Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của ngân hàng thương mại Việt Nam.pdf

Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của ngân hàng thương mại Việt Nam

1

LỜI CẢM ƠN

Luận văn “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam” ñược tác giả nghiên cứu theo sự hướng dẫn khoa học của Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu – Khoa luật Kinh Tế- ðại học Luật Hà Nội Em xin ñược gửi lời cảm ơn chân thành nhất tới các thầy cô trong tổ bộ môn Luật Tài chính- Ngân Hàng và ñặc biệt là Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu ñã giúp ñỡ em rất nhiều ñể hoàn thành Luận văn này

Hà Nội, tháng 5 năm 2008 Tác giả luận văn

NGUYỄN TRÍ ðỨC

LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY 10

1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay 10

1.1.1 Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay 10

1.1.2 Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các biện pháp bảo ñảm tiền vay: 13

1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay 14

1.1.4 Phân loại các biện pháp bảo ñảm 17

1.1.5 ðiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm 19

1.1.6 Các phương thức công khai hoá quyền lợi 19

1.1.7 Xác ñịnh thứ tự ưu tiên 20

1.2 Tài sản bảo ñảm tiền vay 21

1.2.1 Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay 21

1.2.2 Phân loại tài sản bảo ñảm tiền vay 25

c)ðiều kiện ñể trở thành tài sản bảo ñảm 26

1.3.ðăng ký giao dịch bảo ñảm 28

1.3.1 Mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm 28

3

1.3.2 Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm 30

1.3.3 Vấn ñề hiệu lực của việc ñăng ký 31

1.4 Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại 32

1.4.1 Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại 32

1.4.2 Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng ñối với khách hàng vay, kích thích hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại 34

1.3.3 Giúp cho các ngân hàng thương mại thuận tiện trong việc thu hồi tín dụng, hạn chế tranh chấp 36

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM TIỀN VAY 38

2.1 Áp dụng pháp luật về tài sản bảo ñảm tiền vay 38

2.2 Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm 42

2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản 42

2.2.2.Bảo ñảm tiền vay bằng thế chấp tài sản 46

2.2.3 Bảo ñảm tiền vay bằng bảo lãnh của bên thứ ba 51

2.2.4 Bảo ñảm bằng tín chấp 52

2.3 Công chứng, chứng thực giao dịch bảo ñảm 54

2.4 ðăng ký giao dịch bảo ñảm 55

2.4.1.Hệ thống cơ quan thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm 56

2.4.2 Các trường hợp ñăng ký giao dịch bảo ñảm, tài sản bảo ñảm 62

4

2.5 Xử lý tài sản bảo ñảm tiền vay 68 2.5.1 Quyền xử lý tài sản bảo ñảm và thời ñiểm quyền có hiệu lực trên thực tế

68 2.5.2 Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bên bảo ñảm bị phá sản 68 2.5.3 Nguyên tắc xử lý tài sản bảo ñảm 69 2.5.4 Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ 70 2.5.5 Thời hạn xử lý tài sản bảo ñảm (ðiều 62 Nghị ñịnh 163) 72 2.5.6 Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý: 72 CHƯƠNG 3:

CÁC YÊU CẦU VÀ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ðẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ðỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

75 3.1.Những yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về bảo ñảm tiền vay ñối với ngân hàng thương mại 75

3.1.1 Yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm tiền vay 76 3.1.2 Những yêu cầu ñặt ra ñối với ñăng ký giao dịch bảo ñảm: 78 3.1.3 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm 79 3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiên pháp luật về giao dịch bảo ñảm tiền vay ñối với các ngân hàng thương mại 82

3.2.1.Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các giao dịch bảo ñảm tiền vay của ngân hàng thương mại 82

6 KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

7 MỞ ðẦU

1.Tính cấp thiết của ñề tài nghiên cứu

Trong quá trình chuyển ñổi sang nền kinh tế thị trường theo ñịnh hướng xã hội chủ nghĩa trong thập kỷ vừa qua, Việt nam ñã tiến hành những cải cách ñầy ấn tượng ñể cải thiện môi trường ñầu tư trong nước Mặc dù những cải cách này ñã góp phần tạo nên một môi trường thuận lợi cho việc tăng trưởng khu vực kinh tế tư nhân, sự thiếu vắng các cơ hội tiếp cận các nguồn tín dụng vẫn là trở ngại lớn nhất cho sự tăng trưởng rộng khắp của doanh nghiệp Phần lớn doanh nghiệp nhỏ tìm cách tài trợ cho hoạt ñộng của mình bằng lợi nhuận giữ lại hoặc những nguồn tín dụng phi chính thức mà nguyên nhân của hiện tượng này chính là khuôn khổ pháp lý và thể chế còn yếu

Kết quả phân tích kinh tế gợi ý rằng khả năng tiếp cận tín dụng là vô cùng quan trọng ñối với tăng trưởng kinh tế và ñặc biệt là ñối với lợi ích của người nghèo Dỡ bỏ các hàng rào cản trở một loạt dịch vụ tài chính có thể giúp nâng cao năng lực của doanh nghiệp và giảm thiểu quy mô của khối phi chính thức

Chính phủ Việt nam hiện ñang hỗ trợ cho việc thành lập hệ thống các Trung tâm thông tin tín dụng tư nhân giúp các ngân hàng ñánh giá ñộ tin cậy về tín dụng của khách vay Ngoài ra, nhận thức ñược lợi ích kinh tế của việc dùng ñộng sản làm bảo ñảm tiền vay, từ giữa những năm 1990 ñến nay Chính phủ ñã và ñang tiến hành những nỗ lực cải cách ñáng kể nhằm cải thiện môi trường cho vay tín dụng Gần ñây nhất, Chính phủ ñã thông qua Bộ luật Dân sự 2005 và một Nghị ñịnh mới về giao dịch bảo ñảm vào tháng 12 năm 2006 ñể ñưa khung pháp lý và thể chế hiện nay phù hợp với các nguyên tắc về thực tiễn tốt nhất của quốc tế

Trong khi các luật mới ñang cải thiện ñáng kể môi trường cho vay hiện nay, thì cũng không thể phủ nhận rằng vẫn còn những hạn chế trong hệ thống pháp luật

8

về giao dịch bảo ñảm tiền vay của ngân hàng thương mại Chính vì những lý do trên nên tôi ñã quyết ñịnh chọn ñề tài “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam”

2 ðối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn

Luận văn nghiên cứu các vấn ñề lý luận chung cơ bản về giao dịch bảo ñảm tiền vay, hệ thống hóa các quy ñịnh về bảo ñảm tiền vay Trên cơ sở ñó phân tích, ñánh giá thực trạng các quy ñịnh pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại Cuối cùng là nêu ra các ñề xuất, kiến nghị, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt ñộng cho vay của các ngân hàng thương mại

3 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương pháp luận duy vật biện chứng ñến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như ñiều tra, khảo sát, tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp với giữa lý luận với thực tiễn

Các lý luận liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng ñã ñược tổng hợp, ñúc kết sẽ ñược sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu ñề tài cùng với vận dụng kết quả nghiên cứu của các công trình khóa học có liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng thương mại ñể làm sâu sắc thêm các luận ñiểm

4.Những ñóng góp của luận văn

Luận văn làm rõ những vấn ñề cơ bản của bảo ñảm tiền vay như khái niệm, ñặc ñiểm, vai trò, bản chất, chủ thể tham gia bảo ñảm tiền vay, thực trạng áp dụng pháp luật về bảo ñảm tiền vay của các ngân hàng thương mại, thông qua ñó ñưa ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vấn ñề này Bên cạnh ñó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham khảo cho việc hoàn thiện ác quy ñịnh về bảo ñảm tiền vay

9

Những ñề xuất, kiến nghị cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm, nâng cao hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại, ñặc biệt là trong giai ñoạn xu thế toàn cầu ñang diễn ra mạnh mẽ Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch ñịnh chính sách tiền tệ, quản lý hoạt ñộng của ngân hàng nói chung

Kết cấu của luận văn:

Ngoài lời mở ñầu, danh mục ký hiệu các chữ viết tắt, kết luận, danh mục văn bản pháp luật và tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn bao gồm ba chương

Chương 1: Lý luận chung về giao dịch bảo ñảm tiền vay

Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại

Chương 3: Các yêu cầu và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo ñảm tiền vay ñối với các ngân hàng thương mại

10 CHƯƠNG 1:

1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay 1.1.1 Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay

Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay tồn tại trong pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới và ñược coi là một phần không thể thiếu của các Bộ luật Dân sự Tuy nhiên nội hàm và phạm vi của khái niệm này lại ñược xem xét khá khác nhau bởi các hệ thống luật trên thế giới Nó ñược nhìn nhận ở rất nhiều nước rằng giao dịch bảo ñảm tiền vay bao gồm việc xác lập quyền ñối với tài sản bảo ñảm của người chủ sở hữu cho bên cho vay1

Hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới có hai xu hướng cơ bản khác nhau khi tiếp cận khái niệm này, ñó là tiếp cận theo hướng hình thức hoặc chức năng

Các nước trong hệ thống pháp luật Civil Law theo xu hướng hình thức, tức rất quan tâm tới việc phân biệt giữa loại biện pháp bảo ñảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…) và quy ñịnh về từng loại biện pháp bảo ñảm chứ thường không ñưa ra một khái niệm chung về giao dịch bảo ñảm Một giao dịch, miễn rằng bao gồm một hoặc nhiều biện pháp bảo ñảm ñã ñược quy ñịnh, thì nó sẽ ñược coi là một giao dịch bảo ñảm Chính vì thế, pháp luật của các nước Civil Law quy ñịnh về các biện pháp bảo ñảm theo hướng liệt kê và khái niệm này khá hẹp, thường chỉ bao gồm các bảo ñảm mang tính chất truyền thống như “cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh, ….” Có thể thấy các quy ñịnh về bảo ñảm ở ñiều 2017 Bộ luật Dân sự Pháp, khoản 2 ðiều 334 Bộ luật Dân sự của Cộng hòa liên bang Nga

Khác với các quốc gia trong hệ thống Civil law, các quốc gia trong hệ thống Common Law ñi theo xu hướng chức năng Pháp luật của các quốc gia này dựa

1 “Legal problems of credit and security”, Prof Royston Miles Goode, Oxford University

11

trên “lợi ích bảo ñảm” (security interest) như là nguồn gốc của mọi giao dịch Khái niệm giao dịch bảo ñảm (secured transactions) ñược hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục ñích tạo lập lợi ích bảo ñảm Lợi ích bảo ñảm có thể thấy ở Mỹ trong ñiều 9 của Bộ Luật Thương Mại thống nhất, ở New Zealand trong ñiều 9 luật về Bảo ðảm Quyền Sở Hữu Tài Sản Cá Nhân năm 1999 ðiều 17 Luật về bảo ñảm của NewZealand-NewZealand PPSA ñưa ra khái niệm về “lợi ích bảo ñảm là lợi ích ñối với ñộng sản ñược xác lập hoặc cung cấp thông qua giao dịch nhằm bảo ñảm cho một khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ, không phụ thuộc vào hình thức của giao dịch hay nhân thân của người có quyền với tài sản bảo ñảm; và bao gồm lợi ích ñược xác lập hoặc cung cấp thông qua việc chuyển giao tài khoản nợ hoặc chứng thư bảo ñảm, việc thuê có thời hạn trên một năm, và ký gửi thương mại (bất kể việc chuyển giao, thuê hay ký gửi ñó có bảo ñảm cho khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ hay không)” Bắt nguồn từ tư duy coi “lợi ích” bảo ñảm là gốc, các quốc gia trong hệ thống Common Law không quan tâm tới quy ñịnh các biện pháp bảo ñảm cụ thể như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh … mà chỉ quan tâm tới việc thực hiện lợi ích bảo ñảm và các vấn ñề liên quan tới lợi ích bảo ñảm Tất cả các giao dịch có chức năng làm phát sinh lợi ích bảo ñảm không phụ thuộc vào tên gọi của giao dịch ñều sẽ ñược ñiều chỉnh bởi pháp luật về bảo ñảm Ở ñây phát sinh vấn ñề rằng không chỉ các biện pháp bảo ñảm mang tính chất truyền thống (cầm cố, thế chấp,…) làm phát sinh lợi ích bảo ñảm mà có cả các giao dịch khác cũng làm phát sinh lợi ích bảo ñảm Do vậy, ở các quốc gia này, nội hàm của khái niệm bảo ñảm ngoài việc bao hàm biện pháp bảo ñảm mang tính chất truyền thống còn bao hàm rộng hơn cả những giao dịch khác có tính chất bảo ñảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như thuê mua tài chính, gửi bán thương mại, chuyển nhượng nợ, cho thuê tài sản dài hạn.v.v…

12

Xu hướng chức năng ủược thấy ở Mỹ trong ủiều 9 của Bộ Luật Thương Mại thống nhất, ở New Zealand trong ủiều 9 luật về Bảo ðảm Quyền Sở Hữu Tài Sản Cỏ Nhõn năm 1999, trong luật một số bang của Canada Hệ thống phỏp luật của những quốc gia khỏc, bao gồm Vương Quốc Anh và cỏc quốc gia trong hệ thống phỏp luật Common law ngoài Bắc Mỹ và New Zealand, cỏc quốc gia trong hệ thống Civil Law thỡ theo xu hướng hỡnh thức

Tại Việt Nam do bộ Luật Dõn Sự bị ảnh hưởng nhiều của bộ luật dõn sự Phỏp, cỏch tiếp cận của Việt Nam là cỏch tiếp cận theo xu hướng hỡnh thức Phỏp luật hiện hành của Việt Nam mà văn bản cú hiệu lực phỏp lý cao nhất là Bộ luật Dõn sự ủưa ra ủịnh nghĩa một cỏch liệt kờ về cỏc biện phỏp bảo ủảm, cỏc giao dịch bảo ủảm, theo cỏch hiểu chung nhất là một giao dịch bao gồm một hoặc nhiều trong số 7 biện phỏp bảo ủảm mà Bộ luật Dõn sự ủưa ra

“Cỏc biện phỏp bảo ủảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự bao gồm:

Trước ủõy trong nghị ủịnh 178/1999/Nð-CP về bảo ủảm tiền vay của tổ chức tớn dụng ủó từng ủưa ra một khỏi niệm về bảo ủảm tiền vay “Bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi đ−ợc các khoản nợ đ cho khách hàng vay”

2 ðiều 318 Bộ luật Dõn sự 2005

13

Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñược ban hành ñể thay thế nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP ñồng thời thống nhất hóa các quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm, các giao dịch bảo ñảm tiền vay của tổ chức tín dụng kể từ thời ñiểm nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP có hiệu lực sẽ ñược coi như các bảo ñảm dân sự và tuân theo luật dân sự Nghị ñịnh 163 không ñưa ra một ñịnh nghĩa cụ thể về biện pháp bảo ñảm, tuy nhiên lại là sự cụ thể hóa của ñiều 318 Bộ luật Dân sự và quy ñịnh bằng cách liệt kê các biện pháp bảo ñảm.Theo người viết, ñiều này mang lại sự không hợp lý Bởi trong thực tế, hiện nay trong hoạt ñộng tài chính của Việt Nam ñã xuất hiện rất nhiều các giao dịch khác có tính chất bảo ñảm việc thực hiện nghĩa vụ, những giao dịch này cần ñược ñiều chỉnh bởi nghị ñịnh 163 Vì vậy, không nên quy ñịnh theo hướng nghị ñịnh này chỉ ñược giới hạn phạm vi của các giao dịch bảo ñảm theo luật dân sự Nên ñưa ra một ñịnh nghĩa mang tính chất mở hơn trong nghị ñịnh và quy ñịnh theo xu hướng chức năng như Common Law chứ không nên theo hướng hình thức của Civil Law ðịnh nghĩa nên mở rộng ñối với mọi loại giao dịch bảo ñảm và mọi loại nghĩa vụ bảo ñảm

Dựa trên cách tiếp cận theo chức năng của các bảo ñảm tiền vay, chúng ta có thể có một ñịnh nghĩa về giao dịch bảo ñảm tiền vay như sau:

Giao dịch bảo ñảm tiền vay là sự thỏa thuận giữa các bên dựa trên các quy ñịnh của pháp luật, theo ñó bên cho vay ñược nhận quyền ñối với tài sản của bên vay hoặc bên thứ ba nhằm ñảm bảo việc trả nợ, ngăn ngừa vi phạm và tạo dựng khả năng khắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra

1.1.2 Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các biện pháp bảo ñảm tiền vay:

Sau Bộ luật Dân sự 1995, việc ban hành các nghị ñịnh về giao dịch bảo ñảm, bảo ñảm tiền vay, ñăng ký giao dịch bảo ñảm là các mốc quan trọng trong quá

14

trình xây dựng, hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện các văn bản này ñã bộc lộ không ít bất cập như: mâu thuẫn trong quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm giữa Bộ luật dân sự và Pháp lệnh Hợp ñồng kinh tế, sự song hành tồn tại của 2 quy chế về giao dịch bảo ñảm áp dụng ñối với các chủ nợ nói chung và ñối với tổ chức tín dụng nói riêng (Nghị ñịnh 165/1999/Nð-CP và Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP) gây khó khăn khi lựa chọn luật áp dụng; các hạn chế ñối với TCTD khi nhận tài sản bảo ñảm là ñộng sản, hàng lưu kho, tài sản hình thành trong tương lai; quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch chưa thực sự ñược tôn trọng; thứ tự ưu tiên thanh toán không rõ ràng

ðể khắc phục phần nào các bất cập và hoàn thiện hơn pháp luật về giao dịch bảo ñảm, Bộ luật Dân sự 2005, Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 ñược ban hành Các văn bản này ñã giải quyết các khúc mắc của các bên nhận tài sản bảo ñảm nói chung và các TCTD nói riêng với các quy ñịnh tiến bộ về trình tự, thủ tục thiết lập bảo ñảm; quyền tự do thỏa thuận cho các chủ thể tham gia giao dịch ñược mở rộng; thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các loại chủ nợ khác nhau ñược xác ñịnh rõ.v.v Tuy nhiên, ñến nay trong quá trình hoạt ñộng các TCTD vẫn gặp một số khó khăn, vướng mắc liên quan ñến giao dịch bảo ñảm và công chứng, do rất nhiều nguyên nhân như có sự không thống nhất trong việc áp dụng các quy ñịnh pháp luật có liên quan của các cán bộ tác nghiệp tại phòng công chứng và cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm

1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay

Giao dịch bảo ñảm tiền vay tất nhiên ñều bao gồm những ñặc ñiểm cơ bản của một giao dịch ñược ñiều chỉnh bởi pháp luật Dân sự, tuy nhiên giao dịch bảo ñảm tiền vay vẫn mang những ñặc ñiểm của riêng nó, giúp phân biệt giao dịch bảo ñảm với các loại giao dịch khác

15

ðầu tiên, giao dịch bảo ñảm là thỏa thuận xác lập quyền ñối với một tài sản cụ thể của người vay (hoặc bên thứ ba) cho người cho vay

Bắt nguồn từ mục ñích của biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của người vay, trong các giao dịch bảo ñảm ñều sẽ phát sinh việc người vay xác lập cho bên cho vay quyền ñối với tài sản cụ thể của mình, ở ñây ñược gọi là tài sản bảo ñảm tiền vay Quyền ñối với tài sản này chính là quyền ñược xử lý tài sản bảo ñảm ñể hoàn lại khoản tiền vay trong trường hợp người ñi vay không hoàn trả ñầy ñủ, hoặc không thực hiện ñầy ñủ trách nhiệm ñã giao kết khi vay tiền

Khác với những thỏa thuận mua bán thông thường, khi mà quyền sở hữu tài sản ñược chuyển ngay sang cho người bán, quyền ñối với tài sản ở ñây của người cho vay chỉ mang tính chất như một “quyền bảo ñảm”, quyền này sẽ chỉ phát sinh khi có ñủ các ñiều kiện hai bên ñã thỏa thuận trước trong hợp ñồng vay

Hai là, mục ñích của việc xác lập giao dịch bảo ñảm tiền vay là nhằm tạo cơ sở kinh tế, pháp lý ñể thu hồi số tiền vay:

Hoạt ñộng cho vay tài sản là một hoạt ñộng mang nhiều rủi ro, và các rủi ro này thường nằm ở phía những người cho vay tài sản, chính vì vậy, sự xuất hiện của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñã giúp chuyển những rủi ro này về phía những người ñi vay và ñảm bảo an toàn cho hệ thống tín dụng cũng như ñảm bảo thực hiện các nghĩa vụ ñã ñược giao kết Các biện pháp bảo ñảm giảm ñi sự tùy tiện, không tự giác chấp hành nghĩa vụ trả nợ của người ñi vay

ðặc ñiểm này còn ñược thể hiện ở khía cạnh rằng quyền ñòi nợ của chủ nợ có bảo ñảm ñối với một tài sản có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền ñòi nợ của các chủ nợ không có bảo ñảm ñối với tài sản ñó Lấy ví dụ rằng ngân hàng A cho khách hàng B vay 3 tỷ và ñược thế chấp bằng một căn nhà, B cũng vay của cá nhân

16

C là 3 tỷ và cá nhân D là 3 tỷ nhưng không có bảo ñảm tiền vay, trong trường hợp B phá sản, rõ ràng là ngân hàng A sẽ có quyền bán căn nhà ñể thanh toán hết phần nợ của mình trước khi phần tiền còn dư ñược sử dụng ñể thanh toán nợ cho C và D Giả sử rằng căn nhà bán ñược 5 tỷ, A sẽ lấy lại toàn bộ 3 tỷ của mình trong khi C và D sẽ chỉ lấy lại ñược 1 tỷ mỗi người

Ba là, giao dịch bảo ñảm tiền vay tạo ra nghịa vụ bảo ñảm tồn tại như một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính

Như ñã nên ở trên, việc xuất hiện các biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo cho nghĩa vụ vay tiền ñược thực hiện khi ñến hạn, vì thế, các nghĩa vụ bảo ñảm tồn tại với tính chất là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính ðiều này có thể thấy qua việc nghĩa vụ bảo ñảm không thể tồn tại một cách ñộc lập mà phụ thuộc gắn liền với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (ở ñây là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng) ðồng thời, nghĩa vụ bảo ñảm phải phù hợp với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (về thời gian, nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo ñảm là phụ thuộc vào nghĩa vụ chính) và khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm cũng chấm dứt

Số phận của nghĩa vụ bảo ñảm phụ thuộc vào số phận của nghĩa vụ chính Trong trường hợp bên cho vay chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ chính cho một bên thứ ba, thì tất nhiên bên thứ ba cũng có quyền yêu cầu người vay thực hiện nghĩa vụ bảo ñảm Khi nghĩa vụ bảo ñảm vô hiệu, ñơn phương chấm dứt thực hiện, bị hủy bỏ thì không ảnh hưởng tới hiệu lực của nghĩa vụ chính (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác) Các biện pháp bảo ñảm là các biện pháp mang tính chất dự phòng: chỉ ñược sử dụng tới khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm không ñược thực hiện hoặc bị vi phạm Phạm vi bảo ñảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ ñược bảo ñảm

17

Khi nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ chính) vơ hiệu, bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thì nghĩa vụ bảo đảm (nghĩa vụ phụ) cũng khơng phát sinh hiệu lực Trong trường hợp giao dịch được bảo đảm vơ hiệu, bị hủy bỏ và đơn phương chấm dứt và các bên chưa thực hiện nghĩa vụ đĩ thì đương nhiên giao dịch bảo đảm chấm dứt Tuy nhiên, trong trường hợp các bên đã thực hiện một phần giao dịch được bảo đảm, thì giao dịch bảo đảm chưa chấm dứt, nĩ cịn tồn tại đến khi các bên hồn trả cho nhau những gì đã nhận

Bốn là, giao dịch bảo đảm tiền vay được xác lập dựa trên sự thỏa thuận của hai bên và trên cơ sở quy định của pháp luật:

Về bản chất, giao dịch bảo đảm và giao dịch được bảo đảm đều là những giao dịch dân sự, do đĩ, dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện bình đẳng thỏa thuận của Bộ luật Dân sự, các giao dịch này phải được tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên Trong trường hợp cĩ một bên nào bị áp đặt, cấm đốn, cưỡng ép, đe dọa để thực hiện giao dịch thì tất nhiên giao dịch đĩ bị coi là vơ hiệu

Cũng bởi đây là hai giao dịch dân sự, nên chúng cũng phải tuân theo nguyên tắc tuân thủ pháp luật và tơn trọng lợi ích nhà nước Nếu cĩ bất kỳ thỏa thuận nào, cho dù dựa trên sự đồng tình của hai bên nhưng trái với các quy định của pháp luật thì cũng bị coi là vơ hiệu

1.1.4 Phân loại các biện pháp bảo đảm

a)Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật

Bảo đảm đối vật là kiểu mà tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Tải sản này cĩ thể của người đi vay hoặc của bên thứ ba, cĩ thể là tài sản vơ hình hoặc hữu hình, cĩ thể là động sản hay bất động sản Khi xảy ra tranh chấp, hoặc bên vay khơng thực hiện đúng những nghĩa vụ của mình, tài sản bảo đảm tiền

18

vay sẽ là ñối tượng ñược xử lý nhằm lấy lại khoản tiền mà ngân hàng thương mại ñã cho khách hàng vay

Bảo ñảm ñối nhân là kiểu bảo ñảm mà trách nhiệm cá nhân của người thứ ba sẽ ñược sử dụng ñể ñảm bảo việc người vay trả nợ hoặc thực hiện ñúng nghĩa vụ Khi xảy ra tranh chấp hoặc bên vay không thực hiện ñúng nghĩa vụ của mình, thì trách nhiệm cá nhân của người bảo ñảm sẽ là ñối tượng ñược sử dụng nhằm lấy lại khoản tiền vay mà tổ chức tín dụng ñã bỏ ra Trách nhiệm cá nhân này thường ñược xác lập bởi một bên thứ ba Tuy nhiên, người vay vẫn hoàn toàn có khả năng xác lập một bảo ñảm ñối nhân, ví dụ như phát hành một hối phiếu nhận nợ như là ñảm bảo cho việc trả tiền

b) Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản và bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản: Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là các phương thức bảo ñảm mà khoản vay ñược bảo ñảm bằng một loại tài sản Rõ ràng, ñây là loại bảo ñảm ñem lại ít rủi ro cho các ngân hàng thương mại bởi họ có thể xác lập quyền của mình với một tài sản nhất ñịnh và trong trường hợp phía khách hàng vay vi phạm các nghĩa vụ của mình, các tổ chức tín dụng cũng dễ dàng hơn trong việc thu hồi tiền vốn của mình Cũng chính vì các lý do trên mà ña số các giao dịch tiền vay hiện nay của các ngân hàng thương mại ñều là các giao dịch có bảo ñảm bằng tài sản

Bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản: là phương thức bảo ñảm tiền vay mà khoản vay không ñược bảo ñảm bằng một tài sản Ở ñây ngân hàng thương mại có thể chọn lựa khách hàng vay của mình, dựa trên nhiều yếu tố khác nhau ñể cho khác hàng vay, như dựa trên uy tín của khách hàng vay, uy tín của một bên thứ ba, bảo lãnh của nhà nước

19

1.1.5 điều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ựảm

Cũng giống như các giao dịch dân sự khác, giao dịch bảo ựảm cũng cần có các ựiều kiện ựể phát sinh hiệu lực pháp luật, các ựiều kiệu ựó là:

a) Thoả thuận bảo ựảm (hợp ựồng bảo ựảm) ựã ựược các bên giao kết một cách hợp pháp (các bên ựã có sự thoả thuận, cam kết về xác lập các lợi ắch ựược bảo ựảm);

b) Bên chủ nợ ựã thực hiện nghĩa vụ của mình (cơ sở ựể phát sinh quyền lợi của bên chủ nợ ựối với bên bảo ựảm trên thực tế đó cũng chắnh là nghĩa vụ của con nợ ựược bảo ựảm thực hiện bằng tài sản);

c) Tài sản bảo ựảm ựã tồn tại (do các bên có thể thoả thuân về việc dùng tài sản hình thành trong tương lai ựể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ) và bên bảo ựảm có quyền hợp pháp (quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, ựịnh ựoạt) ựối với tài sản ựó (cơ sở ựể phát sinh quyền lợi của bên chủ nợ ựối với tài sản bảo ựảm trên thực tế) Bên nhận bảo ựảm không có quyền ựối vật ựối với tài sản của con nợ cho ựến khi con nợ có quyền ựối với tài sản bảo ựảm Trong hầu hết các trường hợp, quyền của con nợ là quyền sở hữu, tuy nhiên, con nợ vẫn có thể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sử dụng tài sản theo hợp ựồng thuê hoặc hợp ựồng khác

d) để quyền của chủ nợ có thứ tự ưu tiên ựối với các chủ nợ cùng nhận bảo ựảm bằng một tài sản, cũng như có thứ tự ưu tiên ựối với bên thứ ba khác, thì quyền lợi của chủ nợ có bảo ựảm phải ựược công bố công khai theo các phương thức ựược thừa nhận

1.1.6 Các phương thức công khai hoá quyền lợi

Các nước trên thế giới sử dụng hai phương thức cơ bản ựể công khai hoá các quyền lợi của bên nhận bảo ựảm ựối với tài sản bảo ựảm là chiếm giữ vật bảo ựảm và ựăng ký quyền bảo ựảm điều này hoàn toàn phụ thuộc vào chắnh sách lập pháp

20

của mỗi quốc gia Tuy nhiên, thông lệ cho thấy, phương thức ñược thừa nhận nhằm công khai hoá các giao dịch bảo ñảm liên quan ñến bất ñộng sản, các tài sản vô hình là ñăng ký, trong khi phương thức ñược thừa nhận nhằm công khai hoá các giao dịch bảo ñảm liên quan ñến tiền, giấy tờ có giá là chiếm giữ

a) ðăng ký là việc một trong hai bên tham gia giao dịch nộp thông báo ñăng ký tại cơ quan tiếp nhận ñăng ký ðây là phương thức phổ biến ñể công khai hoá một quyền lợi bảo ñảm Thông thường, sau khi ñăng ký, quyền lợi bảo ñảm của bên nhận bảo ñảm ñược coi là hoàn thiện cho ñến khi ñăng ký hết hiệu lực

b) Việc bên nhận bảo ñảm chiếm giữ tài sản bảo ñảm cũng là một phương thức công khai hoá quyền lợi bảo ñảm, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là hàng hóa, công cụ, tài liệu, hoặc hợp ñồng bán hàng có bảo ñảm Người chiếm giữ tài sản bảo ñảm có quyền ñối với tài sản bảo ñảm ñối kháng với bên thứ ba (cũng như ñối kháng với con nợ) một khi người ñó vẫn chiếm giữ tài sản là ñối tượng cầm cố

1.1.7 Xác ñịnh thứ tự ưu tiên

Việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên giữa các quyền liên quan ñến cùng một tài sản là một vấn ñề khá phức tạp và thường thể hiện rõ quan ñiểm, chính sách lập pháp của mỗi quốc gia

Tuy nhiên, cũng có thể ñưa ra một số nguyên tắc cơ bản sau ñây liên quan ñến việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên:

a) Các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo quy ñịnh pháp luật thường có thứ tự ưu tiên cao hơn so với các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo thoả thuận Ví dụ, quyền cầm giữ có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền cầm cố, thế chấp (Bộ luật Dân sự Nhật bản)

21

b) Trong các trường hợp ñăng ký là phương thức duy nhất ñể công khai hoá quyền lợi, thì thứ tự ưu tiên ñược xác ñịnh theo thứ tự ñăng ký (pháp luật về ñăng ký bất ñộng sản của Nhật bản, Pháp …).3

c) Trường hợp có thể áp dụng ñồng thời các phương thức công khai hoá khác nhau, thì người ñầu tiên ñăng ký, hoặc “hoàn thiện quyền lợi bảo ñảm” sẽ ñược ưu tiên thanh toán so với những người cùng có quyền ñối với tài sản bảo ñảm này (Bộ luật thương mại thống nhất của Mỹ- Chương 9, quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm ñối với ñộng sản).4

Khái niệm “hoàn thiện quyền lợi bảo ñảm”: là việc quyền lợi bảo ñảm của chủ nợ ñã ñáp ứng ñầy ñủ các ñiều kiện: ñược xác lập ñối với tài sản cụ thể và ñược công bố công khai (thông qua việc ñăng ký, chiếm hữu, hoặc tự ñộng hoàn thiện)

Lưu ý của quy tắc này là “người ñầu tiên ñăng ký hoặc hoàn thiện” Lý do là thời ñiểm hoàn thiện có thể muộn hơn thời ñiểm ñăng ký ðây là một ñiểm rất quan trọng trong luật về giao dịch bảo ñảm của Mỹ

d) Trong trường hợp cả 2 người cùng nhận bảo ñảm bằng một tài sản, mà không thực hiện việc công khai hoá, thì quyền lợi bảo ñảm của chủ nợ nào ñược xác lập trước ñối với tài sản cụ thể, thì có quyền ưu tiên thanh toán trước

1.2 Tài sản bảo ñảm tiền vay

1.2.1 Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay

Như ñã nêu ở trên, việc bảo ñảm tiền vay bằng tài sản ñược coi là loại bảo ñảm tiền vay an toàn hơn so với loại còn lại do làm tốt hơn việc giảm thiểu rủi ro

3 Bộ luật Dân sự Pháp (Code de Civil) http://legifrance.gouv.fr

4 “Legal problems of credit and security”, Prof Royston Miles Goode, Oxford University

22

cho các giao dịch vay tiền của ngân hàng thương mại Chính vì vậy, các giao dịch bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là rất phổ biến nhờ sự an toàn mà chúng ñem lại

Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay ñược ñưa ra ở các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới ðiều này phụ thuộc vào cách ñịnh nghĩa về tài sản và quyển sở hữu ở mỗi quốc gia khác nhau

Trong pháp luật về giao dịch bảo ñảm của các quốc gia theo hệ thống pháp luật Civil Law, về nguyên tắc, mọi tài sản ñều có thể ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm Tuy nhiên, tùy thuộc từng biện pháp bảo ñảm cụ thể, sẽ có phạm vi tài sản ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm khác nhau Việc phân ñịnh phạm vi tài sản bảo ñảm chủ yếu ñược thực hiện ñối với hai biện pháp bảo ñảm chính là cầm cố và thế chấp ðối với cầm cố, tùy thuộc từng quốc gia mà phạm vi tài sản bảo ñảm có thể rất rộng hoặc hẹp hơn Theo pháp luật về giao dịch bảo ñảm của Ba Lan, biện pháp cầm cố chỉ ñược áp dụng ñối với ñộng sản Bộ luật Dân sự Ba Lan5 quy ñịnh: “ðộng sản có thể ñược ñem cầm cố ñể bảo ñảm cho khoản nợ” (Khoản 1 ðiều 306) và “Quyền, nếu có thể chuyển giao ñược, cũng có thể trở thành tài sản cầm cố” (ðiều 327) Trong khi ñó, pháp luật về giao dịch bảo ñảm của Pháp quy ñịnh phạm vi tài sản cầm cố rộng hơn, bao gồm cả ñộng sản và bất ñộng sản ðiều 2071 Bộ luật dân sự Pháp6 quy ñịnh: “Cầm cố là một hợp ñồng theo ñó người có nghĩa vụ trao cho người có quyền một vật nhằm bảo ñảm cho nghĩa vụ”

Trong khi ñó, ñối với thế chấp, phạm vi tài sản bảo ñảm bị giới hạn hơn nhiều, chỉ bao gồm các bất ñộng sản ðồng thời, phạm vi các bất ñộng sản ñược sử dụng ñể thế chấp cũng bị hạn chế Các bất ñộng sản này cũng phải ñáp ứng một số

5 Bộ luật Dân sự Ba Lan Http://www.lexadin.nl

6 Bộ luật Dân sự Pháp (Code de Civil) http://www.legifrance.gouv.fr

- Quyền hưởng hoa lợi trên một tài sản và những vật phụ trong thời gian có quyền hưởng hoa lợi”

Trong hệ thống pháp luật Common Law, tài sản bảo ñảm ñược chia chủ yếu thành ñộng sản và bất ñộng sản, và tùy theo tính chất của tài sản bảo ñảm là ñộng sản hay bất ñộng sản mà áp dụng theo quy ñịnh pháp luật khác nhau ñối với việc thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản ñó Theo pháp luật về bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ của các quốc gia này, phạm vi tài sản bảo ñảm ñược quy ñịnh rất rộng ðối với ñộng sản, mọi tài sản ñược phép giao dịch ñều có thể ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm, bao gồm cả tài sản vô hình và tài sản hữu hình, tài sản hiện có và hình thành trong tương lai Ngoài ra, do pháp luật của các quốc gia này sử dụng khái niệm “lợi ích bảo ñảm” (security interest) gắn với tài sản bảo ñảm, mà không quy ñịnh về các biện pháp bảo ñảm cụ thể, nên phạm vi các tài sản bảo ñảm là rất rộng, miễn rằng tài sản bảo ñảm ñó là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm ðiều 9 Bộ Luật thương mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC) ñưa ra khái niệm “Tài sản bảo ñảm” (security):

“Tài sản bảo ñảm là những tài sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm hoặc quyền cầm giữ nông nghiệp Thuật ngữ này bao gồm cả:

- Khoản lợi thu ñược từ những tài sản mà lợi ích bảo ñảm gắn liền; - Khoản nợ, chứng thư bảo ñảm, tiền trả cho quyền sử dụng tài sản vô hình, giấy hẹn trả tiền ñược chuyển nhượng;

- Hàng hoá ñem bán ký gửi”

24

Có thể thấy ñối với ñộng sản, khái niệm “tài sản bảo ñảm” ñược hiểu rất rộng, không chỉ là một hoặc một số ñối tượng tài sản cụ thể, mà còn bao gồm cả các khoản lợi thu ñược từ tài sản bảo ñảm Thuật ngữ “khoản lợi” (proceeds) cũng ñược hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm không chỉ khoản tiền thu ñược từ việc bán tài sản bảo ñảm, mà còn bao gồm cả những tài sản hình thành từ việc bán tài sản bảo ñảm này

ðối với bất ñộng sản, phạm vi các tài sản bảo ñảm cũng khá rộng Khoản 3 mục III ðạo luật thống nhất về lợi ích bảo ñảm liên quan ñến ñất ñai (Uniform Land Security Act) của Hoa Kỳ ñưa ra khái niệm về tài sản bảo ñảm: “Tài sản bảo ñảm là bất ñộng sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm” ðồng thời, khoản 20 Mục III này cũng ñưa ra khái niệm về bất ñộng sản: “Bất ñộng sản là bất cứ tài sản hoặc lợi ích nào ở trong, ở trên hoặc ở dưới ñất, bao gồm cả khoáng sản, công trình kiến trúc, bất ñộng sản do dụng ñích, hoặc bất cứ thứ gì mà theo thói quen, theo thông lệ hoặc theo quy ñịnh của pháp luật ñược chuyển nhượng kèm theo ñất ñai dù không ñược mô tả trong hợp ñồng mua bán hoặc chứng thư chuyển nhượng, và, nếu phù hợp với văn cảnh, cả ñất có liên quan ñến lợi ích bảo ñảm “Bất ñộng sản” bao gồm cả tiền thuê, lợi ích của chủ ñất hoặc chủ nhà, và lợi ích nằm trong lợi ích chung của cộng ñồng, trừ trường hợp các luật khác coi lợi ích ñó là ñộng sản”

Hiện nay, pháp luật Việt Nam mà cụ thể là khoản 7 ñiều 3 và khoản 1 ñiều 4 nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñưa ra một ñịnh nghĩa khá hợp lý về tài sản bảo ñảm:

“Tài sản bảo ñảm là tài sản mà bên bảo ñảm dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ñối với bên nhận bảo ñảm…

25

ẦTài sản bảo ựảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản ựó ựể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ựối với bên có quyền Tài sản bảo ựảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và ựược phép giao dịchỢ

Quy ựịnh về tài sản bảo ựảm còn có thể thấy ở ựiều 320 của Luật Dân Sự Việt Nam:

ỘVật bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo ựảm và ựược phép giao dịchỢ

Những quy ựịnh trên ựây tuy khá hợp lý và ựã bao hàm một phạm vi rất rộng các tài sản có thể sử dụng làm tài sản bảo ựảm, tuy nhiên vẫn cho thấy một ựiểm bất hợp lý đó là việc quy ựịnh Ộtài sản bảo ựảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bao ựảmỢ, quy ựịnh này ựã loại ra phắa ngoài những tài sản bảo ựảm như Ộtài sản hình thành trong tương lai, hoa lợi thu ựược từ thu hoạch cây trồng, các khoản có thể thuỢ Rõ ràng, những tài sản này chưa thể ựáp ứng ựược quy ựịnh Ộthuộc quyền sở hữu của bên bảo ựảmỢ bởi xét ở thời ựiểm giao dịch bảo ựảm ựược xác lập, những tài sản này chưa hoàn toàn thuộc quyền sở hữu của bên bảo ựảm mà chỉ dừng ở mức ựộ Ộcó thể thuộc quyền sở hữu của bên bảo ựảmỢ

1.2.2 Phân loại tài sản bảo ựảm tiền vay

a) Tài sản bảo ựảm tiền vay hữu hình và tài sản bảo ựảm tiền vay vô hình Bảo ựảm tiền vay hữu hình là bảo ựảm tiền vay bằng những tài sản tồn tại hiện hữu của người ựi vay hoặc bên thứ ba Tài sản hữu hình có thể là vật, hàng hóa

Bảo ựảm tiền vay vô hình là bảo ựảm bằng những tài sản phi vật chất của người ựi vay hoặc bên thứ ba Tải sản vô hình có thể là quyền sở hữu công nghiệp,

26

quyền tác giả, quyền sử dụng ñất hoặc các quyền khác Phía ngân hàng có thể cầm giữ các quyền này thông qua việc nắm giữ các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của người ñi vay

b) Tài sản bảo ñảm tiền vay là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai

Tài sản bảo ñảm tiền vay hiện có là tài sản bảo ñảm tiền vay ñã ñang thuộc sự sở hữu của người bảo ñảm ðây là loại tài sản ñã tồn tại, và nó hoàn toàn thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc của phía thứ ba trong hợp ñồng bảo lãnh

Tài sản bảo ñảm tiền vay hình thành trong tương lai là loại tài sản bảo ñảm tiền vay sẽ thuộc sở hữu của người có nghĩa vụ trong tương lai Tài sản hình thành trong tương lai này không có nghĩa là nó chưa tồn tại một cách vật chất, tài sản ñó hoàn toàn có thể ñã tồn tại một cách vật chất khi giao dịch bảo ñảm ñược xác lập, tuy nhiên quyền sở hữu của người có nghĩa vụ thì lại ñược xác lập sau giao dịch bảo ñảm

c)ðiều kiện ñể trở thành tài sản bảo ñảm • Phải là một tài sản

ðiều kiện này xem qua có thể ñơn giản, tuy nhiên nó là ñiều kiện ñầu tiên tối quan trọng ñể xác ñịnh một tài sản bảo ñảm tiền vay Ở mỗi nước quy ñịnh về phạm vi của các loại tài sản khác nhau, cũng vì thế mà những tài sản có thể ñem làm tài sản bảo ñảm là khác nhau Ở Việt Nam, theo quy ñịnh của ñiều 163 bộ Luật Dân Sự năm 2005 thì “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản” Như vậy nếu một thứ là một trong ba loại vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản (trừ “tiền” nếu tiền ñó là loại ñồng tiến khác với ñồng tiền vay, vì tất nhiên chẳng ai dùng tiền ñể bảo ñảm cho việc vay một khoản tiền khác) thì ñều có thể là tài sản bảo ñảm

27

• Tài sản bảo ñảm tiền vay phải ñược phép giao dịch

Xuất phát từ nguyên tắc của luật dân sự rằng các giao dịch không ñược trái với ñạo ñức xã hội, trái với ñiều cấm của pháp luật, một tài sản muốn ñược chấp nhận là một tài sản bảo ñảm thì không thể là tài sản bị cấm giao dịch Ví dụ: pháo, heroin, vũ khí, di sản văn hóa quốc gia

• Tài sản bảo ñảm tiền vay phải thuộc sở hữu hoặc sẽ thuộc sở hữu của người bảo ñảm

Xuất phát từ lý thuyết rằng một người không thể có quyền ra ngoài phạm vi những tài sản mà anh ta có, do ñó người bảo ñảm chỉ có thể sử dụng những tài sản thuộc sở hữu của mình, hoặc những tài sản trong tương lai sẽ thuộc sở hữu của anh ta và ñược ngân hàng chấp thuận ñể làm tài sản bảo ñảm cho khoản vay của mình

• Tài sản bảo ñảm phải không có tranh chấp

ðiều kiện này hiện nay ñược coi là một vấn ñề gây tranh cãi Nghị ñịnh số 163/2006/Nð-CP có hiệu lực sau 15 ngày kể từ ngày ñăng công báo, có nghĩa từ ngày 27/01/2007, việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo ñảm mới ñều phải căn cứ vào Nghị ñịnh số 163/2006/Nð-CP Cần lưu ý là trong quá trình thực hiện Nghị ñịnh số 178/1999/Nð-CP, Nghị ñịnh số 85/2002/Nð-CP, các cơ quan thuộc Chính phủ (Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính, Tổng cục ðịa chính) và các tổ choc tín dụng (TCTD) ñã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành và áp dụng nghị ñịnh (như: Thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCðC, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN, các quy ñịnh, quy trình cụ thể của từng TCTD1) Về nguyên tắc, trong cùng một vấn ñề, nếu có sự khác nhau thì văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý cao hơn có hiệu lực thi hành, khi một văn bản quy phạm pháp luật bị thay thế, huỷ bỏ thì các văn bản hướng dẫn cho nó cũng ñình chỉ hiệu lực Trong khi ñó, tại thời ñiểm này, chưa cơ

28

quan nào có văn bản hướng dẫn Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP và thay thế cho các văn bản ñã hướng dẫn trước ñây Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP thì không thấy quy ñịnh gì tới việc một tài sản ñang bị tranh chấp thì có thể sử dụng làm tài sản bảo ñảm hay không Tuy nhiên căn cứ theo Thông Tư 07/2003/TT-NHNN thì lại quy ñịnh:

“Tài sản không có trách chấp, tức là tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của khách hàng vay, bên bảo lãnh tại thời ñiểm ký kết hợp ñồng bảo ñảm Trong văn bản lập riêng hoặc hợp ñồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, khách hàng vay, bên bảo lãnh phải cam kết với tổ chức tín dụng về việc tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh không có tranh chấp và phải chịu trách nhiệm về cam kết của mình”

Như vậy, tuy chưa có văn bản hướng dẫn, nhưng nhiều ngân hàng thương mại vẫn từ chối chấp nhận các tài sản bảo ñảm là các tài sản ñang có tranh chấp vì ñiều này mang lại nhiều rủi ro cho giao dịch cho vay này Vì thế, tài sản không ñược có tranh chấp có thể coi là một ñiều kiện của tài sản bảo ñảm tiền vay

1.3.ðăng ký giao dịch bảo ñảm

1.3.1 Mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm

Khi ký kết, thực hiện các giao dịch bảo ñảm nhưng chỉ có các bên biết với nhau, thì có thể xảy ra một số hiện tượng như: bên vay dùng chính tài sản ñó ñể tiếp tục cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh nhiều nơi, nhiều lần mang tính chất lừa ñảo hoặc cá nhân, tổ chức mua phải tài sản ñang dùng ñể cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, trong khi bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh có quyền ưu tiên thanh toán, nên người mua không trở thành chủ sở hữu v.v Ngoài ra, khi xử lý tài sản bảo ñảm ñã xảy ra không ít các tranh chấp về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa những người cùng nhận bảo ñảm, hoặc giữa những người có quyền, lợi ích liên

29

quan Một trong các biện pháp hữu hiệu nhất ñể ngăn chặn các vấn ñề trên là công khai hoá các giao dịch bảo ñảm thông qua việc ñăng ký các giao dịch ñó tại cơ quan nhà nước; ñồng thời mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu về giao dịch bảo ñảm ñều ñược cung cấp thông tin

Mục tiêu của công tác ñăng ký giao dịch bảo ñảm là nhằm tạo ra sự chắc chắn và rõ ràng về mặt pháp lý, ñể huy ñộng các nguồn tài chính cho sự phát triển kinh tế thông qua việc khuyến khích cho vay trên cơ sở người ñi vay cầm cố hoặc thế chấp tài sản mà không phải giao tài sản cho bên cấp tín dụng Việc ñăng ký giao dịch bảo ñảm, bao gồm cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản mang lại cho các bên tham gia giao dịch bảo ñảm nói riêng và nền kinh tế nói chung những lợi ích cơ bản sau ñây:

ðăng ký giao dịch bảo ñảm nhằm công khai hóa quyền lợi của các bên Khi quyền lợi của các bên ñối với tài sản bảo ñảm tiền vay ñã ñược công khai hóa thì các cá nhân, tổ chức khác khi giao dịch liên quan ñến tài sản này bắt buộc phải tìm hiểu thông tin về việc tài sản ñó ñã ñược dùng ñể cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh ở ñâu hay chưa; nếu không tìm hiểu mà mua phải tài sản ñang ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ, thì hợp ñồng mua bán bị vô hiệu Trong trường hợp này, các quyền lợi của bên nhận bảo ñảm ñối với tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh luôn ñược ưu tiên bảo vệ

ðăng ký giao dịch bảo ñảm tạo thứ tự ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo ñảm ñối với tài sản bảo ñảm ñể thu hồi nợ ðặc biệt trong trường hợp một tài sản ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, cụ thể như sau: khi bán tài sản bảo ñảm ñể thu hồi nợ, bên nhận bảo ñảm nào ñăng ký giao dịch bảo ñảm trước, thì có thứ tự ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu ñược; số dư còn lại mới ñược dùng ñể thanh toán lần lượt cho các chủ nợ tiếp theo, tính theo thứ tự thời gian ñăng ký

30

giao dịch bảo ñảm; nếu không còn dư, thì ñó là rủi ro cho chủ nợ ñăng ký sau Việc ñăng ký tạo ra sự yên tâm cho các chủ nợ khi cấp tín dụng

ðăng ký giao dịch bảo ñảm là cơ sở quan trọng ñể tạo thành nguồn thông tin cho các chủ thể kinh tế Vấn ñề các chủ nợ luôn quan tâm khi quyết ñịnh cấp tín dụng ñó là vị trí, thứ tự ưu tiên của mình trên tài sản bảo ñảm như thế nào Với việc triển khai tốt công tác ñăng ký giao dịch bảo ñảm, thì khi cần tìm hiểu về tài sản của ñối tác, về thứ tự ưu tiên thanh toán, các chủ nợ có thể yêu cầu cơ quan ñăng ký cung cấp thông tin Ngược lại, nếu không có cơ chế ñăng ký giao dịch bảo ñảm, thì việc cấp tín dụng dựa trên các tài sản bảo ñảm sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro

ðối với các trường hợp bắt buộc phải ñăng ký, nhưng bên nhận bảo ñảm không thực hiện, thì giao dịch bảo ñảm vẫn có thể bị vô hiệu và không có giá trị ñối với người thứ ba, có nghĩa là: nếu người thứ ba mua tài sản ñang dùng ñể cầm cố, thì quyền sở hữu của người mua vẫn ñược pháp luật bảo vệ, vì họ mua bán ngay tình, do không biết tài sản này ñang ñược cầm cố

1.3.2 Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm

Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm là các thông tin ñược ghi nhận nhằm công khai hoá cho công chúng Việc những thông tin nào cần ñược ghi nhận phải căn cứ vào mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm Yêu cầu về thông tin khi ñăng ký có thể ảnh hưởng ñến hiệu quả hoạt ñộng của hệ thống ñăng ký giao dịch bảo ñảm Bên cạnh ñó, việc yêu cầu quá nhiều thông tin ñăng ký còn có thể xâm phạm tới quyền tự do kinh doanh, ảnh hướng tới bí mật thông tin của doanh nghiệp Do ñó, chỉ những thông tin nào thực sự cần thiết, ñáp ứng yêu cầu của hệ thống ñăng ký thì mới buộc các bên phải kê khai

Hệ thống ñăng ký giao dịch bảo ñảm có thông báo cho các chủ nợ tiềm tàng về tình trạng tài sản ñược dùng làm bảo ñảm của bên nợ, chủ yếu là các vật quyền

31

ñối với tài sản bảo ñảm Tuỳ thuộc vào nguyên tắc ñăng ký, thông báo ñó có ý nghĩa cảnh báo hoặc có ý nghĩa xác thực Do vậy, các thông tin cần thiết, ñủ ñể thông báo cho các chủ nợ tiềm tàng biết ñược tài sản ñã ñược dùng làm bảo ñảm là ñủ

ðể bảo ñảm mục tiêu thông báo về các vật quyền ñối với tài sản, những thông tin cần phải ñăng ký bao gồm: thông tin về bên bảo ñảm, thông tin về bên nhận bảo ñảm hoặc người có vật quyền ñối với tài sản, mô tả tài sản Như vậy, các thông tin về trái quyền cơ bản không nên và cũng không cần thiết phải ñược ñưa vào hệ thống ñăng ký Việc yêu cầu cung cấp hợp ñồng liên quan, hồ sơ kỹ thuật tài sản trong ñăng ký kèm chứng từ sẽ ñặt doanh nghiệp vào tình trạng rủi ro về lộ bí mật thông tin, khi hệ thống lưu trữ, bảo mật chưa hẳn ñã ñược coi trọng tại cơ quan ñăng ký (thông tin, tài liệu này không ñược coi là tài liệu mật ñối với cơ quan ñăng ký)

1.3.3 Vấn ñề hiệu lực của việc ñăng ký

Có hai loại hiệu lực liên quan ñến ñăng ký :

- Trường hợp thứ nhất, ñăng ký là ñiều kiện xác lập quyền;

- Trường hợp thứ hai, ñăng ký là ñiều kiện ñể vật quyền hay giao dịch có hiệu lực ñối với người thứ ba

Hiện nay, trên thế giới, có quy ñịnh khác nhau về hiệu lực của việc ñăng ký Ví dụ, ở ðức, thì ñăng ký là ñiều kiện xác lập quyền, trong khi ở Pháp, ñăng ký là ñiều kiện ñể vật quyền hay giao dịch có hiệu lực ñối với người thứ ba

Có thể tóm tắt vấn ñề này trong bảng dưới ñây7:

Pháp luật của Pháp luật của ðức Pháp luật của Nhật

7 Kỷ yếu hội thảo khoa học Cục ðăng ký quốc gia giao dịch bảo ñảm - Bộ Tư pháp

1.4 Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại

Với những quy ñịnh chặt chẽ và rõ ràng, một hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm rõ ràng và hiệu quả sẽ tác ñộng tới những mặt hoạt ñộng sau của các ngân hàng thương mại:

1.4.1 Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại

Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, mà hoạt ñộng cấp tín dụng này của các ngân hàng thương mại do bản chất là một ngành kinh tế nhạy cảm nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro Rủi ro tín dụng là tình trạng người ñi vay không trả ñược nợ hoặc không thực hiện ñược các nghĩa vụ ñã cam kết ñầy ñủ, ñúng hạn Tình trạng này có thể do nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan, trực tiếp và gián tiếp Tuy

33

nhiên cho dù người ñi vay có bất kỳ nguyên nhân gì ñi chăng nữa thì mục ñích của các ngân hàng thương mại ñối với các giao dịch vay chỉ là nhằm thu hồi ñược khoản vốn mà mình ñã bỏ ra, bởi nếu không thu hồi ñược khác khoản vay ñó sẽ làm ảnh hưởng nghiêm trọng tới phần vốn, tới hoạt ñộng bình thường của của ngân hàng và ñôi khi có thể ảnh hưởng tới sự phát triển của nền kinh tế

Xét về khía cạnh pháp luật, trong giao dịch vay tiền, cho vay là quyền của ngân hàng thương mại, ñược quyết ñịnh bởi ngân hàng thương mại nhưng hoàn trả lại là hành vi do người ñi vay thực hiện Vì thế mỗi khi xác lập các hợp ñồng vay, quan tâm chủ yếu của các ngân hàng thương mại chính là khả năng hoàn trả gốc và lãi của người ñi vay Vì những lý do trên, việc tồn tại của các biện pháp bảo ñảm ñược coi như là một giải pháp tối ưu nhằm bảo vệ cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại Bản chất của bảo ñảm tiền vay là sử dụng những giá trị của những tài sản bảo ñảm ñể trả nợ thay cho các khoản vay mà người vay ñã dùng vào sản xuất kinh doanh nhưng không có khả năng trả nợ ngân hàng Vậy, khi có rủi ro xảy ra, có nghĩa là khi bên ñi vay không có khả năng thanh toán do những nguyên nhân khác nhau thì bên cho vay vốn có thể thu hồi ñược vốn thông qua tài sản mà bên ñi vay ñã dùng làm vật bảo ñảm Và như thế, ngân hàng thương mại có thể thu hồi ñược nợ ngay cả trong trường hợp bên ñi vay không có khả năng trả ñược nợ ðiều này có nghĩa là tài sản bảo ñảm tiền vay ñược xử lý sau một khoảng thời gian hợp lý kể từ ngày nợ ñến hạn nhưng người vay không có khả năng trả nợ sẽ vừa có lợi cho TCTD cho vay, vừa có lợi cho cả bên bảo ñảm Với các quy ñịnh chặt chẽ về các biện pháp bảo ñảm, rõ ràng rủi ro do các khoản nợ xấu, nợ khó ñòi của các ngân hàng thương mại sẽ ñược giảm tới mức tối thiểu, ñảm bảo an toàn cho hệ thống ngân hàng

34

1.4.2 Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng ñối với khách hàng vay, kích thích hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại

Bảo ñảm tiền vay là một cách tạo ñiều kiện cho các doanh nghiệp sử dụng tài sản của mình ñể tạo vốn, chẳng hạn như một công ty thế chấp bất ñộng sản của mình ñể nhận về lượng tiền mới tạm thời ñảm bảo cho việc mở rộng sản xuất kinh doanh của mình Với một hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm hiệu quả sẽ khiến việc tiến hành bảo ñảm nhanh chóng và ñơn giản hơn, tạo ñiều kiện cho khách hàng có cơ hội tiếp cận tín dụng hiệu quả hơn

ðối với các tổ chức tín dụng, mặc dù Luật các tổ chức tín dụng (sửa ñổi) cho phép tổ chức tín dụng ñược tự quyết ñịnh cho vay có bảo ñảm hay không có bảo ñảm bằng tài sản, song trên thực tế, các ngân hàng vẫn mong muốn và thường yêu cầu các khoản vay, cấp tín dụng ñược bảo ñảm bằng tài sản Nguyên nhân của thực trạng này là do, ngày nay, Việt Nam ñang ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế thế giới, hệ thống ngân hàng Việt Nam cũng vậy Do ñó, các chuẩn mực, tiêu chuẩn an toàn tiên tiến trong hoạt ñộng ngân hàng cũng cần phải ñược các ngân hàng Việt Nam tuân theo Khi thực hiện cho vay, cấp tín dụng, các ngân hàng Việt Nam sẽ phải tuân theo các tỷ lệ an toàn, theo ñó, tổ chức tín dụng phải duy trì tỉ lệ tối thiểu là 8% giữa Vốn tự có so với tổng tài sản “Có” rủi ro Trong trường hợp khoản vay có bảo ñảm bằng bất ñộng sản của bên vay, khoản vay ñó sẽ ñược xác ñịnh có rủi ro là 50%, trong khi ñó, nếu cũng khoản cho vay doanh nghiệp ñó mà không có bảo ñảm bằng bất ñộng sản thì mức rủi ro sẽ là 100% Do ñó, khi tổ chức tín dụng cho vay không có bảo ñảm bằng tài sản, rủi ro sẽ tăng lên và do vậy khả năng cấp tín dụng của tổ chức tín dụng sẽ giảm ñi Với thực tế này, các tổ chức tín dụng mong muốn có tài sản bảo ñảm hơn là cho vay không có bảo ñảm bằng tài sản

- 1000 tỷ cho vay có bảo ñảm (nếu qui ñổi sang tài sản có rủi ro thì khoản vay này có mức ñộ rủi ro là 500 tỷ)

Bảng phân tích giản lược cho thấy trường hợp thứ hai cho vay ñược nhiều hơn (1.750 tỷ) mà vẫn bảo ñảm ñược tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu như quy ñịnh của pháp luật (8%)

Mặt khác, việc cho vay có bảo ñảm bằng tài sản sẽ bảo ñảm quyền ưu tiên của tổ chức tín dụng trong việc thu hồi nợ trong trường hợp doanh nghiệp vay vốn gặp khó khăn trong thanh toán, ñặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản Hơn nữa, việc cho vay có bảo ñảm bằng tài sản của doanh

36

nghiệp sẽ bảo ñảm cho tổ chức tín dụng quản lý, theo dõi ñược hoạt ñộng của doanh nghiệp một cách chặt chẽ hơn, từ ñó bảo ñảm an toàn cho tổ chức tín dụng trong việc thu hồi vốn vay

Bên cạnh ñó, hệ thống pháp luật và hồ sơ ñăng ký bảo ñảm có hiệu quả sẽ giúp bên vay huy ñộng ñược vốn, tức là số lượng khách hàng ñến vay tiền của ngân hàng sẽ nhiều hơn ðối với ngân hàng thương mại, ñiều này giúp họ tin chắc ñược rằng mình sẽ ñược hoàn trả số vốn ñã cho vay nên hoạt ñộng cho vay có thể ñược ñảm bảo diễn ra bình thường Với các lý do ñó, một hành lang pháp lý thông thoáng của các biện pháp bảo ñảm sẽ là cơ sở ñể kích thích hoạt ñộng cho vay của các ngân hàng thương mại

1.3.3 Giúp cho các ngân hàng thương mại thuận tiện trong việc thu hồi tín dụng, hạn chế tranh chấp

Hành lang pháp lý rõ ràng về các biện pháp bảo ñảm sẽ là tiền ñề thuận lợi giúp các ngân hàng thu hồi nhanh chóng các khoản nợ bằng cách giải quyết các tài sản bảo ñảm Khi có một thỏa thuận về giao dịch bảo ñảm, rõ ràng các ngân hàng thương mại ñã xác lập quyền ñối với tài sản ñược bảo ñảm và như vậy khả năng thu hồi vốn là cao hơn ðồng thời, với giao dịch bảo ñảm, các ngân hàng thương mai sẽ có vị trí cao hơn trong thứ tự giải quyết các khoản vay ñối với ñối tượng ñược sử dụng ñể bảo ñảm Lấy vị dụ như một tài sản ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm cho một khoản vay, tài sản ñó sẽ ñược thanh lý ñể trả hết nợ cho ngân hàng có bảo ñảm trước khi phần còn lại ñược sử dụng ñể trả các nghĩa vụ khác cho chủ sở hữu

Bên cạnh ñó, pháp luật về giao dịch bảo ñảm tạo ra cơ chế xử lý tài sản bảo ñảm nhanh chóng, thuận tiện và ñỡ tốn kém, bởi ñây là yếu tố có ý nghĩa hiện thực hoá vai trò, ý nghĩa của biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ Xử lý tài sản bảo

37

ñảm ñể thu hồi nợ là khâu cuối cùng, rất quan trọng bảo ñảm quyền của chủ nợ ñược thực thi trên thực tế, nên về nguyên tắc, chủ nợ có bảo ñảm phải ñược trao quyền chủ ñộng xử lý tài sản bảo ñảm Kèm theo ñó là ñiều kiện bảo ñảm tính công khai và tính hợp lý về mặt kinh tế trong quá trình chủ nợ xử lý tài sản bảo ñảm Trong trường hợp tài sản bảo ñảm không ñược chuyển giao cho bên nhận bảo ñảm giữ (ví dụ: thế chấp), thì pháp luật cần có quy ñịnh cho phép chủ nợ ñược linh hoạt trong việc thu hồi tài sản bảo ñảm ñể xử lý thu hồi nợ, mà không cần thông qua xét xử hai cấp của Tòa án, như giải quyết theo thủ tục rút gọn hoặc theo Lệnh của Thẩm phán

Từ các khía cạnh kinh tế, pháp lý trên ñây, có thể thấy rằng, giao dịch bảo ñảm ñóng vai trò rất quan trọng trong việc mở rộng tín dụng cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ nói riêng, các doanh nghiệp nói chung Thông qua ñó, góp phần to lớn trong việc mở rộng tín dụng cho nền kinh tế, ñặc biệt trong ñiều kiện hiện nay của Việt Nam, khi các kênh thu hút vốn tín dụng cho doanh nghiệp, phát triển kinh tế còn hạn hẹp Trong khi thị trường tài chính chưa thực sự phát triển, các doanh nghiệp luôn gặp khó khăn khi trực tiếp huy ñộng vốn trên thị trường, thì việc tiếp cận vốn tín dụng ngân hàng là một tất yếu khách quan

38 CHƯƠNG 2:

THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM TIỀN VAY

TRONG HOẠT ðỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

Bộ luật dân sự 2005 là một cải cách pháp lý trong lĩnh vực giao dịch bảo ñảm, bộ luật này bao hàm những quy ñịnh về ñộng sản dùng làm tài sản bảo ñảm mà về cơ bản là phù hợp với cuộc sống Bộ luật dân sự thừa nhận những nguyên tắc nền tảng của pháp luật về giao dịch bảo ñảm thay vì phó thác việc này cho các loại văn bản ở cấp thấp hơn ðể quy ñịnh chi tiết các ñiều khoản mang tính ñịnh khung của bộ luật Dân Sự, nghị ñịnh 163 ñược ban hành tháng 12 năm 2006 ðiều quan trọng nhất là nghị ñịnh này ñã bãi bỏ các Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP và 85/2002/Nð-CP với các quy ñịnh phức tạp và tụt hậu Nghị ñịnh 163 ñã chứa ñựng một loạt ñiểm tích cực ñáp ứng lòng mong mỏi của các ngân hàng thương mại cũng như giới tài chính về một sự phù hợp hơn nữa với cuộc sống Tuy nhiên vẫn không tránh khỏi những bất cập và tranh cãi xung quanh các quy ñịnh của nghị ñịnh này Chương này sẽ ñược dành ñể nghiên cứu các quy ñịnh của pháp luật về các biện pháp bảo ñảm tiền vay, những gì ñã làm ñược, những bất cập cần sửa ñổi và nguyên nhân trực tiếp của những bất cập ñó

2.1 Áp dụng pháp luật về tài sản bảo ñảm tiền vay

Hệ thống pháp luật về tài sản bảo ñảm sẽ hữu ích nhất nếu nó ñịnh nghĩa một cách bao trùm nhất phạm vi các tài sản ñược phép sử dụng làm tài sản bảo ñảm sao cho nó bao gồm cả tài sản hữu hình, tài sản vô hình và cho dù tính chất gì, những tài sản thậm chí còn chưa tồn tại hoặc chưa thuộc sở hữu của bên nợ

39

Bộ luật Dõn Sự 1995 là văn bản phỏp quy ủầu tiờn quy ủịnh về bảo ủảm bằng ủộng sản, tiếp theo là nghị ủịnh 165/1999/Nð-CP cũng ủó ủưa ra những quy ủịnh tiến bộ về phạm vi tài sản bảo ủảm Tuy nhiờn, 40 ngày sau khi ban hành nghị ủịnh 165, chớnh phủ ban hành nghị ủinh 178/1999/Nð-CP tạo ra một bộ quy chế mới ỏp dụng riờng cho cỏc tổ chức tớn dụng hoạt ủộng tại Việt Nam Hệ quả là cỏc bờn cho vay cú bảo ủảm chịu sự chi phối của hai bộ quy chế, thậm chớ, một số quy ủịnh của nghị ủịnh 178 mõu thuẫn với nghị ủịnh 165 Nghị ủịnh 178 khụng hề nhắc tới tài sản ủược hỡnh thành trong tương lai, theo nghị ủịnh 178 thỡ :

“Tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng vay, tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản của bên bảo l.nh dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng”

Nghị ủịnh này chỉ núi tới tài sản hỡnh thành từ vốn vay, như vậy là ủó hạn chế tài sản hỡnh thành trong tương lai của khỏch hàng vay, mà tài sản này hoàn toàn cú thể sử dụng ủể làm tài sản bảo ủảm ðiều này ủó ủược giải quyết trong nghị ủịnh 163/2006/Nð-CP :

“Tài sản bảo ủảm là tài sản mà bờn bảo ủảm dựng ủể bảo ủảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự ủối với bờn nhận bảo ủảm

Tài sản bảo ủảm cú thể là tài sản hiện cú, tài sản hỡnh thành trong tương lai và ủược phộp giao dịch”

Nghị ủịnh 178 cũng ủược coi là ủó quy ủịnh khỏ ngặt nghốo về việc bảo ủảm tài sản cho nhiều nghĩa vụ Theo ủiều 11 của nghị ủịnh 178, một tài sản chỉ ủược sử dụng ủể bảo ủảm cho nhiều nghĩa vụ tại “một tổ chức tớn dụng”, ủiều này là khụng cần thiết bởi nú hạn chế quyền chọn lựa của người vay ủối với cỏc tổ chức tớn dụng khỏc nhau Nghị ủịnh 163 ủó quy ủịnh theo hướng mở hơn, khụng hạn chế người vay chỉ ủược vay ở tại một tổ chức tớn dụng như trước

40

Theo quy ñịnh của Bộ luật dân sự, ðiều 4 và các quy ñịnh có liên quan của Nghị ñịnh 163 thì tài sản bảo ñảm có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm Ngoài ñiều kiện tài sản ñược phép giao dịch theo quy ñịnh của pháp luật, nếu pháp luật có quy ñịnh khác về ñiều kiện ñối với tài sản bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ thì phải ñáp ứng ñầy ñủ các ñiều kiện ñó (ví dụ: quy ñịnh về nhà ở chỉ ñược dùng ñể bảo ñảm khoản vay tại một tổ chức tín dụng

ðối với tài sản của doanh nghiệp nhà nước, pháp luật dân sự cũng nêu ra nguyên tắc chung là ñược sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy ñịnh khác Tuy nhiên, có thể thấy rằng việc quy ñịnh chung, mang tính nguyên tắc nêu trên chưa tháo gỡ triệt ñể những vướng mắc trong việc xem xét, nhận bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của doanh nghiệp nhà nước do những lo ngại về tính hợp pháp của giao dịch, khả năng ñược phép xử lý tài sản bảo ñảm

Một trong những ñiểm tích cực của pháp luật về giao dịch bảo ñảm là ñã làm rõ quyền của bên nhận bảo ñảm ñối với một số loại tài sản có liên quan hoặc là lợi ích thu ñược từ tài sản bảo ñảm Theo ñó, các tài sản sau ñây sẽ ñương nhiên trở thành tài sản bảo ñảm mà không cần ñược mô tả trong hợp ñồng bảo ñảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác: (1) Quyền ñược nhận số tiền bảo hiểm trong trường hợp thế chấp tài sản Bên nhận thế chấp phải thực hiện nghĩa vụ thông báo theo quy ñịnh tại khoản 2 ðiều 346 của Bộ luật dân sự; (2) Các vật phụ của tài sản bảo ñảm trong trường hợp thế chấp toàn bộ tài sản ñó Riêng trường hợp người sử dụng ñất thế chấp quyền sử dụng ñất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với ñất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận; (3) Tiền, quyền yêu cầu thanh toán, vật hoặc