nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học số 2/2004 3 ThS. NGuyễn Thị Vân Anh * ut thng mi c Quc hi nc ta thụng qua ngy 10/5/1997 v cú hiu lc thi hnh t 1/1/1998. S ra i ca Lut thng mi ó gúp phn to nờn s ng b ca cỏc th ch kinh t th trng Vit Nam ng thi m rng v thỳc y giao lu thng mi trong nc cng nh quc t vỡ mc tiờu cụng nghip hoỏ, hin i hoỏ t nc v hi nhp kinh t quc t. Tuy nhiờn, sau hn 6 nm thi hnh, Lut thng mi ó bc l khụng ớt nhng hn ch, bt cp nh phm vi iu chnh hp, cỏc quy nh v thng nhõn, v cỏc hnh vi thng mi, v ch ti thng mi v tranh chp thng mi cha y cũn mõu thun, chng chộo vi cỏc vn bn quy phm phỏp lut khỏc lm nh hng ti quy mụ phỏt trin v phm vi cỏc hot ng thng mi nc ta. Trong bi vit ny, chỳng tụi mun cp nhng hn ch v a ra mt s kin ngh cú tớnh cht trao i nhm gúp phn nghiờn cu hon thin ch nh rt quan trng ca Lut thng mi hin hnh - ch nh thng nhõn. 1. Tng t nh phỏp lut thng mi ca cỏc nc trờn th gii, Lut thng mi nm 1997 ca Vit Nam xỏc nh ch th ca cỏc quan h thng mi l thng nhõn. iu 2 Lut thng mi hin hnh quy nh i tng ỏp dng ca lut l thng nhõn hot ng thng mi ti Vit Nam; i vi nhng ngi buụn bỏn rong, qu vt cú vn kinh doanh, doanh thu, thu nhp thp thỡ Chớnh ph ban hnh quy ch riờng theo nhng nguyờn tc c bn ca Lut ny. Khon 6 iu 5 Lut thng mi quy nh: "Thng nhõn gm cỏ nhõn, phỏp nhõn, t hp tỏc, h gia ỡnh cú ng kớ kinh doanh hot ng thng mi mt cỏch c lp, thng xuyờn". Theo quy nh trờn, thng nhõn phi cú y 5 du hiu c bn sau: - Thng nhõn phi tn ti di dng: Cỏ nhõn, phỏp nhõn, t hp tỏc, h gia ỡnh; - Thng nhõn phi thc hin hot ng thng mi; (1) - Thng nhõn phi hot ng thng mi mt cỏch c lp; - Thng nhõn phi thc hin hot ng thng mi thng xuyờn; - Thng nhõn phi cú ng kớ kinh doanh. Theo cỏch lit kờ cỏc loi ch th v cỏc du hiu phỏp lớ kốm theo, Lut thng mi hin hnh ó xỏc nh tng i c th v c cu cng nh c im ca thng nhõn. Tuy nhiờn, trong quỏ trỡnh thc hin, cỏc quy nh trờn ó bc l mt s hn ch sau: Th nht, Lut thng mi cha bao L * Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t Trng i hc lut H Ni nghiªn cøu - trao ®æi 4 T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004 quát hết được những chủ thể mà trên thực tế có thể coi là thương nhân. Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 1999, doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có đăng kí kinh doanh, được thành lập nhằm thực hiện các hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện các dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi. Nếu căn cứ vào dấu hiệu thương nhân quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật thương mại thì không phải mọi doanh nghiệp đều là thương nhân, bởi vì theo quy định của các đạo luật về doanh nghiệp thì mọi doanh nghiệp đều có giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh nhưng không phải tất cả các doanh nghiệp đều có đăng kí kinh doanh hoạt động thương mại theo quy định của Luật thương mại. Ví dụ, một doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực xây dựng thì sẽ không phải là thương nhân bởi vì hoạt động này không phải là hoạt động thương mại theo quy định của Luật thương mại năm 1997 nên các giao dịch kinh doanh của họ sẽ nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. Do đó, có thể nói các quy định về thương nhân trong Luật thương mại không tương thích và không gắn kết được với các quy định về doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp nhà nước Thứ hai, quy định về điều kiện trở thành thương nhân và những trường hợp không được công nhận là thương nhân (tại Điều 17, 18 Luật thương mại năm 1997) là chưa phù hợp và mâu thuẫn với văn bản pháp luật khác. Điều 17 mới chỉ quy định điều kiện về chủ thể để trở thành thương nhân chứ chưa quy định các điều kiện khác. Theo Luật thương mại, thương nhân phải là chủ thể có đăng kí hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhưng lại không giải thích rõ thế nào là hoạt động độc lập, thế nào là hoạt động thường xuyên? Vì vậy, nếu căn cứ vào quy định của Luật thương mại khó có thể xác định chính xác và đầy đủ các chủ thể được coi là thương nhân. Điều 18 chỉ quy định 3 trường hợp không được công nhận là thương nhân, bao gồm: Người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, người đang phải chấp hành hình phạt tù; người đang trong thời gian bị toà án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, đầu cơ, buôn bán hàng cấm, làm hàng giả, buôn bán hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật. Như vậy, Điều 18 mới chỉ quy định các trường hợp không thể trở thành thương nhân đối với cá nhân mà chưa quy định vấn đề đó đối với các loại hình thương nhân khác. Mặt khác, ngay cả trong trường hợp thương nhân là cá nhân kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân thì quy định này cũng mâu thuẫn với quy định về quyền thành lập doanh nghiệp (trong đó có doanh nghiệp tư nhân). Theo Điều 9 Luật doanh nghiệp năm 1999, ngoài các trường hợp không thể trở thành thương nhân quy định trong Luật thương mại thì 4 trường hợp sau cá nhân không được thành lập doanh nghiệp tư nhân tức là cũng không thể trở thành thương nghiªn cøu - trao ®æi T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004 5 nhân nếu muốn kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân. Đó là: - Cán bộ công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; - Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân; - Cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ trong các doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện để quản lí phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; - Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ti hợp danh, giám đốc (tổng giám đốc), chủ tịch và các thành viên hội đồng quản trị, hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản Thứ ba, một số chủ thể có đăng kí kinh doanh thực hiện hoạt động thương mại nhưng lại không thể trở thành thương nhân theo Luật thương mại hiện hành. Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định 4 loại doanh nghiệp là đối tượng áp dụng của Luật này, bao gồm: Doanh nghiệp tư nhân, công ti hợp danh, công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti cổ phần. Căn cứ vào các dấu hiệu của thương nhân quy định tại khoản 5 Điều 6 Luật thương mại thì có ý kiến cho rằng công ti hợp danh không phải là thương nhân vì chúng không phải là cá nhân hay tổ hợp tác, hộ gia đình, cũng không phải là pháp nhân. Từ đó, theo ý kiến này, kể từ ngày 1/1/2000 các công ti hợp danh có đăng kí kinh doanh thực hiện một hoặc một số hành vi thương mại quy định tại Điều 45 Luật thương mại cũng không được coi là thương nhân, không được hưởng các quy chế thương nhân theo quy định của Luật thương mại. Như vậy, nếu căn cứ vào Luật thương mại thì công ti hợp danh sẽ không thể là chủ thể tham gia các hoạt động trung gian thương mại như: Đại diện cho thương nhân, đại lí mua bán hàng hoá… vì Luật thương mại quy định chủ thể tham gia các hoạt động thương mại này bắt buộc cả hai bên đều phải là thương nhân. (2) Với lập luận như trên thì nếu công ti hợp danh là một bên tham gia hợp đồng đại diện cho thương nhân hoặc hợp đồng đại lí mua bán hàng hoá (trên thực tế là có) thì quan hệ hợp đồng đó không chịu sự điều chỉnh của Luật thương mại mà chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự (nếu bên kia không phải là pháp nhân) hoặc Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (nếu bên kia là pháp nhân). (3) Do đó, có thể nói trong trường hợp này quy định của Luật thương mại đã không bắt kịp với sự phát triển đa dạng của các loại hình kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Thứ tư, tổ hợp tác cũng không thể trở thành thương nhân theo pháp luật hiện hành. Theo quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật thương mại, tổ hợp tác là một trong những chủ thể có thể trở thành thương nhân tức là trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật thương mại. Nhưng cũng tại điều này quy định tổ hợp tác phải đăng kí kinh doanh hoạt động thương mại thì mới có thể trở nghiªn cøu - trao ®æi 6 T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004 thành thương nhân. Điều 17 Luật thương mại quy định: Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại theo quy định, nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và trở thành thương nhân. Luật thương mại không quy định các chủ thể này phải đăng kí hoạt động thương mại ở đâu. Tuy nhiên, theo quy định của các văn bản pháp luật khác thì các cá nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh cá thể và pháp nhân là các loại hình doanh nghiệp như công ti nhà nước, công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti cổ phần, hợp tác xã đăng kí kinh doanh tại cơ quan đăng kí kinh doanh có thẩm quyền, còn tổ hợp tác thì pháp luật chưa quy định đăng kí kinh doanh ở đâu. Trong thực tế, tổ hợp tác không thực hiện việc đăng kí kinh doanh để hoạt động. Như vậy, theo quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật thương mại thì tổ hợp tác là một trong các loại hình thương nhân. Nhưng nếu theo Điều 17 thì chủ thể này không đủ các điều kiện để trở thành thương nhân, mặc dù trên thực tế tổ hợp tác vẫn có thể thực hiện các hành vi thương mại và trở thành chủ thể của Luật thương mại. Ngay chính những quy định này trong Luật thương mại đã tự phủ định lẫn nhau. Thứ năm, những vấn đề liên quan đến đăng kí kinh doanh của thương nhân quy định trong Luật thương mại là không cần thiết, chồng chéo với các văn bản pháp luật khác. Cụ thể là Điều 20 quy định các nội dung đăng kí kinh doanh, Điều 21 quy định việc cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, Điều 22 quy định công bố nội dung đăng kí kinh doanh, Điều 23 quy định quyền yêu cầu cung cấp thông tin về nội dung đăng kí kinh doanh. Những quy định này trong thực tế đều không được áp dụng, bởi vì việc đăng kí kinh doanh của các chủ thể kinh doanh được quy định rất cụ thể trong các văn bản pháp luật khác như: Luật hợp tác xã (đối với việc đăng kí thành lập HTX), Luật doanh nghiệp (đối với việc đăng kí thành lập doanh nghiệp tư nhân, công ti cổ phần, công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti hợp danh), Luật doanh nghiệp nhà nước (đối với việc thành lập công ti nhà nước) (4) Hiện nay, sau khi các chủ thể kinh doanh được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh theo quy định của các đạo luật về doanh nghiệp và thực hiện một hoặc một số hành vi thương mại quy định tại Điều 45 Luật thương mại thì họ nghiễm nhiên trở thành thương nhân mà chẳng cần phải đăng kí kinh doanh thương mại như quy định của Luật thương mại. Như vậy, những quy định liên quan đến đăng kí kinh doanh cho thương nhân được quy định trong Luật thương mại là thừa và gây mâu thuẫn nếu coi đăng kí kinh doanh này cũng là đăng kí kinh doanh (thành lập doanh nghiệp) theo quy định của các đạo luật về doanh nghiệp. Hoặc sẽ là sự gây phiền hà và phi thực tế nếu coi đây là loại đăng kí kinh doanh để trở thành thương nhân khác với đăng kí kinh doanh theo các đạo luật về doanh nghiệp, vì không thể cùng một lúc có hai loại đăng kí kinh doanh, một để thành nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học số 2/2004 7 lp doanh nghip, mt tr thnh thng nhõn. V trờn thc t thỡ vic ng kớ kinh doanh theo quy nh ca Lut thng mi ó khụng tn ti. 2. Quy nh v thng nhõn nc ngoi hot ng thng mi ti Vit Nam (t iu 37 n iu 44 Lut thng mi) cng cú mt s im ỏng lu ý nh sau: Theo Lut thng mi hin hnh, thng nhõn nc ngoi ch c phộp t vn phũng i din hoc m chi nhỏnh ti Vit Nam kinh doanh nhng loi hng hoỏ m Chớnh ph Vit Nam cho phộp trong tng thi kỡ. Theo danh mc hng hoỏ, dch v c quy nh kốm theo Ngh nh s 45/2000/N-CP ca Chớnh ph ngy 6/9/2000 thng nhõn nc ngoi ch c kinh doanh mt s hng hoỏ xut khu v mt s hng hoỏ nhp khu bỏn th trng Vit Nam. iu ny mõu thun vi Lut u t nc ngoi ti Vit Nam. Theo Lut u t nc ngoi, nh u t nc ngoi (thng nhõn nc ngoi) cú th u t kinh doanh ti Vit Nam di 3 hỡnh thc: Hp tỏc kinh doanh trờn c s hp ng hp tỏc kinh doanh, thnh lp doanh nghip liờn doanh, thnh lp doanh nghip 100% vn u t nc ngoi. Trong trng hp thnh lp doanh nghip liờn doanh hoc thnh lp doanh nghip 100% vn u t nc ngoi thỡ sau khi c cp giy phộp u t, doanh nghip cú vn u t nc ngoi ú cú t cỏch phỏp nhõn Vit Nam v l doanh nghip ca Vit Nam. Nhng nu thng nhõn nc ngoi u t vo Vit Nam theo hỡnh thc hp tỏc kinh doanh trờn c s hp ng hp tỏc kinh doanh thỡ h vn kinh doanh c lp vi t cỏch thng nhõn nc ngoi. Lut u t nc ngoi rt ớt hn ch nhng lnh vc m cỏc nh u t b cm kinh doanh. Nh vy, hin ti trong quan h thng mi thỡ cú nhiu ngnh ngh, mt hng thng nhõn nc ngoi c kinh doanh theo Lut u t nc ngoi nhng s khụng c kinh doanh theo Lut thng mi v Ngh nh s 45/2000/N-CP. Vớ d nh kinh doanh mua bỏn hng cụng nghip phc v sn xut hoc mua hng hoỏ ti Vit Nam bỏn ti th trng Vit Nam. 3. T s phõn tớch trờn, theo chỳng tụi nờn xem xột, sa i nhng vn sau: Th nht, cn xỏc nh li khỏi nim thng nhõn, trỏnh vic lit kờ cỏc ch th c th. Vic lit kờ ny ó lm cho quy nh thiu tớnh bao quỏt, cng nhc, khụng to s linh hot cho vic ỏp dng v ún bt cỏc i tng hay tỡnh hung mi xut hin trong kinh doanh trờn th trng. Cm t c lp, thng xuyờn cng to nờn s phc tp vỡ li phi nh ngha cỏc khỏi nim ny, hn na chớnh cỏc khỏi nim ny s hn ch phm vi ỏp dng ca Lut thng mi. Bi vỡ trong thc t cú ngi kinh doanh do tớnh cht lnh vc hot ng hay tớnh cht ca hng hoỏ m ch hot ng theo mựa, v thỡ cú gi l thng nhõn khụng? Mt khỏc, quy nh thng nhõn phi cú ng kớ kinh doanh thng mi l cha hp lớ nh ó phõn tớch trờn. Vỡ vy, trỏnh gõy tranh cói v to ra s thng nht trong vic ỏp dng lut, phỏp lut nờn a ra nh ngha v thng nhõn va mang tớnh khỏi quỏt cao va th hin c tớnh nghiên cứu - trao đổi 8 Tạp chí luật học số 2/2004 riờng ca thng nhõn l nhng i tng cú thc hin hnh vi thng mi. Th hai, cn xỏc nh li khỏi nim hnh vi thng mi. Theo Lut thng mi hin hnh, hnh vi thng mi ch l bao gm hnh vi mua bỏn hng hoỏ v cỏc dch v liờn quan n mua bỏn hng hoỏ. Cỏch hiu hnh vi thng mi nh vy l quỏ hp khụng phự hp vi phỏp lut thng mi quc t, lm hn ch cỏc ch th kinh doanh cú th tr thnh thng nhõn. Th ba, nu hiu thng mi theo ngha rng, bao gm khụng ch thng mi hng hoỏ, thng mi dch v m c thng mi trong u t v s hu trớ tu thỡ tt c cỏc ch th kinh doanh hp phỏp (cú ng kớ kinh doanh) u l thng nhõn. Do ú, nờn b quy nh ti iu 17 (v iu kin tr thnh thng nhõn) v b quy nh ti iu 18 (v cỏc trng hp khụng c cụng nhn l thng nhõn) vỡ nhng i tng khụng th thnh lp cỏc loi hỡnh doanh nghip hay cỏc ch th kinh doanh khỏc thỡ cng khụng th tr thnh thng nhõn m cỏc i tng ny ó c quy nh trong cỏc o lut v doanh nghip. Th t, b cỏc quy nh liờn quan n ng kớ kinh doanh cho thng nhõn nh quy nh v ni dung ng kớ kinh doanh, v cp giy chng nhn ng kớ kinh doanh, v cụng b ni dung ng kớ kinh doanh, v cung cp thụng tin v ni dung ng kớ kinh doanh (t iu 19 n iu 23 Lut thng mi) vỡ cỏc quy nh ny khụng cú giỏ tr thc thi. Trong thc tin cỏc thng nhõn u l cỏc ch th kinh doanh v ó cú vn bn phỏp lut khỏc quy nh v vic ng kớ kinh doanh ca tng loi ch th nh ó phõn tớch phn trờn. Th nm, cn m rng cỏc hỡnh thc hin din thng mi ca thng nhõn nc ngoi ti Vit Nam cho phự hp vi Lut u t nc ngoi ti Vit Nam. C th, thng nhõn (nh u t) nc ngoi cú th thc hin cỏc hot ng thng mi ti Vit Nam di cỏc hỡnh thc: Cụng ti 100% vn nc ngoi; doanh nghip liờn doanh; chi nhỏnh; vn phũng i din ca thng nhõn nc ngoi; hoc hot ng theo hp ng v vic. Th sỏu, cn thng nht cỏc quy nh v danh mc hng hoỏ, dch v m thng nhõn nc ngoi c phộp kinh doanh cho tng thớch vi phỏp lut u t nc ngoi, trỏnh s mõu thun trong cỏc quy nh ca phỏp lut nh ó phõn tớch phn trờn to iu kin khuyn khớch thng nhõn nc ngoi u t kinh doanh ti Vit Nam./. (1).Xem: Khon 2 iu 5 Lut thng mi. (2).Xem: iu 83, iu 112 Lut thng mi. (3). Hin nay phỏp lut thc nh vn cú s phõn bit 2 chng loi hp ng: Hp ng kinh t v hp ng dõn s. (4) - Theo quy nh ca Lut doanh nghip nm 1999, Lut doanh nghip nh nc nm 2003 thỡ cụng ti c phn, cụng ti trỏch nhim hu hn, cụng ti hp danh, doanh nghip t nhõn, cụng ti nh nc ng kớ kinh doanh ti phũng ng kớ kinh doanh cp tnh ni doanh nghip t tr s chớnh. - Theo iu 14 Lut hp tỏc xó nm 2003, hp tỏc xó cú th ng kớ kinh doanh ti phũng ng kớ kinh doanh cp tnh hoc phũng ng kớ kinh doanh cp huyn tu theo s la chn ca hp tỏc xó. . của Luật thương mại. Do đó, có thể nói các quy định về thương nhân trong Luật thương mại không tương thích và không gắn kết được với các quy định về. thương nhân quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật thương mại thì không phải mọi doanh nghiệp đều là thương nhân, bởi vì theo quy định của các đạo luật về