Báo cáo " Những điểm hạn chế của Luật doanh nghiệp năm 2005 và một số đề xuất hoàn thiện " pdf

6 514 3
Báo cáo " Những điểm hạn chế của Luật doanh nghiệp năm 2005 và một số đề xuất hoàn thiện " pdf

Đang tải... (xem toàn văn)

Thông tin tài liệu

nghiên cứu - trao đổi 62 tạp chí luật học số 11/2009 Ths. Nguyễn Thị Yến * ut doanh nghip ó c Quc hi khoỏ XI kỡ hp th 8 thụng qua ngy 29/11/2005 v cú hiu lc t ngy 01/07/2006. Lut doanh nghip nm 2005 l o lut quan trng i vi cỏc nh kinh doanh núi riờng v ton b nn kinh t núi chung. õy l o lut th hin c th t tng ca Hin phỏp nm 1992: Cụng dõn cú quyn t do kinh doanh trong khuụn kh phỏp lut, th hin trit t duy c lm nhng gỡ m phỏp lut khụng cm. Lut doanh nghip nm 2005 ó cú rt nhiu thnh cụng nh: iu chnh chung cỏc loi hỡnh doanh nghip thuc mi thnh phn kinh t, khụng phõn bit ngun vn s hu; quy nh th tc gia nhp th trng n gin, thun tin cho cỏc nh kinh doanh; quy nh c th v c ch qun tr ni b doanh nghip Tuy nhiờn, bờn cnh nhng thnh cụng ú, Lut doanh nghip cng th hin mt s im hn ch m nu khc phc c, Lut ny s to iu kin thun li hn na cho cỏc nh kinh doanh nc ta. Cú th k n mt s im hn ch, bt cp sau ca Lut doanh nghip nm 2005: 1. V th tc ng kớ kinh doanh Mt l ch nh ngi i din theo phỏp lut ca doanh nghip trong h s ng kớ kinh doanh: i vi cụng ti trỏch nhim hu hn, cụng ti c phn, khi tin hnh ng kớ kinh doanh ti c quan nh nc cú thm quyn phi ch nh ngi i din theo phỏp lut ca doanh nghip. Trong cỏc giy t nh iu l cụng ti, giy chng nhn ng kớ kinh doanh phi ghi ngi i din hp phỏp ca doanh nghip (khon 8, 15 iu 22; khon 2 iu 25 Lut doanh nghip) v quy nh trỏch nhim ca ngi i din hp phỏp ca doanh nghip (iu 19 Ngh nh ca Chớnh ph s 88/2006/N-CP ngy 29/08/2006 v ng kớ kinh doanh, sau õy gi tt l Ngh nh s 88). õy thc s l mt iu khụng hp lớ ca Lut cng nh Ngh nh hng dn thi hnh, bi vỡ vo thi im cỏc sỏng lp viờn lm th tc ng kớ kinh doanh thnh lp doanh nghip thỡ cha cú doanh nghip; ch sau khi c cp giy chng nhn ng kớ kinh doanh, doanh nghip mi thc s ra i. Nh vy, phi cú ngi i din hp phỏp ca doanh nghip vo thi im cha cú doanh nghip l iu khụng th. iu ny cng th hin rừ nột trong L * Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t Trng i hc Lut H Ni nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 63 trường hợp những người tiến hành đăng kí kinh doanh không đủ điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Hơn nữa, trong thực tiễn hoạt động kinh doanh, sau khi được thành lập hoặc trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp có thể thuê người không phải là thành viên là đại diện hợp pháp cho doanh nghiệp của mình (thuê giám đốc). Nếu doanh nghiệp chưa ra đời thì không thể có chủ thể kí hợp đồng thuê giám đốc được. Do đó, việc Luật doanh nghiệp cũng như Nghị định số 88 quy định về người đại diện hợp pháp ngay trong hồ sơ thành lập doanh nghiệp là điều không cần thiết mâu thuẫn với chính các quy định của Luật. Người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp chỉ có thể do đại hội đồng cổ đông (đối với công ti cổ phần), hội đồng thành viên (đối với công ti trách nhiệm hữu hạn) bầu ra hoặc thuê. Hai là chứng chỉ hành nghề của giám đốc và/hoặc cá nhân khác khi thành lập doanh nghiệp: Tồn tại sự khác nhau trong các quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 Nghị định của Chính phủ 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp (sau đây gọi tắt là Nghị định số 139) về vấn đề này. Cụ thể: theo quy định tại khoản 4 Điều 16, khoản 5 Điều 17, khoản 5 Điều 18, khoản 5 Điều 19 Luật doanh nghiệp năm 2005, trong hồ đăng kí kinh doanh đối với các loại hình doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc cá nhân khác đối với công ti kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật quy định phải có chứng chỉ hành nghề. Như vậy, nếu theo các quy định trên, ít nhất phải có hai chủ thể có chứng chỉ hành nghề thì mới đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo Nghị định số 139, chỉ cần giám đốc; hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh hoặc một cán bộ chuyên môn có chứng chỉ hành nghề khi kinh doanh ngành nghề đòi hỏi chứng chỉ (khoản 3 Điều 6). Quy định của Nghị định tỏ ra hợp lí hơn, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho chủ thể kinh doanh khi tiến hành đăng kí kinh doanh, nhưng lại dẫn đến tình trạng vô hiệu hoá văn bản có hiệu lực pháp lí cao hơn. Điều này là không hiếm gặp trong thực tiễn áp dụng luật ở nước ta hiện nay. Ba là việc cấp đăng kí kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh không bị cấm nhưng không nằm trong hệ thống ngành kinh tế quốc dân: Đối với những ngành nghề kinh doanh không thuộc ngành nghề cấm kinh doanh nhưng không nằm trong hệ thống ngành kinh tế quốc dân, các nhà kinh doanh cũng như cơ quan đăng kí kinh doanh đều gặp khó khăn, lúng túng. Về phía cơ quan đăng kí kinh doanh, thường phải xin ý kiến của những người có thẩm quyền mới dám cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, vì vậy mất nhiều thời gian hơn; còn về phía các nhà kinh doanh, do phải chờ đợi nên cũng mất đi những cơ hội kinh doanh đáng lẽ đã đến nếu như không phải chờ đợi quá lâu. nghiªn cøu - trao ®æi 64 t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 Bốn là về con dấu thứ hai của doanh nghiệp: Theo khoản 2 Điều 36 Luật doanh nghiệp: “Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai”. Điều này là cần thiết đối với doanh nghiệp, đặc biệt là những doanh nghiệp lớn có hệ thống đơn vị trực thuộc rộng khắp cả nước. Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện nay, vẫn chưa có doanh nghiệp nào được cấp con dấu thứ hai, bởi vì chưa có văn bản nào hướng dẫn cụ thể “trong trường hợp cần thiết” là trường hợp nào, do đó gây khó khăn cho cả cơ quan nhà nước có thẩm quyền doanh nghiệp khi thực hiện quy định này của Luật doanh nghiệp. 2. Về công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên Về cơ bản, các quy định về công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thừa kế những tư tưởng tiến bộ trước đây của Luật doanh nghiệp năm 1999 bổ sung thêm một số quy định mới, vì thế rất phù hợp với nguyện vọng của các nhà kinh doanh là loại hình được các nhà kinh doanh ưa chuộng. Tuy nhiên, có một vài quy định chưa thật rõ ràng, gây khó khăn cho các nhà kinh doanh. Cụ thể: Một là quyền lợi của thành viên công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên trong trường hợp chưa góp đủ số vốn cam kết khi đã hết thời hạn cam kết: Theo khoản 3 Điều 39 Luật doanh nghiệp: Khi hết thời hạn cam kết góp vốn mà có thành viên vẫn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, các thành viên còn lại góp đủ số vốn chưa góp theo tỉ lệ phần vốn của họ trong vốn điều lệ của công ti thì thành viên chưa góp không còn là thành viên công ti công ti phải đăng kí thay đổi nội dung đăng kí kinh doanh. Quy định này chỉ đúng nếu thành viên cam kết góp chưa hề góp vốn vào công ti cho đến hết thời hạn cam kết góp. Nếu họ đã góp được một phần, nói cách khác là góp chưa đủ so với phần vốn đã cam kết thì họ vẫn là thành viên công ti quyền lợi của họ tương ứng với phần vốn họ đã góp vào công ti. Hai là việc kế thừa tư cách thành viên của người thừa kế khi thành viên công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên chết hoặc bị toà án tuyên là đã chết. Khoản 1 Điều 45 Luật doanh nghiệp quy định: “Trong trường hợp thành viên là cá nhân chết hay bị toà án tuyên bố là đã chết thì người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật của thành viên đó là thành viên của công ti”. Quy định này là không thực sự phù hợp với bản chất của công ti trách nhiệm hữu hạn, hơn nữa không bảo vệ được lợi ích của công ti không phù hợp với quy định của Bộ luật dân sự năm 2005. Bởi vì, khi một thành viên công ti chết hay bị toà án tuyên bố là đã chết, họ sẽ để lại thừa kế cho những người có quyền thừa kế hợp pháp. Tuy nhiên, những người được thừa kế hợp pháp chỉ được thừa kế phần tài sản mà họ để lại (hay phần vốn góp trong công ti mà họ đang là thành viên) chứ nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 65 không được thừa kế tư cách thành viên công ti. Tư cách thành viên công ti của họ đã chấm dứt khi họ chết hoặc bị tuyên bố là đã chết. Do đó, việc những người thừa kế có được trở thành thành viên công ti hay không phải phụ thuộc vào hai yếu tố: họ có đủ điều kiện trở thành thành viên hay không hội đồng thành viên có chấp nhận hay không. Ở đây, việc Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định những người này đương nhiên trở thành thành viên công ti sẽ gây khó khăn cho các thành viên còn lại của công ti (nếu các thành viên còn lại không muốn như vậy) không phù hợp với các quy định về chấm dứt tư cách thành viên được quy định tại Luật này. 3. Về công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên Luật doanh nghiệp năm 2005 đã tôn trọng triệt để nguyên tắc “Công dân có quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật” được quy định trong Hiến pháp năm 1992 bằng việc cho phép các chủ thể kinh doanh có nhiều quyền lựa chọn hơn khi quyết định đầu tư kinh doanh. Cụ thể, trước đây theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 1999, một cá nhân chỉ được quyền kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể, góp vốn thành lập công ti hay các hình thức khác mà không được thành lập công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên; công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên phải do tổ chức có tư cách pháp nhân thành lập. Hiện nay, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã cho phép tổ chức, cá nhân thành lập công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên công ti này dù do một cá nhân thành lập vẫn có tư cách pháp nhân. Điểm bất cập của các quy định pháp luật đối với loại hình doanh nghiệp này nằm ở cơ cấu tổ chức quản lí của nó. Bởi vì, theo khoản 1, 2 Điều 74 Luật doanh nghiệp: Công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên trong trường hợp do một cá nhân là chủ sở hữu có chủ tịch công ti giám đốc hoặc tổng giám đốc; chủ tịch công ti có thể kiêm nhiệm hoặc thuê giám đốc quản lí công ti. Nếu chủ tịch công ti kiêm giám đốc thì đây không phải là doanh nghiệp có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, do đó không thoả mãn các điều kiện của pháp nhân theo quy định tại Điều 84 Bộ luật dân sự năm 2005. 4. Về công ti hợp danh Công ti hợp danh là loại hình doanh nghiệp mới ở Việt Nam, được quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999 được kế thừa trong Luật doanh nghiệp năm 2005 với những quy định tiến bộ hơn, tạo điều kiện tốt hơn cho các nhà kinh doanh. Luật doanh nghiệp năm 1999 năm 2005 đều quy định công ti hợp danh có hai loại: công ti hợp danh chỉ có thành viên hợp danh (giống công ti hợp danh theo quy định của pháp luật một số nước trên thế giới) công ti hợp danh vừa có thành viên hợp danh, vừa có thành viên góp vốn (giống công ti hợp danh hữu hạn theo quy định của pháp luật một số nước trên thế giới). Đây là quy định nhằm giản tiện cho Luật doanh nghiệp nhưng lại khiến công ti hợp danh theo pháp nghiên cứu - trao đổi 66 tạp chí luật học số 11/2009 lut Vit Nam khụng hon ton ging cụng ti hp danh ca hu ht cỏc nc trờn th gii v cú th gõy khú khn cho cỏc nh kinh doanh Vit Nam khi hi nhp vi sõn chi ton cu. Hn na, vic Lut doanh nghip nm 2005 quy nh v ngha v liờn i chu trỏch nhim vụ hn ca thnh viờn hp danh (im khon 2 iu 134), v nhng hn ch i vi quyn ca thnh viờn hp danh (iu 133), v ngha v liờn i ca thnh viờn hp danh trong hai nm k t ngy chm dt t cỏch thnh viờn hp danh (khon 5 iu 138) v vic thnh viờn gúp vn khụng c tham gia qun lớ cụng ti, khụng c tin hnh cụng vic kinh doanh nhõn danh cụng ti (im b khon 2 iu 140) l phự hp vi bn cht ca cụng ti hp danh nhng ó khụng khuyn khớch cỏc nh kinh doanh u t di hỡnh thc cụng ti hp danh. Trong thc t, s lng cụng ti hp danh c thnh lp rt ớt v cú rt nhiu ch th kinh doanh v bn cht tn ti s liờn kt bi nhõn thõn ca nhng ngi tham gia, s hựn vn l yu t th yu nhng v hỡnh thc li khụng thnh lp di hỡnh thc cụng ti hp danh nh: Phũng khỏm cha bnh t nhõn; vn phũng t vn lut, t vn k toỏn, kim toỏn, thit k, xõy dng 5. V nhúm cụng ti Lut doanh nghip nm 2005 ó ln u tiờn a vo iu chnh mụ hỡnh nhúm cụng ti. õy l bc khi u cho s ra i ca mụ hỡnh tp on kinh doanh Vit Nam vn ang rt c Nh nc chỳ trng. Tuy nhiờn, quy nh ca Lut doanh nghip nm 2005 t iu 146 n iu 149 v hng dn ti iu 26 ca Ngh nh s 139 cũn quỏ s si, cha sc iu chnh mụ hỡnh kinh doanh phc tp nh nhúm cụng ti, vỡ vy cn cú nhng hng dn c th hn. 6. V c ch chuyn i gia cỏc loi hỡnh doanh nghip õy cng l im tin b ni bt ca Lut doanh nghip nm 1999 v Lut doanh nghip nm 2005, to iu kin thun li cho cỏc nh kinh doanh khi h cú nhng thay i v mụ hỡnh hot ng so vi thi im thnh lp. Tuy nhiờn, Lut doanh nghip nm 2005 v Ngh nh s 139 cha thit lp y c ch chuyn i gia cỏc loi hỡnh doanh nghip. C th, cỏc vn bn ny mi quy nh v chuyn i t cụng ti trỏch nhim hu hn thnh cụng ti c phn v ngc li (iu 154 Lut doanh nghip, iu 21 Ngh nh s 139); cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn thnh cụng ti trỏch nhim hu hn hai thnh viờn (khon 1 iu 155 Lut doanh nghip, iu 19 Ngh nh s 139); cụng ti c phn, cụng ti trỏch nhim hu hn hai thnh viờn thnh cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn (iu 20 Ngh nh s 139); doanh nghip t nhõn thnh cụng ti trỏch nhim hu hn (iu 24 Ngh nh s 139); cha quy nh chuyn i t cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn l cỏ nhõn thnh doanh nghip t nhõn. õy l thiu sút hon ton cú th khc phc c trong nhng vn bn hng dn thi hnh. nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 67 Nhìn chung, những bất cập, hạn chế của Luật doanh nghiệp năm 2005 khi điều chỉnh hoạt động của các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế là không đáng kể so với những thành công của Luật này. Những hạn chế này nếu được chỉnh sửa sẽ làm cho Luật thực sự hoàn thiện. Theo chúng tôi, có thể đề ra một vài giải pháp nhằm khắc phục những hạn chế trên của Luật doanh nghiệp năm 2005, cụ thể như sau: Một là không nên yêu cầu các sáng lập viên khi tiến hành đăng kí kinh doanh phải ghi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trong điều lệ trong giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh tại thời điểm được cấp cũng không nên ghi tên người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Sau khi doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, đã tổ chức họp bầu hoặc thuê người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp sẽ tiến hành đăng kí người đại diện cho mình tại cơ quan đăng kí kinh doanh. Hai là nên hướng dẫn cụ thể hơn về các trường hợp cấp con dấu thứ hai cho doanh nghiệp; về tư cách thành viên trong trường hợp thành viên góp không đủ số vốn đã cam kết góp khi hết thời hạn cam kết; về tư cách thành viên của người thừa kế khi họ được thừa kế phần vốn góp của thành viên công ti; về cơ chế chuyển đổi giữa các loại hình doanh nghiệp… Có như vậy Luật doanh nghiệp sẽ dễ áp dụng hơn bảo vệ tốt hơn quyền lợi của các nhà kinh doanh. Ba là nên có nhiều ưu đãi hơn dành cho công ti hợp danh về thủ tục thành lập, về quản trị doanh nghiệp… bên cạnh những quy định khắt khe của Luật đối với thành viên hợp danh thành viên góp vốn. Bởi vì, đây là loại hình kinh doanh dựa chủ yếu vào trình độ chuyên môn, uy tín nghề nghiệp đạo đức của những người hành nghề, không cần sự can thiệp quá sâu từ phía Nhà nước. Có như vậy mới khuyến khích được các nhà kinh doanh đầu tư nhiều hơn dưới hình thức công ti hợp danh. Bốn là nên có riêng nghị định hướng dẫn thi hành Luật doanh nghiệp quy định về nhóm công ti, bởi vì loại hình này sẽ ngày càng phát triển trong nền kinh tế thị trường Việt Nam khiến những quy định hiện hành tỏ ra không đủ sức để điều chỉnh. Tóm lại, Luật doanh nghiệp năm 2005 là bước kế thừa, phát triển những tư tưởng thực sự tiến bộ của Luật doanh nghiệp năm 1999, được ban hành nhằm tạo điều kiện hết sức thuận lợi cho các nhà kinh doanh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh. Cùng với Luật đầu tư năm 2005, Luật doanh nghiệp năm 2005 được các nhà kinh doanh chào đón nồng nhiệt với hi vọng sẽ là đạo luật cốt yếu giúp các nhà kinh doanh thành công ở trong nước vươn ra thị trường thế giới. Với một vài hạn chế nhỏ, nếu được sửa đổi, bổ sung hướng dẫn cụ thể, Luật doanh nghiệp năm 2005 sẽ là một trong những đạo luật thành công nhất của thời kì đổi mới sẽ phát huy hiệu quả điều chỉnh nhiều hơn nữa trong thực tiễn kinh doanh ở Việt Nam./. . loại hình doanh nghiệp mới ở Việt Nam, được quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999 và được kế thừa trong Luật doanh nghiệp năm 2005 với những quy. 11/2009 67 Nhìn chung, những bất cập, hạn chế của Luật doanh nghiệp năm 2005 khi điều chỉnh hoạt động của các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành

Ngày đăng: 24/03/2014, 10:21

Từ khóa liên quan

Tài liệu cùng người dùng

  • Đang cập nhật ...

Tài liệu liên quan