Đang tải... (xem toàn văn)
Đàm phán và soạn thảo hợp đồng .Chương 1: Lý thuyết về đàm phán hợp đồng
ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG CHƯƠNG 1: 1.1 LÝ THUYẾT VỀ ĐÀM PHÁN HỢP ĐỒNG Bản chất đàm phán Đàm phán nói chuyện Tuy nhiên, nói chuyện có chủ đích Đó q trình bên đưa ý định muốn giao kết hợp đồng thăm dò ý kiến đối tác Nếu q trình thành cơng, bên đến giao kết hợp đồng Nếu không thực bị coi vi phạm hợp đồng Nếu trình thất bại, bên phải tốn số chi phí đàm phán, khơng vậy, mà bỏ lỡ hội làm ăn khác mà lẽ họ nắm không tốn thời gian theo đuổi đàm phán Xét khía cạnh pháp lý, đàm phán, bên đưa đề nghị giao kết hợp đồng, từ chối hay chấp nhận, chỉnh sửa đề nghị Tuy nhiên không để ý đến vấn đề hợp đồng thực giao kết Trong thí dụ nêu trên, người mua khơng ý thức đưa lời đề nghị giao kết hợp đồng trả giá, cần gật đầu người bán trở thành ”tù nhân” nói trước Vì vậy, trước trả giá (hay tham gia đàm phán nói chung), người mua phải có hai điều kiện: - Một phải có ý định thực mong muốn giao kết hợp đồng (nếu điều kiện mà hợp đồng đưa thoả mãn lợi ích mình) Nói cách khác, phải ”biết mình” - Hai phải có đầy đủ thơng tin đối tượng hợp đồng (phải biết giá loại áo định mua có giá khoảng vừa, chất lượng áo Nói cách khác, phải ”biết người” Như vậy, để ”biết” phải nắm thơng tin đối tác, nhiều tốt Bạn hỏi câu ngược lại: ”vậy có nên để đối tác nắm thơng tin hay khơng?” Đó câu hỏi mục đây: 1.2 Thông tin bộc lộ thông tin Ngồi việc đánh giá thơng tin mà đối tác đưa ra, phải biết cách đưa thông tin Thông thường, việc cung cấp thông tin tiến hành theo nguyên tắc ”tốt khoe xấu che” Tuy nhiên, khơng thành thực, đối tác khơng thành thực có hành động Tóm lại, hai bên biết điểm tốt mà không thấy hạn chế Kết là, sau hợp tác với bắt đầu thất vọng Khi này, câu hỏi đặt là: có nên đưa hạn chế để nói cho đối tác thấy hay khơng? Câu trả lời khơng phải ”có”, hay ”không”, mà tùy thuộc vào câu hỏi ”nếu đối tác biết thơng tin sớm, họ làm gì?” Nếu họ giải vấn đề, việc cung cấp thơng tin có lợi Nếu họ lợi dụng điểm yếu để khai thác, việc cung cấp thơng tin khơng có lợi Như vậy, có hai loại đàm phán: đàm phán ”cộng tác” (hai bên nghĩ tốt cho nhau, muốn phát triển kinh doanh, có lợi), đàm phán ”bất cộng tác” (hai bên canh chừng nhau, dè điểm yếu để bắt nạt) Là doanh nhân hay luật sư, muốn đàm phán cộng tác bất cộng tác, quan trọng phải biến đàm phán bất cộng tác thành đàm phán cộng tác Điều xảy ra cho đối tác thấy cộng tác khả có lợi cho đơi bên 1.3 Lợi ích đàm phán Thế ”win-win solution”? Để trả lời câu hỏi này, phân tích hai câu hỏi tiếp theo: (a) Thế ”lose – lose solution” (cả hai bên thất bại)? (b) “Khơng thua” có phải thắng khơng? Trong đấu trí prisoner’s dilemma, thấy hai lại chọn giải pháp “cùng thua” (lose – lose solution) vậy, họ thắng Câu trả lời nằm ba vấn đề: thứ họ không cộng tác với nhau, thứ hai họ khơng có thơng tin nhau, thứ ba họ khơng có cam kết mặt đạo đức Trong ba vấn đề đó, vấn đề mấu chốt thông tin 1.4 Nguyên tắc đàm phán Dựa phân tích trên, đúc kết lại số nguyên tắc đàm phán sau đây: - Thứ nhất, đàm phán q trình đấu trí có mục đích Mục đích kết đàm phán có lợi cho Có hai loại lợi ích: lợi ích trước mắt lợi ích lâu dài Lợi ích trước mắt khoản lợi (tiền hay lợi ích khác) mà có hợp tác Lợi ích lâu dài mối quan hệ tốt đẹp đơi bên uy tín mà xây dựng thị trường Tuỳ loại hợp đồng mà xây dựng lợi ích trước mắt nhiều hay lợi ích lâu dài nhiều Tuy nhiên, người muốn thành công thương trường phải biết bỏ lợi ích trước mắt để hướng đến lợi ích lâu dài - Thứ hai, đàm phán phải nắm rõ mục đích có nhiều mục đích phải biết ưu tiên mục đích mục đích số một, mục đích mục đích thứ hai, v.v Đàm phán khơng có mục đích, tốn rõ ràng dễ vào vịng luẩn quẩn dễ thất bại - Thứ ba, đàm phán cần kiên định mục đích, song nên mềm dẻo phương pháp sử dụng để đạt mục đích Để mềm dẻo được, cần có nhiều thơng tin biết cách đánh giá thông tin Thông tin thường để dùng vào hai mục đích đàm phán: đánh giá chiến lược hai bên, cung cấp thông tin cho đối phương để xây dựng uy tín cho thân Roger Fisher William Ury Getting to Yes, nhận xét để đàm phán thành công cần phải biết tách người khỏi vấn đề Theo ông, cần phải tập trung vào lợi ích cụ thể, không nên giận đối tác đe doạ, không nên mềm yếu đối tác tỏ ngây thơ, v.v Điều lý thuyết song thực tế, làm việc với người khơng với vấn đề Vì vậy, khơng thể tách hai ra, mà phải làm việc với hai lúc Đối với người, phải tỏ người có uy tín Đối với vấn đề, phải tỏ người nắm thơng tin đánh giá thông tin 1.5 Những vấn đề cần lưu ý đàm phán quốc tế Đối với nước phương Tây, việc tách người khỏi vấn đề đàm phán thực Tuy nhiên nước Á Đơng, người phần vấn đề Việc xây dựng uy tín, quan hệ v.v lại quan trọng Vì đàm phán quốc tế cần phải để ý điều khác biệt này, để không trở nên cứng nhắc, giáo điều với sách nước ngồi Dưới tơi xin phân tích nhận xét cá nhân hai loại người: người Mỹ (một nước phương Tây), người Việt Nam (một nước Á Đơng) Các nhận xét mang tính đơn giản, khơng cho trường hợp, song bạn lưu ý giao tiếp với họ Xem dịch tiếng Việt: Các chiến lược thuyết phục đạt thoả thuận, NXB TP Hồ Chí Minh 2002 Như vậy, quan hệ với người Việt Nam cần có thái độ khác với quan hệ với người Mỹ Đối với người Anh, Pháp, Đức, Trung Quốc Mỗi dân tộc có văn hố, văn minh khác Nếu biết tôn trọng đối tác khơng làm cho đối tác giận, việc chiếm cảm tình đối tác khơng nhiều thời gian mà lại mang lại hiệu lớn Có cám tình đối tác, tức xây dựng uy tín cho Từ hợp tác với cách dễ dàng thẳng thắn CHƯƠNG 2: 2.1 LÝ THUYẾT VỀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG Mục đích soạn thảo hợp đồng a Sự cần thiết soạn thảo hợp đồng Rất nhiều người từ trước đến chưa soạn thảo hợp đồng, họ giao kết nhiều hợp đồng Hàng ngày chợ mua rau, uống ly cà phê hay gửi xe, tất giao dịch hợp đồng Tuy nhiên, không cần thiết phải soạn thảo hợp đồng Có thể giao dịch giá trị nhỏ, soạn thảo hợp đồng tốn q nhiều chi phí Song người Hoa thực hợp đồng lớn cách bắt tay b Soạn thảo hợp đồng để đem lại hiệu lực cho hợp đồng Việc soạn thảo hợp đồng khơng có ý nghĩa hợp đồng vơ hiệu Vì thế, vấn đề đặt hợp đồng phải có hiệu lực Để hợp đồng có hiệu lực, cần đặt câu hỏi sau đây: (1) Các bên ký hợp đồng có lực hành vi phù hợp với hợp đồng hay khơng? Nếu pháp nhân, chức kinh doanh họ có phù hợp với hợp đồng hay khơng? Người ký hợp đồng có thẩm quyền đại diện pháp nhân hay khơng? (2) Mục đích, nội dung hợp đồng không trái với quy định pháp luật, đại đức xã hội: Việc ký hợp đồng có vi phạm quy định pháp luật hay không? Trước ký hợp đồng có cần phải quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt nội dung hợp đồng hay khơng? Có cần phải xin phép quan nhà nước trước ký hợp đồng hay không? Các giấy phép cần thiết để ký hợp đồng đầy đủ chưa? Mục đích tối hậu hợp đồng (thí dụ tránh thuế) có bị coi bất hợp pháp theo quy định luật Việt Nam hay không? (3) Các bên tham gia ký kết hợp đồng hoàn tồn tự nguyện: Việc ký hợp đồng có cần phải có phê chuẩn Hội đồng Thành viên, Hội đồng Quản trị hay quan quản lý khác doanh nghiệp hay không? Người ký hợp đồng giải thích rõ điều khoản nội dung hợp đồng hay khơng? Có điều khoản loại trừ hiểu nhầm nội dung khác không liên quan đến nội dung hợp đồng hợp đồng hay khơng (gọi điều khoản “tồn hợp đồng” – entire agreement)? (4) Hình thức hợp đồng phù hợp với quy định pháp luật: Hợp đồng có cần phải cơng chứng hay khơng? Có cần phải đăng ký quan nhà nước hay không? Các điều kiện làm cho hợp đồng có hiệu lực ghi gọn điều khoản hợp đồng, điều khoản cam đoan bảo đảm (representations and warranties) c Soạn thảo hợp đồng để thực hợp đồng Mục đích thứ ba việc soạn thảo hợp đồng để thực hợp đồng Vì vậy, hợp đồng phải có nội dung chủ yếu Thiếu nội dung hợp đồng thực Các nội dung chủ yếu là: (1) Đối tượng hợp đồng: đối tượng phải cụ thể, rõ ràng Nếu không khơng thực được, thực phát sinh tranh chấp Thí dụ, đối tượng mua bán nhà, nhà phải ghi rõ địa chỉ, số Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, có sơ đồ vẽ kèm Nếu đối tượng dịch vụ, dịch vụ phải nêu cụ thể kết thực (2) Giá phương thức tốn: Giá ghi tiền USD hay ngoại tệ khác, song đồng tiền toán phải tiền Việt Nam Phương thức tốn tiền mặt, chuyển khoản hay thơng qua định chế thứ ba (thí dụ tín dụng thư) Tuy nhiên phải cụ thể số tài khoản, điều khoản, điều kiện tín dụng thư v.v (3) Thời hạn hợp đồng: cần lưu ý thời điểm bắt đầu thời điểm kết thúc hợp đồng, xem thời điểm đó, mục đích bên hợp đồng đạt hay chưa Nếu cần gia hạn, thủ tục gia hạn Nếu cần kết thúc sớm, thủ tục kết thúc sớm nào? Ngoài ra, bên đưa vào điều kiện khác hợp đồng Tuy nhiên, nội dung chủ yếu nói đủ để thực hợp đồng, chưa đủ để giải tranh chấp Các điều khoản chủ yếu gọi điều khoản thương mại (commercial terms) d Soạn thảo hợp đồng để phòng ngừa rủi ro Ý nghĩa thứ tư việc soạn thảo hợp đồng để phòng ngừa rủi ro Các điều khoản dùng để phòng ngừa rủi ro gọi điều khoản pháp lý (legal terms) Các rủi ro bao gồm: (1) Rủi ro hợp đồng vơ hiệu: giải thông qua điều khoản cam đoan bảo đảm (representations and warranties) (2) Rủi ro việc bên khơng có khả thực hợp đồng sau bên thứ thực nghĩa vụ mình: giải thơng qua quy định điều kiện tiên mà bên phải chịu rủi ro muốn có trước thực nghĩa vụ (điều khoản gọi điều kiện tiên – conditions precedent) (3) Rủi ro việc bên không chịu thực cam kết mình, hay tiến hành số hành vi nguy hiểm làm tăng khả chịu rủi ro bên (điều khoản gọi cam kết – covenants) (4) Rủi ro việc bên vi phạm hợp đồng hay bị coi vi phạm hợp đồng (điều khoản gọi kiện vi phạm – events of default) 2.2 Các hình thức soạn thảo hợp đồng a Các hình thức hợp đồng Hợp đồng giao kết miệng, văn hay hành vi định Tuy nhiên chương trình này, tập trung nghiên cứu hợp đồng giao kết văn Một hợp đồng phải có ngày tháng năm ký kết, có chữ ký người đại diện có thẩm quyền dấu (nếu pháp nhân) Hợp đồng có cơng chứng cịn có phần ghi cơng chứng Các bên hợp đồng thiết phải có tư cách pháp nhân, khơng thể văn phịng đại diện hay chi nhánh (như số ngân hàng hay làm) b Soạn thảo hợp đồng theo kiểu ‘quyền – nghĩa vụ’ Loại hợp đồng hợp đồng đơn giản, giá trị không lớn, bên biết công việc phải làm Thơng thường chia thành hai bên – bên A bên B Sau có điều khoản quyền nghĩa vụ bên A, quyền nghĩa vụ bên B Cách soạn hợp đồng thường lỏng lẻo, không giải tranh chấp phức tạp phát sinh c Soạn thảo hợp đồng theo kiểu trình tự thực Đây cách soạn hợp đồng mà hầu hết luật sư quốc tế thường làm Đó phân điều khoản hợp đồng thành loại điều khoản: (1) Điều khoản thương mại (xem phần 2.1 nêu trên) (2) Điều khoản pháp lý (xem phần 2.1 nêu trên) (3) Điều khoản thông thường (miscellaneous – loại điều khoản mà hợp đồng có) 2.3 Nguyên tắc soạn thảo hợp đồng a Nắm vững điều khoản thương mại hợp đồng Vấn đề soạn thảo hợp đồng phải nắm vững điều khoản thương mại hợp đồng Muốn thế, cần phải vẽ sơ đồ thời gian (timeline) xem việc thực hợp đồng gồm bước Tại bước đặt điều khoản Thí dụ, hợp đồng vay cần có điều khoản sau đây: (1) Tổng khoản vay (2) Giấy đề nghị vay giấy nhận nợ (3) Giải ngân (4) Trả lãi vốn vay b Câu văn rõ ràng thời gian, địa điểm, phương thức thực hợp đồng Thí dụ: “Tổng Phí Sử Dụng bảo đảm tồn Thư Tín Dụng Dự Phịng Khơng Thể Huỷ Ngang, cung cấp cho Bên Bán trước phần mềm giao Sau phát hành Thư Tín Dụng Dự Phịng Khơng Thể Hủy Ngang, Tổng Phí Sử Dụng đến hạn phải trả sau: • 30% đến hạn phải trả ngày hiệu lực; • 30% đến hạn phải trả sau 90 ngày kể từ ngày hiệu lực; • 20% đến hạn phải trả sau 180 ngày kể từ ngày hiệu lực, • 20% đến hạn phải trả sau 270 ngày kể từ ngày hiệu lực.” 2.4 Hiệu lực hợp đồng a Mục đích quy định hiệu lực hợp đồng Các quy định hiệu lực hợp đồng giúp tránh cho bên khỏi rủi ro lớn nhất; bên khơng có ràng buộc b Năng lực bên Các bên ký hợp đồng có lực hành vi phù hợp với hợp đồng hay không? Nếu pháp nhân, chức kinh doanh họ có phù hợp với hợp đồng hay khơng? Người ký hợp đồng có thẩm quyền đại diện pháp nhân hay khơng? c Quy định pháp luật Mục đích, nội dung hợp đồng không trái với quy định pháp luật, đại đức xã hội: Việc ký hợp đồng có vi phạm quy định pháp luật hay không? Trước ký hợp đồng có cần phải quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt nội dung hợp đồng hay khơng? Có cần phải xin phép quan nhà nước trước ký hợp đồng hay không? Các giấy phép cần thiết để ký hợp đồng đầy đủ chưa? Mục đích tối hậu hợp đồng (thí dụ tránh thuế) có bị coi bất hợp pháp theo quy định luật Việt Nam hay không? d Hình thức hợp đồng Hình thức hợp đồng phù hợp với quy định pháp luật: Hợp đồng có cần phải cơng chứng hay khơng? Có cần phải đăng ký quan nhà nước hay không? e Yếu tố tự nguyện Các bên tham gia ký kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện: Việc ký hợp đồng có cần phải có phê chuẩn Hội đồng Thành viên, Hội đồng Quản trị hay quan quản lý khác doanh nghiệp hay khơng? Người ký hợp đồng giải thích rõ điều khoản nội dung hợp đồng hay không? Có điều khoản loại trừ hiểu nhầm nội dung khác không liên quan đến nội dung hợp đồng hợp đồng hay không (gọi điều khoản “tồn hợp đồng” – entire agreement)? Thí dụ: “Hợp Đồng thể ý chí trung thực bên cấu thành toàn thoả thuận bên công việc phải thực Hợp đồng này, thay loại trừ đề xuất trước (bằng miệng hay văn bản), thương thảo, trình bày (trừ trình bày sai lệch có tính chất lừa dối), cam kết, văn bản, thoả thuận tất hình thức liên lạc khác hai bên.” CHƯƠNG 3: 3.1 CÁC GIAI ĐOẠN CỦA QUÁ TRÌNH ĐÀM PHÁN Chuẩn bị đàm phán a Thu thập thông tin Binh Pháp Tơn Tử có câu: ”biết biết người, trăm trận trăm thắng” (tri bỉ tri kỷ, bách chiến bách thắng) Lại có câu: biết mà người, hay biết người mà mình, trăm trận, có 50 trận thắng 50 trận thua Trong kinh doanh, gặp xác suất 50:50 khơng có lợi Huống hồ, khơng biết khơng biết người, 100 trận, trận thua ”Biết” nghĩa gì? Trong kinh tế học, ”biết” có nghĩa nắm thơng tin Khơng có tình trạng thừa thơng tin, có tình trạng thiếu thơng tin Càng nhiều thơng tin tốt cho q trình đàm phán Trong đàm phán, bên có nhiều thơng tin bên có nhiều khả thắng Tình trạng bên nhiều thơng tin bên gọi ”thông tin bất đối xứng” (asymmetric information) b Thẩm định thông tin Nắm thông tin quan trọng Nhưng không phần quan trọng đánh giá thơng tin Có khả đối tác đưa thông tin giả Nếu vội tin vào thơng tin đó, chắn mắc bẫy Có năm cách đánh giá, thẩm định thơng tin Thứ nhất, yêu cầu đối tác cung cấp văn cần thiết để xác định lại thơng tin Thứ hai, hỏi thơng tin từ bên thứ ba mà biết (thí dụ luật sư hay kiểm tốn viên) Thứ ba, làm phép thử để đối tác bộc lộ chất thực/giả thơng tin (thí dụ, đối tác nêu hai thông tin mâu thuẫn nhau, chắn hai thơng tin giả) Thứ tư, đưa nhiều khả lựa chọn cho đối tác, vào mà đối tác lựa chọn suy đốn thơng tin mà đối tác đưa hay sai Thứ năm, đưa cam kết mình, để đối tác biết mà dự liệu Dựa cam kết mình, đối tác phải có nước thích hợp mà dự đoán trước Khi này, việc đánh giá thơng tin hay sai khơng cịn vấn đề quan trọng c Phân tích SWOT Trước vào đàm phán, ngồi việc nắm thơng tin thẩm định thơng tin, cịn cần phải phân tích SWOT Từ SWOT bao gồm bốn yếu tố: điểm mạnh (strength), điểm yếu (weakness), thời (opportunity), thách thức (threats) Thông qua phân tích trên, nắm đối tác cần gì, cần gì, giá phải trả đàm phán khơng thành cơng 10 d Thảo luận Sau đó, phải thảo luận nội trước đàm phán Khi thảo luận nội phải phân tích tất đường nước bước bên Quá trình gọi động não (brainstorm) Cuộc đàm phán phức tạp, vai trò brainstorm vận dụng sức mạnh tập thể quan trọng e Tìm điểm mấu chốt (issue) Khi tiến hành brainstorm phải khuyến khích ý kiến phát biểu, để từ tìm vấn đề mấu chốt Khi tìm vấn đề mấu chốt có nghĩa hướng Khơng tìm thời gian đàm phán mà không thu lại hiệu f Hoạch định chiến lược đàm phán Có người nói: đàm phán có nghĩa đơi bên có lợi (win-win solution) Rằng đàm phán khơng cả, mà khơng Có thể trước mắt bất lợi, song lâu dài có lợi, v.v Trong phát biểu vậy, phát biểu trung thực, phát biểu ngụy biện? Khoan bàn vấn đề này, song nêu cho thấy phát biểu thường mang tính đại khái, nguyên tắc không cụ thể Trong đàm phán quốc tế, đại khái, vơ kế hoạch có nghĩa chết Ngạn ngữ Phương Tây có câu: ”khi bạn khơng có kế hoạch, bạn chuẩn bị kế hoạch cho thất bại!” 3.2 Bắt đầu đàm phán a Thành lập đồn đàm phán Đồn đàm phán thơng thường có ba người: trưởng đoàn, nhân viên tư vấn (hoặc luật sư) thư ký Người có quyền phát biểu trưởng đoàn Luật sư lắng nghe, quan sát đưa nhận định cho trưởng đoàn để trưởng đoàn phát biểu, trừ trường hợp yêu cầu phát biểu Thư ký ghi lại nói chuyện sau tổng kết lại cho bên đối tác b Chuẩn bị thông tin đối tác Cần trao đổi danh thiếp bắt đầu đàm phán, hỏi han tình hình làm ăn đối tác, cấu hoạt động, không cần kỹ quá, thời gian mà khơng vào vấn đề cụ thể c Tìm giải pháp trở ngại đối tác 11 Để vượt qua trở ngại đàm phán, đạo đức đóng vai trị lớn đấu trí hay đàm phán kinh doanh Nếu người có đạo đức, tất nhiên người có uy tín Khi người có uy tín, người khác ngại ngần phản bội lại họ (anh khơng làm sai tôi, lại làm điều sai anh ấy?) Xét mặt kinh tế, uy tín cam kết đáng tin cậy (credible threat) khiến bên có cách giải 3.3 Giải vấn đề đàm phán a Các vấn đề lực Có người cho rằng, biện hộ cho doanh nhân nước lập trường, hoang mang, dao động, thỏa hiệp, nối giáo cho đế quốc v.v Tuy nhiên, có nguyên tắc bất di bất dịch tranh luận phải tập trung vào vấn đề người Để tranh luận, chụp mũ quan điểm người khác đả kích người đó, mà phải nhìn vào luận mà họ đưa nêu ra, giải mâu thuẫn nội quan điểm họ Khoan nói họ người nào, nói quan điểm họ sai chỗ Biết đâu, người có điểm sai, song hai quan điểm đối nghịch (mệnh đề phản đề - thí dụ tơi đồng chí tranh luận đây) sau gột bỏ thiếu sót hai hợp lại thành quan điểm (tổng đề) tốt b Các vấn đề tình cảm Như vậy, vấn đề cần lưu ý đàm phán quốc tế tình cảm, văn hố đối tác Vấn đề thứ hai cách thức truyền đạt thông tin tiếp nhận thông tin Người Nhật có thói quen nói “yes” (vâng) bạn nói Điều khơng có nghĩa họ đồng ý, mà có nghĩa họ nghe bạn nói mà thơi Thơng thường, gặp nhau, nên đối tác nói trước nói Điều có hai điểm lợi: thứ biết thơng tin đối tác, từ cung cấp thơng tin cho đỡ thời gian có lợi Tuy nhiên, đối tác phát biểu nhiều mà lạc chủ đề, nên cắt lời họ câu hỏi lịch sự, “vấn đề diễn nào?”, “về vấn đề … sao?” Vấn đề thứ hai đàm phán quốc tế nắm điểm băn khoăn đối tác Thí dụ, đối tác nước ngồi thường có ý nghĩ Việt Nam nước XHCN, can thiệp Nhà nước vào thị trường mạnh, đụng đâu phải xin giấy phép, hay chuyển ngân nước phải xin phép Ngân hàng Nhà nước Để tránh điều này, cần giải thích rõ ràng qui định Nhà nước Việt Nam bảo hộ đầu tư đối tác nước ngồi Đơi khi, thiếu hiểu biết ban đầu, cộng với số hành vi làm lịng đối tác đẩy chi phí giao dịch lên cao việc đàm phán dẫn đến thất bại 12 Vấn đề thứ ba đàm phán quốc tế đừng nên nhượng đối tác thái Khi hai đối tác chưa biết rõ nhau, họ thường chơi trò “bắt nạt” (chicken game, hay gọi “mềm nắn rắn buông”) Nếu họ đặt điều kiện nghe, họ nghĩ đối tác người dễ bắt nạt Khi họ bắt nạt tiếp Ngược lại, họ đặt điều kiện đặt lại điều kiện cho họ, giải thích điều kiện hợp lý, đối tác phải nể giải thích quan điểm họ cách rõ ràng, hợp lý 3.4 Tạm hoãn nối lại đàm phán a Tạm hỗn đàm phán Việc đàm phán phải tạm hỗn gặp vấn đề khó khăn, bất đồng không giải được, hay phải xin ý kiến đạo cấp Khi đó, cần đặt ngày trở lại đàm phán, nên gửi cho trao đổi email hay văn bên thoả thuận, vướng mắc b Nối lại đàm phán Việc nối lại đàm phán tiến hành sau bên chuẩn bị kỹ định hướng nói chuyện Nếu khơng, thời gian để đàm phán lại vấn đề đàm phán Trước nối lại đàm phán, cần tìm giải pháp dự phòng – gọi BATNA (best alternative to the non-negotiable agreement), để xem tình xấu có buộc phải ký hợp đồng hay khơng 3.5 Kết thúc đàm phán Đàm phán kết thúc ký hợp đồng hay không ký hợp đồng Thông thường Đàm phán đổ vỡ bên cho việc không ký hợp đồng giải pháp có lợi – BATNA – trường hợp cụ thể 13 CHƯƠNG 4: 4.1 KỸ NĂNG SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG Soạn mục lục hợp đồng a Khung hợp đồng Khung hợp đồng bao gồm: (1) Lời nói đầu (2) Định nghĩa thuật ngữ thường dùng (3) Điều khoản thương mại (4) Điều khoản pháp lý (5) Điều khoản thông thường b Các điều khoản hợp đồng Các điều khoản hợp đồng cần cụ thể, chi tiết, song câu văn phải sáng, mạch lạc ”Nếu, theo pháp luật Việt Nam, Bên Mua bị buộc phải giữ lại khoản thuế từ khoản tiền chi trả nói trên, Bên Mua cung cấp cho Bên Bán biên lai nộp thuế thức việc toán khoản thuế cho quan thuế có thẩm quyền Nếu Bên Mua khơng nộp giấy chứng nhận nộp thuế cho Bên Bán vòng ba mươi (30) ngày sau ngày đến hạn toán, Bên Mua phải chuyển toàn khoản tiền chưa trả cho Bên Bán, cộng với lãi suất tính từ ngày đến hạn tốn ngày toán.” 4.2 Soạn điều khoản thương mại “Bên Mua có thể: (a) chép copy Phần Mềm cho mục đích sau đây: (i) lưu trữ, (ii) phục hồi cố, (iii) thử (iv) sản xuất; 14 (b) Bên Mua quyền sử dụng mã nguồn nhận quyền sử dụng cần thiết bên thứ ba, Bên Mua chỉnh sửa sáp nhập Phần Mềm với phần mềm khác Bất kỳ chỉnh sửa, cho dù tới mức độ nào, không làm giảm quyền, tư cách quyền lợi Bên Bán Phần Mềm; (c) chép số lượng vừa phải Tài Liệu cần thiết để sử dụng Phần Mềm cho phép đây.” 4.3 Soạn điều khoản pháp lý a Điều khoản cam đoan bảo đảm ”Các Bên cam đoan bảo đảm với Bên vào ngày ký Hợp đồng suốt Thời hạn Hợp đồng: 6.1 Hợp đồng có hiệu lực hồn tồn hợp pháp, khơng vi phạm cam kết Bên với bên thứ ba khác; 6.2 Mỗi Bên tuân thủ quy định pháp luật vào thời điểm Hợp đồng cịn hiệu lực; 6.3 Khơng có kiện bất lợi làm ảnh hưởng đến hiệu lực khả thi hành Hợp đồng.” b Điều khoản cam kết ”Trừ trường hợp qui định Điều 4.2(a), Bên Mua bảo vệ bồi hoàn cho Bên Bán tránh cho Bên Bán khỏi chịu tổn thất trách nhiệm chi phí liên quan đến vụ kiện chống lại Bên Bán trường hợp vụ kiện phát sinh từ bên thứ ba liên quan hay xuất phát từ việc Bên Mua lạm dụng Phần Mềm vi phạm Hợp Đồng này.” c Điều khoản điều kiện tiên ”Việc toán Bên B đựơc tiến hành sau tất điều kiện sau thoả mãn hay Bên B miễn trừ: (1) Bên A xin giấy phép việc (2) Các Bên ký hợp đồng cầm cố, chấp v.v.” 15 4.4 Soạn điều khoản tiêu chuẩn a Thời hạn hợp đồng ”Hợp đồng có thời hạn từ ngày đến ngày trừ trường hợp gia hạn hay chấm dứt trước thời hạn theo quy định đây: ” b Toàn hợp đồng ”Hợp đồng toàn thoả thuận Bên Dự án, thay trình bày, thảo luận trước Mọi sửa đổi bổ sung Hợp đồng phải thực văn đại diện có thẩm quyền Bên ký.” c Từ bỏ ”Việc bên không thực quyền bên Hợp đồng khơng có nghĩa bên có quyền từ bỏ quyền khác hợp đồng.” Ý nghĩa điều khoản nhằm tránh cho bên hiểu nhầm Thí dụ: bên có nghĩa vụ giao hàng muộn mà bên có quyền nhận khơng có nghĩa bên có quyền từ bỏ quyền địi bồi thường thiệt hại d Thông báo ”Tất thông báo từ Bên gửi cho Bên lập thành văn bản, gửi thư bảo đảm hay fax cho người đại diện theo pháp luật Bên kia, theo địa số điện thoại/fax ghi đầu Hợp đồng, hay địa số điện thoại/fax khác Bên thông báo trước văn Các thơng báo có hiệu lực vào ngày thứ sau gửi (nếu gửi thư) (nếu gửi fax có xác nhận chuyển đi).” e Ngôn ngữ ”Hợp đồng lập thành tiếng Anh tiếng Việt, có giá trị Trong trường hợp có tranh chấp ngơn ngữ, tiếng Việt – ngôn ngữ mà bên sử dụng trình đàm phán soạn thảo hợp đồng, dùng để giải thích.” f Luật áp dụng giải tranh chấp ”Mọi tranh chấp phát sinh từ Hợp đồng này, bao gồm hiệu lực, giải thích áp dụng Hợp đồng, giải thông qua thương lượng vòng 30 ngày từ tranh chấp phát sinh Các tranh chấp không giải sau thời hạn giải Trung tâm Trọng 16 tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam (VCCI) theo quy chế trọng tài Trung tâm Hội đồng Trọng tài bao gồm trọng tài Nơi tiến hành trọng tài TP Hồ Chí Minh Phán Hội đồng Trọng tài chung thẩm có hiệu lực thi hành ngay, Bên nghiêm chỉnh thực Bên thua kiện phải bồi thường thiệt hại chịu chi phí, kể chi phí luật sư.” g Hiệu lực hợp đồng Thí dụ: ”Hợp đồng lập thành bốn (4) gốc có giá trị ngang nhau, có hiệu lực từ ngày ký.” 17 CHƯƠNG 5: 5.1 KẾT NỐI GIỮA ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG Đưa dự thảo đàm phán Khi đưa dự thảo đàm phán, có thí dụ điển hình việc giành quyền soạn thảo hợp đồng Thông thường, đối tác bắt nạt cách họ soạn hợp đồng đưa cho xem Chúng ta thường dễ đồng ý, nghĩ soạn hợp đồng nhiều thời gian hay chi phí, nên để họ soạn Hoặc giả, cho họ nhiều kinh nghiệm chúng ta, để họ soạn Đây sai lầm Một lợi quan trọng đàm phán quyền soạn hợp đồng Hợp đồng thường có mẫu sẵn (nếu bạn liên hệ với văn phòng luật sư có kinh nghiệm) Vì việc soạn hợp đồng thường không tốn nhiều thời gian công sức xem xét lại hợp đồng Mặt khác, việc xem lại hợp đồng, hợp đồng dài, thường tốn nhiều thời gian Điểm nguy hiểm việc xem lại hợp đồng ý tưởng mình, mà bị theo lối chơi đối phương, sửa chữa câu chữ đối phương Để tránh tình trạng này, nên xác định trước với đối phương xem soạn hợp đồng, xem hợp đồng Việc nhượng cho đối tác làm hợp đồng học đắt giá hầu hết đàm phán Tất nhiên, có ngoại lệ Đó đối tác mạnh hơn, cần họ họ cần Khi đó, phải chấp nhận việc đối tác soạn thảo hợp đồng, phải chủ động đặt điều kiện cho họ Chỉ hai bên thống với điều kiện việc soạn thảo hợp đồng 5.2 Sửa đổi, bổ sung điều khoản Khi sửa đổi, bổ sung điều khoản cần phải lập phụ lục hợp đồng, dẫn chiếu cụ thể đến hợp đồng ký, điều khoản sửa đổi vấn đề có liên quan, sau phải ghi rõ điều khoản cịn lại tiếp tục có hiệu lực 5.3 Tham khảo ý kiến bên thứ ba Việc tham khảo ý kiến bên thứ ba cần thiết – thí dụ tranh chấp chất lượng cơng việc, điều nên ghi vào hợp đồng – phần chế giải tranh chấp [thí dụ hợp đồng xây dựng] 5.4 Các bước thoả thuận sơ để đến thoả thuận thức 18 Các bước sơ bao gồm: 5.5 - Thư ngỏ ý (letter of intent) - Biên ghi nhớ (memorandum of understanding) - Điều khoản tham chiếu (term sheet, hay terms of reference) - Dự thảo hợp đồng (draft) Giải thích hợp đồng Điều 409 BLDS nêu lên nguyên tắc xác định ý nghĩa điều khoản hợp đồng, cần phải giải thích theo ý chí chung bên Vì thế, điều khoản hợp đồng mang nghĩa khác với từ ngữ mà chúng thường sử dụng, chí khác với ý nghĩa mà người bình thường hiểu, miễn ý nghĩa thống với cách hiểu bên vào thời điểm giao kết hợp đồng Để xác định bên có ý chí hay, và, có, ý chí chung gì, cần phải lưu ý đến hoàn cảnh xung quanh vụ việc Để tránh trường hợp hợp đồng bị giải thích theo nghĩa bên khơng ngờ đến hay hủy bỏ, bên hợp đồng thương mại thường ghi điều khoản là: văn hợp đồng bao gồm toàn điều khoản thoả thuận Các điều khoản gọi điều khoản "sát nhập" "đóng khung" (merger clause hay four corner clause) Như vậy, điều khoản loại bỏ chứng thoả thuận miệng bên, vấn đề liên quan trọng đàm phán sơ hai bên, dù chứng đàm phán nhằm mục đích giải thích hợp đồng 19 CHƯƠNG 6: ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG QUỐC TẾ TRONG MỘT SỐ TRƯỜNG HỢP CỤ THỂ 6.1 Đàm phán soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Các điều khoản thưởng gặp hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế bao gồm: (1) Mục đích hợp đồng (2) Đối tượng hợp đồng, số lượng, chất lượng, mẫu, quy cách đóng gói, bao bì (3) Giá (4) Phương thức toán (5) Phạt vi phạm bồi thường thiệt hại (6) Giải tranh chấp 6.2 Đàm phán soạn thảo hợp đồng quốc tế đại lý, phân phối hay nhượng quyền Các điều khoản hay gặp hợp đồng đại lý, phân phối hay nhượng quyền bao gồm: (1) Định nghĩa (2) Chỉ định đại lý, phân phối hay nhận quyền (3) Đơn giá, thù lao đại lý phương thức toán (4) Giao nhận sản phẩm (5) Trưng bày, bán quảng cáo sản phẩm (6) Bí mật kinh doanh (7) Sở hữu trí tuệ (8) Cạnh tranh 20 ... trọng đàm phán sơ hai bên, dù chứng đàm phán nhằm mục đích giải thích hợp đồng 19 CHƯƠNG 6: ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG QUỐC TẾ TRONG MỘT SỐ TRƯỜNG HỢP CỤ THỂ 6.1 Đàm phán soạn thảo hợp đồng. .. Từ hợp tác với cách dễ dàng thẳng thắn CHƯƠNG 2: 2.1 LÝ THUYẾT VỀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG Mục đích soạn thảo hợp đồng a Sự cần thiết soạn thảo hợp đồng Rất nhiều người từ trước đến chưa soạn thảo hợp. .. trị nhỏ, soạn thảo hợp đồng tốn nhiều chi phí Song người Hoa thực hợp đồng lớn cách bắt tay b Soạn thảo hợp đồng để đem lại hiệu lực cho hợp đồng Việc soạn thảo hợp đồng ý nghĩa hợp đồng vơ hiệu