực hiện tốt hơn nghị quyết của ĐHĐCĐ. Thứ ba: Về thủ tục họp HĐQT. Trong các văn bản hướng dẫn thi hành LDN 2005 cần quy định cụ thể điều kiện , thủ tục, trình tự triệu tập cuộc họp HĐQT bất thường nhằm tránh tình trạng lạm dụng quyền yêu cầu triệu tập, quyền triệu tập để gây rối hoạt động bình thường của HĐQT. Thứ tư: Trách nhiệm của thành viên HĐQT. Trong văn bản hướng dẫn cũng cần nêu rõ các biện pháp chế tài để buộc thành viên HĐQT phải thực hiện đầy đủ nhiệm vụ và nghĩa vụ của mình, cũng như buộc HĐQT cũ phải bàn giao công việc cho HĐQT mới nhằm tránh những xung đột đáng tiếc xảy ra trong thời gian vừa qua ( Công ty cổ phần Hữu Nghị, Công ty cổ phần Đay Sài Gòn). Đồng thời, để đảm bảo hiện lực quyền giám sát của BKS, LDN 2005 nên bổ sung thêm về chế tài đối với HĐQT khi HĐQT không chấm dứt hành vi vi phạm hoặc không thực hiện giải pháp khắc phục hậu quả theo yêu cầu của BKS. Điều này có ý nghĩa đặc biệt trong việc ngăn chặn những hành vi gây thiệt hại cho cổ đông và công ty. * Ban kiểm soát: Thứ nhất: thành lập và hoạt động của BKS. Mặc dù LDN 2005 đã quy định lại các trường hợp công ty cổ phần bắt buộc phải có BKS. Tuy nhiên LDN 2005 cũng chưa chặt chẽ khi thiếu hẳn các quy định về mối quan hệ giữa thành viên BKS với nhau và với Trưởng ban kiểm soát, cũng như thể thể thức hoạt động của của Ban kiểm soát ( là cơ quan tập thể hay hoạt động theo chế độ thủ trưởng). Sự thiếu vắng các quy định này có thể dẫn đến những hạn chế trong hoạt động của BKS, cũng như việc xác định trách nhiệm của các thành viên trong quá trình thực hiện nhiệm vụ của mình. Vì vậy, các văn bản 103 hướng dẫn thi hành LDN 2005 cần có quy định về chế độ làm việc, thể thức hoạt động của BKS. Bên cạnh đó, để đảm bảo tính chặt chẽ của pháp luật khi mà số lượng cổ đông hoặc cơ cấu sở hữu của công ty cổ phần có thể thay đổi từ mô hình quản trị không có BKS sang mô hình quản trị bắt buộc phải có BKS thì văn bản hướng dẫn thi hành cần xác định thời hạn nhất mà theo đó công ty phải thành lập BKS để bảo vệ quyền lợi cho cổ đông. Thứ hai: Quyền hạn và nhiệm vụ của BKS. Theo quy định điều 97 LDN 2005, khi phát hiện ra HĐQT vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của người quản lý, BKS có quyền yêu cầu HĐQT triệu tập ĐHĐCĐ bất thường, chứ không được phép triệu tập ngay. Trong trường hợp HĐQT không triệu tập thì khi đó BKS mới tiến hành triệu tập, tuy nhiên chương trình họp lại phải được HĐQT duyệt theo quy định tại điểm l khoản 2 điều 108 LDN 2005. Với quy trình như vậy thì khó đảm bảo được tính hiệu quả và độc lập của BKS. Vì vậy, LDN 2005 cần sửa đổi theo hướng cho phép BKS triệu tập ngay cuộc họp ĐHĐCĐ ngay mà không cần thông qua thủ tục yêu cầu HĐQT triệu tập, nếu có đầy đủ chứng cứ xác định được hành vi vi phạm nghiêm trọng pháp luật và Điều lệ của HĐQT. Việc triệu tập này không cần sự phê duyệt về nội dung và chương trình cuộc họp của HĐQT . Có như vậy mới đảm bảo tính độc lập và hiệu quả của BKS trong việc ngăn chặn kịp thời những hành vi gây thiệt hại cho công ty và cổ đông. Ngoài ra, để đảm bảo cho thành viên BKS nắm bắt được nội dung cuộc họp ĐHĐCĐ nhằm phục vụ tốt hơn cho công tác giám sát của họ, LDN 2005 nên quy định cho phép thành viên BKS không phải là cổ đông có quyền tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ. 3.2.2 Kiến nghị về đảm bảo quyền của cổ đông 104 Thứ nhất: Kiến nghị vấn đề đưa vào chương trình họp ĐHĐCĐ. Theo quy định tại điểm a khoản 3 điều 99 LDN 2005 cho phép người triệu tập ĐHĐCĐ có quyền từ chối kiến nghị của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 điều 79 về việc đưa một số vấn đề vào chương trình họp ĐHĐCĐ, nếu kiến nghị không được gửi đúng thời hạn hoặc không đủ, không đúng nội dung. Việc xác định thế nào là đề nghị không đủ hoặc không đúng nội dung là khá khó khăn, nếu không muốn nói là luật trao trao quyền xác định này cho người triệu tập. Thực tiễn thực hiện LDN 1999 trong thời gian vừa qua cho thấy, vì quy định này quá chung chung nên đã bị HĐQT lạm dụng để từ chối những kiến nghị có liên quan đến nghĩa vụ, trách nhiệm của người quản lý. Do vậy, các văn bản hướng dẫn thi hành LDN 2005 cần có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này. Đối với những vấn đề có liên quan đến trách nhiệm của người quản lý và các giao dịch tư lợi thì không nên hạn chế đưa vào chương trình cuộc họp, bởi nếu làm được như vậy sẽ giảm chi phí không cần thiết cho công ty khi không phải triệu tập cuộc họp khác, đồng thời đảm bảo tính kịp thời trong việc ngăn chặn những hành vi sai trái. Thứ hai: Về quyền được thông tin của cổ đông. LDN 2005 đã quy định khá đầy đủ quyền được thông tin của cổ đông. Tuy nhiên, để đảm bảo việc thực thi các quyền này của cổ đông trên thực tế thì LDN 2005 hoặc các văn bản hướng dẫn thi hành luật cần hướng dẫn về điều kiện, cách thức, cơ chế, thời hạn để cổ đông có thể tiếp cận với thông tin; những loại thông tin tài liệu mà cổ đông có thể tiếp cận (thông thường đối với những thông tin có liên quan đến bí mật thương mại hay các thông tin kinh doanh mật khác công ty có quyền không cung cấp cho cổ đông). Bên cạnh đó cần quy định rõ trách nhiệm của người quản lý khi người này có hành vi ngăn cản việc tiếp cận thông tin của cổ đông, cũng như quyền khởi kiện của cổ đông khi quyền tiếp cận thông tin hợp pháp của họ bị vi phạm. 105 Thứ ba: Quyền đề cử thành viên HĐQT và BKS. Theo quy định tại điểm b khoản 4 điều 79 LDN quy định: “căn cứ vào số lượng thành viên HĐQT và BKS, cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 điều này được quyền đề cử một hoặc một số người theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông làm ứng cử viên HĐQT và BKS. Trường hợp số ứng cử viên được cổ đông hoặc nhóm cổ đông đề cử thấp hơn số lượng ứng cử viên mà họ được quyền đề cử theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông thì số lượng ứng cử viên còn lại do HĐQT, BKS và các cổ đông khác đề cử”. Theo tinh thần của điều này thì ĐHĐCĐ sẽ họp và quyết định trước về số lượng ứng cử viên HĐQT, BKS mà mỗi cổ đông, nhóm cổ đông được phép đề cử. Trên cơ sở số lượng đó các cổ đông sẽ đề cử, nếu họ đề cử không đủ số lượng thì HĐQT, BKS và cổ đông khác sẽ đề cử. Tuy nhiên vấn đề đặt ra ở đây là việc đề cử của HĐQT, BKS và cổ đông khác được tiến hành như thế nào? có theo thứ tự ưu tiên không? nếu không thì số lượng mà HĐQT đề cử là bao nhiêu? BKS là bao nhiêu? cổ đông khác là bao nhiêu? Ngoài ra, nếu cho HĐQT và BKS đề cử các thành viên trong HĐQT và BKS mới thì sẽ khó có thể đảm bảo được tính khách quan trong hoạt động giám sát của các cơ quan này, sẽ tạo điều kiện để họ đề cử những người có quan hệ với mình vào các cơ quan đó. Hơn nữa, ở Việt Nam thành viên HĐQT thường là cổ đông lớn hoặc là người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông lớn vì vậy nếu thừa nhận thêm quyền đề cử của HĐQT và BKS thì vô hình chung cho phép những người là cổ đông đồng thời là thành viên HĐQT đươc đề cử hai lần. Điều này trong một chừng mực nhất định không công bằng đối với cổ đông thiểu số. Vì vậy, văn bản hướng dẫn thi hành LDN 2005 cần quy định tỷ lệ số lượng ứng cử viên tối đa mà mỗi nhóm cổ đông có thể đề cử trên tổng số ứng cử viên cần đề cử theo tỷ lệ % cổ phần mà nhóm cổ đông đó nắm giữ (có thể tham khảo quy định tại khoản 3 điều 19 và khoản 2 điều 31 Điều lệ mẫu ban 106 hành kèm theo quyết định 07/2002/QĐ-VPCP ngày 19/11/2002). Đồng thời văn bản hướng dẫn cũng cần ràng buộc không cho phép người đã đề cử trong một đợt bầu cử quyền được đề cử tiếp trong các đợt đề cử sau của đợt bầu cử đó. 3.2.3 Công khai hoá và kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi Thứ nhất: Mặc dù LDN 2005 đã quy định việc công khai lợi ích có liên quan của thành viên HĐQT, thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc và người quản lý quan trọng khác nhưng chưa buộc cổ đông có khả năng chi phối hoạt động của công ty phải công khai lợi ích liên quan của họ. Vì vậy, LDN 2005 cần bổ sung quy định buộc cổ đông có khả năng chi phối việc ra quyết định của công ty cần công khai lợi ích liên quan của họ, đồng thời xác định trách nhiệm của cổ đông không tham gia vào quản lý nhưng có khả năng chi phối việc ra các quyết định xác lập các giao dịch tư lợi như người quản lý công ty. Thứ hai: Bổ sung các chế tài nhằm buộc các thành viên HĐQT, thành viên BKS, Giám đốc và người quản lý khác cũng như cổ đông chi phối phải tuân thủ nghiêm chỉnh quy định tại điểm d khoản 1 điều 119 LDN 2005. Nhằm giúp công ty ngăn ngừa và hạn chế được giao dịch có khả năng tư lợi giữa những người này và những người có liên quan của họ. Thứ ba: Cần bổ sung thêm quyền khởi kiện của cổ đông đối với thành viên HĐQT, Giám đốc, thành viên BKS, nhà quản lý khác khi phát hiện ra hành vi tư lợi của họ gây thiệt hại đến lợi ích của công ty và của cổ đông. 107 KẾT LUẬN Toàn cầu hoá và tự do hoá thị trường tài chính đã mở ra những thị trường mới trên tầm quốc tế có khả năng thu lợi khổng lồ. Các nhà đầu tư đã ngày càng tìm kiếm những nguồn lực, đa dạng hoá các danh mục đầu tư ra nước ngoài, điều đó tạo điều kiện cho công ty có thể tiếp cận được thị trường vốn với một chi phí có thể chấp nhận được. Tuy nhiên, ngược lại chính các nhà đầu tư đòi hỏi các khoản đầu tư của mình phải được đảm bảo. Trước khi xem xét bỏ ra bất cứ một khoản tiền đầu tư nào các nhà đầu tư cũng yêu cầu phải có bằng chứng chứng minh rằng công ty được quản lý theo những cách kinh doanh lành mạnh, thậm chí họ chỉ đưa ra những quyết định đầu tư dựa trên sự chính xác, minh bạch, rõ ràng của báo cáo tài chính. Vấn đề ở đây chính là nhà đầu tư cố gắng tìm kiếm những công ty có cơ cấu quản trị lành mạnh. Ở nước ta, cho đến nay khái niệm về “quản trị công ty” hầu như còn khá mới mẻ đối với cả giới hoạch định chính sách và giới nghiên cứu, kể cả nghiên cứu pháp lý. Tuy nhiên hậu quả của quản trị công ty yếu kém đã và đang được phát hiện ngày càng nhiều và với quy mô ngày càng lớn, gây ảnh hưởng trước hết đến nhà đầu tư, cổ đông, người có liên quan và sau đó là đến đời sống kinh tế xã hội ở nước ta. Vì vậy, việc nghiên cứu chế định về quản trị công ty cổ phần với tư cách là một chế định pháp lý được quy định trong Luật doanh nghiệp không chỉ có ý nghĩa về mặt học thuật mà còn có ý nghĩa thực tế to lớn. Việc nghiên cứu này không chỉ nhằm nâng cao kiến thức pháp luật của người nghiên cứu mà còn góp phần giúp các nhà làm luật, các nhà thi hành luật có một cách nhìn cụ thể hơn về vấn đề này giúp hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần trong hệ thống pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam. 108 Trong Chương một, tác giả tập trung nghiên cứu một số vấn đề lý luận cơ bản về chế độ quản trị công ty cổ phần. Tác giả, nghiên cứu đặc điểm, bản chất riêng có của công ty cổ phần, điều mà tạo cho công ty một cách thức quản trị khác hơn so với các mô hình công ty khác. Đồng thời, tác giả đưa ra cách thức tiếp cận khái niệm “quản trị công ty” của một số tổ chức quốc tế, và của một số nhà nghiên cứu của Việt Nam, trên cơ sở đó cố gắng đưa ra một khái niệm pháp lý về “quản trị công ty”, và xem xét những nền tảng cơ bản cho việc hình thành chế định quản trị công ty hiện đại, cũng như xem xét vai trò của Luật công ty với tư cách là một luật cơ bản về quản trị công ty. Trong quá trình nghiên cứu, tác giả đưa ra nhiều quan điểm, kinh nghiệm pháp lý của một số nước để có một cái nhìn toàn diện đồng thời nhận xét, đúc kết những vấn đề làm cơ sở cho việc hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam. Trong Chương hai, tác giả đánh giá một cách tổng quát về thực trạng quản trị công ty cổ phần ở Việt nam trong thời gian vừa qua. Đánh giá những công, hạn chế của các chế định quản trị công ty cổ phần được quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999, đồng thời phân tích điểm mới của chế định quản trị công ty cổ phần trong Luật doanh nghiệp 2005 vừa có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07 vừa qua. Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích những hạn chế của LDN 1999 và điểm mới về quản trị công ty cổ phần. Tác giả đã mạnh dạn đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam, đồng thời nâng cao khả năng thực thi của Luật doanh nghiệp năm 2005. Trong điều kiện một nền kinh tế đang chuyển đổi ở Việt Nam hiện nay, các quan hệ kinh tế luôn vận động và thay đổi, hoạt động kinh doanh ngày càng phát triển phong phú cả về số lượng và chất lượng. Chế định pháp luật 109 về quản trị doanh nghiệp nói chung và pháp luật về quản trị công ty cổ phần nói riêng cần phải được xây dựng và hoàn thiện liên tục, lâu dài. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là phân tích, luận giải những cơ sở lý luận và thực tiễn về quản trị công ty cổ phần làm tiền đề cho việc xây dựng và hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam. 110 TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam 1992 2. Luật doanh nghiệp năm 1999 3. Luật Doanh nghiệp năm 2005 4. Nghị định số 125/2004/NĐ-CP ngày 19/05/2004 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp. 5. Nghị định số 144/2003/NĐ-CP ngày 28/11/2003 của Chính phủ về chứng khoán và thị trường chứng khoán. 6. Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp 7. Vũ Thành Tự Anh (2005), Cổ phần hoá ở Việt Nam-Khúc dạo đầu của cuộc trường trinh, Tạp chí Tia sáng (5,6). 8. Nguyễn Hồng Anh (2006), Phần vốn góp trong công ty có tư cách pháp nhân – cách tiếp cận từ góc độ tài sản, Tạp chí nghiên cứu lập pháp (2). 9. Châu Quốc An (2006), Chế độ pháp lý về quản trị công ty theo Luật doanh nghiệp, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường ĐH Luật TP Hồ Chí Minh. 10. Th.s Phạm Bình An (2004), Đồng bộ hoá khung pháp luật đối với các loại hình doanh nghiệp; Đề tài nghiên cứu cấp thành phố, Thành phố Hồ Chí Minh. 11. TS Đinh Văn Ân (2003), Phát triển các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế nhiều thành phần, Tham luận tại Hội thảo “Phát triển kinh tế nhiều thành phần ở Việt Nam hiện nay, thực trạng và giải pháp”. 12. TS Đinh Văn Ân (2004), Quản trị doanh nghiệp –quan trọng nhưng lại là khâu yếu. http:/www.mof.gov.vn ngày 13/12/200. 13. Nguyễn Ngọc Bích (2004), Luật doanh nghiệp, vốn và quản lý trong công ty cổ phần, NXB Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh. 14. Nguyễn Ngọc Bích, Công ty gia đình hay thân hữu?, http:/www.vneconomy.com ngày 16/07/2005. 15. Daniel Blume & Charles Oman (2005), Quản trị doanh nghiệp – Thách thức cho sự phát triển, Tạp chí điện tử của Bộ ngoại giao Hoa Kỳ (2). 16. Daniel Blume (2004), Những kinh nghiệm về nguyên tắc quản trị doanh nghiệp của OECD, Hội nghị bàn tròn Châu Á về quản trị doanh nghiệp-Lý do quản trị doanh nghiệp được quan tâm tại Việt Nam, Hà Nội. 17. Daniel Blume; Tầm quan trọng của thực hành quản trị doanh nghiệp tốt đối với các doanh nghiệp quốc doanh; Hội nghị bàn tròn Châu Á về quản trị doanh nghiệp-Lý do quản trị doanh nghiệp được quan tâm tại Việt Nam; Hà Nội-2004. 18. Vũ Bằng, Cổ phần hoá và cơ cấu quyền sở hữu, http:/www moi.gov.vn ngày 20/6/2006 19. Trương Lê Quốc Công (2004), “Quản trị công ty cổ phần của các công ty cổ phần ở Việt Nam”, Tạp chí chứng khoán số tháng (11) 20. Th.S Ngô Huy Cương (2003), “Công ty: từ bản chất đến các loại hình”, Tạp chí Kinh tế – Luật (1), Hà Nội. 21. Th.S Ngô Huy Cương (2003), “ Nội dung của hợp đồng thành lập công ty”, Tạp chí Kinh tế – Luật (3), Hà Nội. 22. TS Nguyễn Đình Cung (2005), “Công khai hóa trong quản trị doanh nghiệp nhà nước”, http:/www.vneconomy.com ngày 19/12/2005 23. Nguyễn Đình Cung (2005), “Một số giải pháp cơ bản quản trị công ty cổ phần”, Tạp chí chứng khoán số tháng (12). 24. Nguyễn Đình Cung (2005), “Luật doanh nghiệp thống nhất và vấn đề chuyển đổi công ty nhà nước”, Tạp chí chứng khoán số tháng (1, 2). 25. Nguyễn Vân Cẩm (2005), “Những kế thừa và phát huy trong Luật doanh nghiệp”, Thời báo kinh tế Sài Gòn tháng 8/2005. 26. Nguyễn Ngọc Cảnh (2005), “Một số ý kiến về quản trị công ty-vai trò, nhận thức, thực trạng và kiến nghị”, Tạp chí chứng khoán số tháng (9). 27. Th.S Phạm Phan Dũng (2004); Đổi mới phương thức quản lý phần vốn nhà nước đầu tư tại các doanh nghiệp; Hội nghị bàn tròn Châu Á về quản trị doanh nghiệp-Lý do quản trị doanh nghiệp được quan tâm tại Việt Nam; Hà Nội. 28. Quang Duy, Công ty cổ phần hy sinh lợi ích cho Hải xồm; http:/www.vnn.vn ngày 5/10/2005 29. Đỗ Xuân Đăng (2003), Cơ cấu tổ chức và hoạt động của công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường ĐH Luật Hà Nội. 30. Minh Đức, Luật cho quản trị doanh nghiệp vẫn chưa ổn; http:/www.vneconomy.com, ngày 06/12/2004 31. Minh Đức; Luật doanh nghiệp chưa thấm vào doanh nghiệp cổ phần hoá; http:/www.vneconomy.com ngày 18/11/2004 32. F.H Easterbook & D.R.Fischel (2005), Cáo bạch bắt buộc và việc bảo vệ các nhà đầu tư, Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, Thành phố Hồ Chí Minh. 33. Giáo sư Ronald Gilson, Quản trị doanh nghiệp cơ cấu vốn chủ sở hữu và chi phí vốn: các chiến lược cải cách ngày càng tăng, Hội nghị bàn tròn Châu Á về quản trị doanh nghiệp-Lý do quản trị doanh nghiệp được quan tâm tại Việt Nam; Hà Nội-2004. 34. Vũ Việt Hà (2003), Những vấn đề pháp lý về quản lý và điều hành hoạt động của công ty cổ phần, Luận văn thạc sĩ luật học; Trường ĐH Luật Hà Nội. 35. Nguyễn Hoàng Hải; Phương thức bầu dồn phiếu-cơ hội cho các nhà đầu tư nhỏ; http:/www.vir.com , ngày 12/06/2006. 36. Tan Cheng Han (2005), Trách nhiệm hữu hạn và tư cách pháp nhân của công ty; Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, Thành phố Hồ Chí Minh. 37. Tan Cheng Han (2005), Quản trị công ty, chi phí uỷ quyền và các doanh nghiệp nhà nước; Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright. 38. Tan Cheng Han (2005), Doanh nghiệp Việt Nam trong bối cảnh toàn cầu; Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, Thành phố Hồ Chí Minh. 39. Tan Cheng Han (2005), Quản trị công ty sau sự kiện Enron; Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, Thành phố Hồ Chí Minh. 40. Henry Hansmann & Reinier Kraakman (2005); Luật công ty là gì?; Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, Thành phố Hồ Chí Minh. 41. Nghiêm Qúy Hào (2005), “Động lực mới cho doanh nghiệp cổ phần hoáquản trị công ty theo thông lệ tốt nhất”, Tạp chí chứng khoán (9). 42. Nguyễn Hoàng (2005), “Vì sao doanh nghiệp ngán thị trường chứng khoán”, http:/www.vneconomy.com, ngày 9/7/2005. 43. Nguyễn Hoài (2005), “Luật doanh nghiệp thống nhất đang đi đúng hướng”, http:/www.vneconomy.com ngày 21/03/2005 44. Việt Hoà (2006), “Hội đồng quản trị công ty Đay Sài Gòn kiện nhau”, http:/www.vnn.vn ngày 12/6/2006 45. Reinier Kraakman (2002); Các thể chế pháp lý và phát triển kinh tế; Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, Thành phố Hồ Chí Minh. 46. Ninh Kiều (2004), “Ai là chủ thực sự của công ty cổ phần?”, http:/www.vneconomy.com ngày 18/11/2004 47. Khoa Luật (2005), Quản trị công ty-kinh nghiệm của Đức và Việt Nam, Tài liệu Hội thảo khoa học tại Khoa Luật, ĐH Quốc gia Hà Nội. 48. Phong Lan (2006), “Cách nào để tránh xung đột với Hội đồng quản trị?”, http:/www.vneconomy.com ngày 03/05/2006 49. Vũ Thị Liên (2005), “Quản trị công ty trong quá trình cổ phần hoá và sau cổ phần hóa”, Tạp chí chứng khoán số (3). 50. Ira M. Millstein (2003), Quản trị công ty-Nâng cao năng lực cạnh tranh và tiếp cận nguồn vốn trên thị trường toàn cầu, Báo cáo đệ trình lên OECD của nhóm tư vấn về quản trị công ty, NXB Giao thông vận tải. 51. IraM.Millstein (2005), “Đặt nền tảng cho tăng trưởng kinh tế”, Tạp chí điện tử Bộ ngoại giao Mỹ (2) 52. Robert A.G.Monks (2005), “Các cổ đông cần phải mạnh mẽ”, Tạp chí điện tử của Bộ ngoại giao Hoa Kỳ (2). 53. TS Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo Luật Kinh tế, NXB Đại học quốc gia Hà Nội. 54. TS. Phạm Duy Nghĩa (2005), Quyền tài sản và cải cách kinh tế, Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, Thành phố Hồ Chí Minh. 55. PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2005); Quản trị công ty: một số kinh nghiệm quốc tế và thực tiễn Việt Nam. (bài giảng lớp cao học IX) 56. Huy Nam (2006), Luật chứng khoán: Xin dừng 10 phút..trước khi thông qua; http:/www.vneconomy.com, ngày 5/6/2006 57. Huy Nam (2004), Hội nhập bắt đầu từ bên trong, NXB Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh. 58. PGS.TS Nguyễn Như Phát (2002, Luật Kinh tế Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội. 59. PGS.TS Nguyễn Như Phát (2005), Cải cách pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Tham luận tại Hội thảo của Hội luật gia Việt Nam. 60. Ngô Viễn Phú (2003), “Bàn về tính chất quyền cổ đông”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp (12). 61. Phòng Công nghiệp thương mại Việt Nam (2005), “Quản trị doanh nghiệp tốt cơ sở cho sự phát triển bền vững”, Bản tin môi trường kinh doanh (13) 62. Phòng công nghiệp và thương mại Việt Nam (2005); Báo cáo đánh giá các điểm mạnh, điểm yếu của Luật doanh nghiệp-Kiến nghị giải pháp bổ sung sửa đổi. Hà Nội. 63. Hồng Phúc (2004), “Quản trị doanh nghiệp quá xa lạ với doanh nghiệp Việt Nam”, http:/www.vnn.vn ngày 07/12/2004 64. Qũy phát triển Mê Kông, Đề nghị các thông lệ tốt trong quản trị doanh nghiệp ở Việt Nam; http:/www.mekongcapital.com. 65. Qũy phát triển Mê Kông, Hướng dẫn về tổ chức họp Hội đồng quản trị hoặc họp Đại hội đồng cổ đông tại Việt Nam, http:/www.mekongcapital.com. 66. Qũy phát triển Mê Kông, Giới thiệu về kiểm soát nội bộ; http:/www.mekongcapital.com. 67. E.Rock & M.Wachter (2005), Những phát triển trong lý thuyết doanh nghiệp: các phương pháp hiện đại; Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, Thành phố Hồ Chí Minh. 68. Nguyễn Hải Sản (2000), Quản trị doanh nghiệp, NXB Thống kê, Hà Nội. 69. TS Lê Xuân Sang (2005), Các hạn chế đối với sự phát triển thị trường chứng khoán Việt Nam và các giải pháp chính sách, Đề tài nghiên cứu cấp Bộ. 70. Nguyễn Xuân Thành (2005), Lý thuyết uỷ quyền-tác nghiệp, Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, Thành phố Hồ Chí Minh. 71. Tạp chí điện tử của Bộ ngoại giao Hoa Kỳ, Các nguyên tắc cơ bản của OECD về quản trị công ty, 2/2005. 72. Nguyễn Thế Thọ (2005), “Luật chứng khoán và Luật Doanh nghiệp – Những khoảng mờ giao thoa và hướng hoàn thiện”, Tạp chí chứng khoán số tháng (6). 73. TS Nguyễn Đình Tài (2003), Những yếu tố bất lợi đối với môi trường kinh doanh của các doanh nghiệp dân doanh và một số đề xuất, Tham luận tại Hội thảo “Phát triển kinh tế nhiều thành phần ở Việt Nam hiện nay, thực trạng và giải pháp”. 74. Tường Vi, “Cuộc trường chinh để tiến tới xã hội cổ đông”, http:/www.vir.com.vn. 75. Nguyễn Thị Thu Vân (1996), Một số vấn đề hoàn thiện pháp luật hiện hành về công ty, Luận văn thạc sĩ luật học; Trường ĐH Luật Hà Nội. 76. Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương (1995), Báo cáo kết quả khảo sát về Luật công ty tại Cộng hoà Liên bang Đức và Liên minh Châu Âu. 77. John L. Ward (2005), “Quản trị doanh nghiệp gia đình”, Tạp chí điện tử của Bộ ngoại giao Hoa Kỳ (2). 78. Hà Yên (2005), “Vi phạm tại công ty CP DVAU Du lịch Ba Đình”, http:/www.vnn.vn ngày 6/10/2005 Thank you for evaluating AnyBizSoft PDF Merger! To remove this page, please register your program! Go to Purchase Now>> AnyBizSoft PDF Merger  Merge multiple PDF files into one  Select page range of PDF to merge  Select specific page(s) to merge  Extract page(s) from different PDF files and merge into one [...]... chức quản lý nội bộ của công ty được giới hạn trong Luật công ty (hay Luật doanh nghiệp) ” Đây cũng chính là quan hệ cơ bản của quản trị công ty nói chung và của công ty cổ phần nói riêng; làm cho Luật công ty trở thành 20 luật cơ bản về quản trị công ty đồng thời đây cũng chính là giới hạn nghiên cứu của đề tài Với vai trò là chế định quan trọng về quản trị công ty nói chung và quản trị công ty cổ phần. .. các công cụ quản lý nền tảng nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động chung của công ty, tạo đòn bẩy kích thích sử dụng nguồn lực hiệu quả cho mục tiêu phát triển 1.2.3 Chế độ pháp lý về quản trị công ty cổ phần trong luật công ty Về mặt lý luận, Luật công ty (Luật doanh nghiệp) là luật mang tính tổ chức Trong hệ thống pháp luật của nhiều nước cho thấy, luật công ty chủ yếu là quy định về tổ chức công ty Hiện... (quan hệ quản trị công ty) thì đó chính là quan hệ pháp luật về tổ chức quản lý công ty Khi đó, ở khía cạnh khác của khoa học pháp lý, quản trị công ty còn được hiểu như là loại chế định pháp lý, đó là chế định pháp lý về tổ chức công ty Do vậy, bản chất của quản trị công ty được hiểu như là cơ chế tổ chức quản lý công ty nhằm mục đích hướng tới bảo vệ hữu hiệu lợi ích của chủ sở hữu công ty cũng như... trị công ty với nghĩa rộng như đã trình bày thì chế độ pháp lý về quản trị công ty không chỉ đơn thuần được ghi nhận trong Luật công ty mà còn được ghi nhận ở nhiều văn bản pháp luật khác như Luật phá sản; Luật tín dụng, Luật hợp đồng; Luật chứng khoán Tuy nhiên khi xem xét khái niệm quản trị công ty theo nghĩa hẹp thì: chế độ pháp lý về quản trị công ty là một hệ thống các quy phạm pháp luật điều... thành nhiều phần bằng nhau được gọi là các cổ phần Các cổ phần của công ty có thể được tự do chuyển nhượng - Trong quá trình hoạt động công ty được phát hành các loại chứng khoán để huy động vốn - Công ty cổ phần có số lượng thành viên rất đông Ở Việt Nam, Luật công ty 1990 định nghĩa về công ty cổ phần như sau: "Công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn, gọi chung là công ty, là doanh nghiệp trong... Luật Công ty Cách định nghĩa này tạo cho người đọc một cách hiểu không chính xác về mặt khái niệm và không toàn diện về bản chất của công ty cổ phần Khắc phục những nhược điểm trên của Luật Công ty 1990, trên cơ sở kế thừa những quy định về Công ty cổ phần trong Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đưa ra khái niệm về Công ty cổ phần tại Điều 77 như sau: Công ty cổ phần là doanh nghiệp, ... quát về quản trị công ty dưới góc độ pháp lý như sau: Thứ nhất, theo nghĩa rộng, quản trị công ty là tất cả các quy định, các cơ chế nhằm tổ chức công ty một cách có hiệu quả vì lợi ích của công ty và của xã hội Theo đó Quản trị công ty không liên quan đến hoạt động tác nghiệp, điều hành hoạt động hàng ngày của công ty, chủ yếu chỉ xác định quyền lợi trách nhiệm của các chủ thể quản lý công ty, giám... chủ sở hữu phần vốn góp trong công ty cổ phần [2] đó và được gọi là cổ đông Thành viên công ty sẽ sở hữu các cổ phần, còn công ty với tư cách pháp lý độc lập sẽ là sở hữu chủ đối với những tài sản đã góp vào công ty Đây là điểm tiến bộ của Luật Doanh nghiệp khi quy định về sự tách bạch tài sản giữa công ty và thành viên công ty so với Luật Công ty, tạo ra sự ổn định cho cơ cấu vốn của công ty, từ đó... hoạt động của công ty cổ phần giữa các hệ thống pháp luật nhưng về bản chất thì công ty cổ phần có những đặc điểm chung: - Công ty cổ phần là một tổ chức có tư cách pháp nhân độc lập - Công ty cổ phần chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ bằng tài sản riêng của công ty Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của công ty trong phạm vi số vốn góp - Vốn điều lệ của công ty được... tiếp cận dưới nhiều góc độ khác nhau Trong báo cáo đệ trình của nhóm Tư vấn kinh doanh về quản trị công ty (do ông Ira.M.Mi Ustein làm trưởng nhóm) cho rằng: quản trị công ty là việc công ty áp dụng những phương pháp mang tính nội bộ để quản lý hoạt động của công ty Nó được thể hiện qua mối quan hệ nội bộ giữa cổ đông, Hội đồng quản trị và nhà quản lý [50,tr.18], quản trị công ty được hiểu là cơ cấu ... vấn đề lý luận quản trị công ty cổ phần - Chương 2: Chế độ pháp lý quản trị công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp - Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần Việt... quản trị công ty cổ phần 1.2.1 Khái niệm quản trị công ty cổ phần 1.2.2 Sự cần thiết phải điều chỉnh pháp luật quan hệ quản trị công ty 15 1.2.3 Chế độ pháp lý quản trị công ty cổ. .. kinh tế (OECD) quản trị công ty 33 Chương 2: CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 41 2.1 Đánh giá chung quản trị công ty cổ phần Việt Nam

Ngày đăng: 19/10/2015, 18:25

Từ khóa liên quan

Mục lục

  • MỤC LỤC

  • MỞ ĐẦU

  • Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN

  • 1.1. Khái luận chung về công ty cổ phần

  • 1.1.1 Sự hình thành và phát triển của công ty cổ phần

  • 1.1.2. Khái niệm, đặc điểm công ty cổ phần

  • 1.2 Khái quát chung về quản trị công ty cổ phần

  • 1.2.1 Khái niệm về quản trị công ty

  • 1.2.2 Sự cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật quan hệ quản trị công ty

  • 1.2.3 Chế độ pháp lý về quản trị công ty cổ phần trong luật công ty.

  • 1.3 Những nền tảng pháp lý về quản trị công ty cổ phần

  • 1.3.1 Cổ đông – chủ sở hữu trong công ty cổ phần

  • 1.3.2 Sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý

  • 1.3.3 Tăng cường cơ chế giám sát đối với hoạt động quản lý

  • 1.4 Mô hình quản trị công ty cổ phần trên thế giới

  • 1.4.1 Mô hình quản trị công ty cổ phần của Mỹ

  • 1.4.2 Mô hình quản trị công ty cổ phần ở Đức:

  • 1.4.3 Các khuyến nghị của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) về quản trị công ty

  • Chương 2 CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP

  • 2.1 Đánh giá chung về quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam

  • 2.2 Những hạn chế của chế định quản trị công ty cổ phần trong Luật doanh nghiệp năm 1999 và điểm mới trong Luật Doanh nghiệp 2005

  • 2.2.1 Cơ cấu quản trị nội bộ của công ty cổ phần

  • 2.2.2 Đảm bảo thực hiện quyền của cổ đông

  • 2.3.3 Công khai hoá và giám sát các giao dịch tư lợi và lợi ích liên quan

  • Chương 3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM

  • 3.1 Một số quan điểm định hướng hoàn thiện.

  • 3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện chế định quản trị công ty cổ phần

  • 3.2.1 Cơ cấu tổ chức bộ máy quản lý công ty

  • 3.2.2 Kiến nghị về đảm bảo quyền của cổ đông

  • 3.2.3 Công khai hoá và kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi

  • KẾT LUẬN

  • TÀI LIỆU THAM KHẢO

Tài liệu cùng người dùng

  • Đang cập nhật ...

Tài liệu liên quan