Giao kết hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam Nguyễn Thị Thu Hiền Khoa Luật Luận văn Thạc sĩ ngành: Luật Kinh tế; Mã số: 60 38 50 Người hướng dẫn: TS. Ngô Huy Cương Năm bảo vệ: 2012 Abstract: Nghiên cứu về các quy định pháp lý hiện hành, phân biệt giao kết hợp đồng trong đấu thầu với các dạng thức hợp đồng thông thường khác. Xem xét các giai đoạn trong quá trình giao kết, nội dung và bản chất pháp lý, đồng thời, đánh giá thực trạng giao kết hợp đồng thầu nhằm làm sáng rõ các quy định pháp lý. Phân tích những bất cập và đưa ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Keywords: Luật đấu thầu; Luật kinh tế; Hợp đồng kinh tế; Pháp luật Việt Nam Content MỞ ĐẦU Để giải quyết bài toán về hiệu quả trong sử dụng vốn Nhà Nước, các nhà làm luật đã cân nhắc và lựa chọn phương pháp khá hữu hiệu là thực hiện đấu thầu. Đấu thầu và các quy định pháp lý về đấu thầu có phạm vi điều chỉnh khá đặc biệt, chỉ áp dụng đối với các dự án của các doanh nghiệp Nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị - xã hội – nghề nghiệp, đơn vị lực lượng vũ trang … hoặc các dự án có sử dụng vốn Nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển. Đối với đấu thầu, giao kết hợp đồng trong đấu thầu là quá trình có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc đảm bảo hiệu quả của quá trình đấu thầu. Việc xem xét về giao kết hợp đồng trong quá trình đấu thầu có ý nghĩa thực tiễn khá lớn nhằm tổng kết, đánh giá và bước đầu đem lại những ý kiến pháp lý góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về đấu thầu trong sự tương xứng với các quy định về hợp đồng hiện đang được gấp rút sửa đổi tại Bộ luật Dân sự 2005. Chính vì vậy, tôi đã lựa chọn đề tài “Giao kết hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình. Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo Luận văn được bố cục trong 3 chương như sau: 2 Chương 1. Lý luận chung về giao kết hợp đồng trong Đấu thầu Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu ở Việt Nam. Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Chương 1. Lý luận chung về giao kết hợp đồng trong đấu thầu Chương 1 đã nêu khái quát các nội dung lý luận về giao kết hợp đồng trong đấu thầu, từ tìm hiểu chung về đấu thầu; các quy định pháp lý về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tới các hướng dẫn cụ thể về giao kết hợp đồng trong đấu thầu trên thế giới. Trong mục khái quát chung về đấu thầu, Luận văn đã phân tích về khái niệm, bản chất pháp lý của đấu thầu; giới thiệu qua về các hình thức đấu thầu và quá trình thực hiện đấu thầu dự án. Đấu thầu là thuật ngữ được xuất hiện khá sớm nhằm đảm bảo việc sử dụng vốn một cách hiệu quả, hợp lý và chất lượng. Đấu thầu được xem là một trong các phương pháp tối ưu để đảm bảo hiệu quả khi đầu tư/sử dụng nguồn vốn. Trên cơ sở kinh nghiệm tư duy pháp lý trên thế giới và thực tiễn hoạt động tại Việt Nam, dần được hoàn thiện qua các giai đoạn, đấu thầu đã được ghi nhận chi tiết tại các văn bản pháp lý, đặc biệt là Luật Đấu thầu 2005. Luật Đấu thầu 2005 giải thích: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Các dự án bắt buộc phải thực hiện đấu thầu được quy định tại Điều 1 Luật Đấu thầu 2005, hướng dẫn tại Nghị định số 85/2009/NĐ-CP. Điểm nổi bật là điều luật quy định Dự án phải thực hiện đấu thầu thông qua tỷ lệ vốn Nhà nước trong tổng số vốn đầu tư (chiếm từ 30%) mà không điều chỉnh theo giá trị quy đổi thực tế của nguồn vốn. Đấu thầu có thể được coi là quá trình giao kết hợp đồng, được sử dụng với mục đích lựa chọn đối tác, bước đầu thiết lập các nội dung cơ bản của hợp đồng. Các bên đưa ra lời mời, lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp thuận đề nghị giao kết hợp đồng để tiến tới xác lập hợp đồng. Một số đặc trưng của đấu thầu là tính (i) cạnh tranh; (ii) tính công bằng, bình đẳng và (iii) tính công khai. Căn cứ vào quy định pháp lý, trên cơ sở đặc biệt của của các dự án, Người có thẩm quyền và chủ đầu tư sẽ xem xét việc lựa chọn hình thức đấu thầu phù hợp và đem lại hiệu quả kinh tế tốt nhất. Các hình thức đấu thầu gồm: đấu thầu rộng rãi; chỉ định thầu; đấu thầu hạn chế; mua sắm trực tiếp; chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa; tự thực hiện; hoặc lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Tuỳ thuộc vào hình thức, tính chất và quy mô gói thầu mà quá trình thực hiện đấu thầu dự án sẽ có các đặc điểm riêng, có thể được bổ sung 3 thêm một số giai đoạn hoặc rút ngắn linh hoạt trong quá trình thực hiện. Thông thường quá trình thực hiện đấu thầu thông có thể phân thành các giai đoạn: (i) chuẩn bị, lập và phê duyệt dự án của Người có thẩm quyền và Chủ đầu tư; (ii) Mời thầu; (iii) Tổ chức đấu thầu; (iv) Làm rõ hồ sơ dự thầu và lựa chọn nhà thầu và (v) đàm phán và ký kết hợp đồng. Sau khi tìm hiểu tổng quan về đấu thầu, Luận văn đi vào phân tích các nội dung pháp lý của giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Chủ thể giao kết là một trong các yếu tố đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng. Nếu như trong hợp đồng dân sự thông thường, chủ thể giao kết có thể là thể nhân hoặc pháp nhân đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự thì đối với giao kết hợp đồng trong đấu thầu, điều kiện về chủ thể giao kết đa dạng và phức tạp hơn. Các yêu cầu về năng lực chủ thể tham gia giao kết hợp đồng được hướng dẫn khá chi tiết tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và các văn bản pháp luật có liên quan. Về quá trình giao kết, Luận văn đi sâu vào phân tích đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết. Về mặt bản chất giao kết hợp đồng trong đấu thầu, có thể hiểu là quá trình tìm hiểu và thống nhất ý chí giữa các bên để xác lập hợp đồng thầu. Tương tự như giao kết hợp đồng, giao kết hợp đồng trong đấu thầu thể hiện ý chí của các bên thông qua hai hành vi có mối gắn kết với nhau: đề nghị và trả lời đề nghị giao kết. Giao kết hợp đồng bắt đầu từ thời điểm đưa ra đề nghị giao kết và xác lập hiệu lực khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết. Việc trả lời chấp nhận có thể bằng lời nói, văn bản, dạng hành động hoặc không hành động tùy từng trường hợp nếu có căn cứ để khẳng định ý chí thực của bên được đề nghị. So với các dạng hợp đồng thông thường khác, giao kết hợp đồng trong đấu thầu thường phát sinh từ lời mời thương lượng của bên Mời thầu dưới dạng Thông báo mời thầu và Hồ sơ mời thầu (hoặc hồ sơ yêu cầu tùy từng trường hợp). Quá trình giao kết hợp đồng bắt đầu từ khi nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu thể hiện ý chí giao kết hợp đồng với chủ đầu tư. Đề nghị giao kết hợp đồng là sự tuyên bố ý chí đơn phương của một bên, là căn cứ để xác lập hợp đồng. Sự trả lời của bên được đề nghị chứa đựng các nội dung bổ sung, thay đổi có thể được xem là đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng mới. Đề nghị giao kết hợp đồng thường thể hiện các yếu tố sau (i) ý chí giao kết hợp đồng; (ii) chứa đựng các nội dung cơ bản của hợp đồng (hay còn gọi là tính xác định) và (iii) được gửi tới bên được đề nghị (tính truyền đạt). Đối với giao kết hợp đồng trong đấu thầu, bên phát hành đề nghị giao kết là nhà thầu. Căn cứ vào yêu cầu cụ thể của chủ đầu tư thông qua hồ sơ mời thầu, nhà thầu sẽ chào giá và các điều kiện của mình thông qua hồ sơ dự thầu hoặc dạng thức khác như báo giá, hồ sơ đề xuất… Hồ sơ mời thầu của chủ đầu tư không phải là đề nghị giao kết hợp đồng bởi: Hồ sơ 4 mời thầu là văn bản bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu làm căn cứ pháp lý để nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu trúng thầu; do đó Hồ sơ mời thầu chỉ là một phần của quá trình thương lượng tiếp theo. Hồ sơ mời thầu chưa bao hàm các nội dung cơ bản của hợp đồng cũng như chưa xác định đối tượng cụ thể được đề nghị. Việc nhà thầu mua hồ sơ mời thầu và phát hành hồ sơ dự thầu chưa ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư, chỉ nhà thầu đáp ứng điều kiện và được lựa chọn tại quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu mới ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư trong việc ký kết hợp đồng. Chấp nhận đề nghị giao kết, xét về dạng thức chung, có thể biểu hiện bằng lời nói, hành động hoặc văn bản thể hiện ý chí chấp nhận giao kết hợp đồng hoặc im lặng hay không hành động. Chấp nhận chỉ có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn, điều kiện của chấp nhận. Trong đấu thầu phải thể hiện dưới dạng thức quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, đây được xem là yêu cầu bắt buộc về mặt hình thức. Về thời điểm chấp nhận có hiệu lực, trên cơ sở các học thuyết trên thế giới, khuynh hướng nhà làm luật Việt Nam áp dụng là học thuyết tiếp nhận, theo đó thời điểm chấp nhận có hiệu lực là thời điểm người đề nghị nhận được chấp nhận từ người được đề nghị. Hiện Unidroit cũng ủng hộ quan điểm này, Điều 2.1.6 quy định “Việc chấp nhận một đề nghị có hiệu lực khi sự biểu lộ đồng ý tới người đề nghị”. Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong đấu thầu, Luận văn đã tìm hiểu trên cơ sở các quy định chung tại Bộ luật Dân sự 2005 và các văn bản chuyên ngành khác. Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 quy định điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự như sau: a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; b) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; c) người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. Luật Đấu thầu không quy định tại một điều khoản riêng biệt, tuy nhiên, căn cứ vào tinh thần của các điều luật có thể thấy một số điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đấu thầu. Về năng lực chủ thể ngoài điều kiện chung về năng lực hành vi dân sự của người thay mặt các bên ký kết hợp đồng, các bên tham gia còn phải thỏa mãn quy định về năng lực giao kết hợp đồng như: hệ thống chứng chỉ, chuyên môn … mà giới trong ngành thường gọi là “Hồ sơ năng lực”. Về nội dung, tương tự như dạng hợp đồng chung, nội dung của hợp đồng phải chứa đựng các nội dung cơ bản đã được thỏa thuận tại lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết. Nội dung của hợp đồng trong đấu thầu chi tiết hơn so với các dạng hợp đồng thông thường khác, ví dụ các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng, tỷ lệ bảo đảm đối với từng giá trị nhất định đều được quy định chi tiết trong văn bản luật định. Về hình thức, 5 Hợp đồng đấu thầu chỉ áp dụng hình thức văn bản giữa chủ đầu tư và nhà thầu trúng thầu. Hợp đồng đấu thầu phải có các văn bản kèm theo như biên bản thương thảo hoàn thiện hợp đồng, quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, … Đối với mỗi nội dung đấu thầu phải lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp như hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá, hay hợp đồng theo tỷ lệ phần trăm… Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn quy định khá chi tiết về các hình thức hợp đồng này. Giao kết hợp đồng trong đấu thầu là linh hồn của hoạt động đấu thầu, là quá trình thể hiện ý chí của các bên, lựa chọn và ký kết hợp đồng theo trình tự, thủ tục được quy định chặt chẽ. Chủ thể tham gia quá trình giao kết bao gồm bên giao thầu (người có thẩm quyền, chủ đầu tư, bên mời thầu …) và bên nhận thầu (nhà thầu). Việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu phải tuân thủ quy trình luật định, nặng về hình thức và trình tự thủ tục. Trong đấu thầu, việc giao kết hợp đồng thường xuất hiện lời mời thương lượng mở đầu cho quá trình giao kết. Đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết cũng như quá trình thương lượng, ký kết hợp đồng phải tuân thủ các nguyên tắc luật định nhằm đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động đấu thầu. Giao kết hợp đồng trong đấu thầu khởi nguồn từ lời mời thương lượng của chủ đầu tư thông qua hồ sơ mời thầu, thông báo mời thầu; chính thức bắt đầu từ khi nhận được đề nghị giao kết của nhà thầu và kết thúc sau khi các bên ký kết, xác lập hiệu lực của hợp đồng trong đấu thầu. Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam Chương 2 tìm hiểu về các quy định pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng trong đấu thầu và thực trạng hoạt động giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Pháp luật điều chỉnh về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng đã trải qua một quá trình phát triển lâu dài và dần hoàn chỉnh qua từng giai đoạn. Sự ra đời của Luật Đấu thầu năm 2005 cho thấy sự chuyển biến đáng kể của hành lang pháp lý điều chỉnh quan hệ đấu thầu. Việc chuẩn hóa quy định thành luật cho thấy Nhà nước ta đang ngày càng coi trọng đấu thầu và vai trò của đấu thầu khi lựa chọn nhà cung cấp. Bên cạnh đó, hàng loạt các văn bản pháp lý có liên quan cũng được xây dựng khá hoàn chỉnh như Luật Xây dựng 2003, Luật Y Tế… nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành về đấu thầu nói chung và về từng lĩnh vực đấu thầu nói riêng. Các đơn vị thực hiện, đặc biệt là các Tập đoàn kinh tế, Công ty Nhà nước (nay chuyển thành Công ty Trách nhiệm hữu hạn một thành viên vốn Nhà nước 6 hoặc Công ty cổ phần) thường xây dựng và ban hành các quy chế và quy định nội bộ về đấu thầu. Hiện nay đấu thầu ngày càng trở thành công cụ quan trọng để lựa chọn nhà thầu đủ năng lực trong việc cung cấp hàng hoá và dịch vụ, đảm bảo tính cạnh tranh. Thông qua quá trình giao kết hợp đồng, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc giám sát và sử dụng vốn Nhà nước, góp phần đảm bảo sự cạnh tranh công bằng và khuyến khích phát triển của các doanh nghiệp, từ đó, tạo môi trường kinh doanh thông thái và chuyên nghiệp hơn. Nhận thấy vai trò quan trọng và hiệu quả của việc áp dụng đấu thầu, trên thực tế số lượng các vụ việc đấu thầu ở nước ta ngày càng tăng. Không chỉ các dự án có vốn đầu tư của Nhà nước theo quy định mới thực hiện đấu thầu mà ngày càng có nhiều doanh nghiệp khác cũng áp dụng đấu thầu nhằm lựa chọn được nhà thầu có năng lực. Số lượng các gói thầu và giá trị gói thầu được tăng đáng kể theo thời gian. Bảng dưới đây là số liệu kết quả đấu thầu các năm trước đây: Bảng 2.1 Kết quả đấu thầu Giá trị Năm 1999 Năm 2000 Năm 2001 Năm 2002 Tổng số gói thầu 9.623 10.197 28.539 30.768 Tổng giá gói thầu (triệu USD) 2.392,75 1.883,98 58.255,9 63.616,7 Tổng giá trúng thầu (triệu USD) 2.061,52 1.619,91 53.179,5 58.420,7 Giá trị tiết kiệm (triệu USD) 331,23 264,07 5.076,46 5.196,0 Tỷ lệ tiết kiệm 13,84% 14% 8,71% 8,17% Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư Bảng 2.2 Tỷ lệ áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu Năm Đấu thầu rộng rãi Đấu thầu hạn chế Chỉ định thầu và các hình thức còn lại Tổng số 1999 1887 (19,6%) 2947(30,6%) 4789 (49,8%) 9.623(100%) 2000 1320 (12,9%) 2600 (25,5%) 6277 (61,7%) 10.179(100%) 2001 4277 (14,98%) 6081 (21,32%) 18181 (63,7%) 28.539 (100%) 2002 4377 (14,23%) 6015 (19,55%) 20.376 (66,22%) 30.768 (100%) 7 Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư Công văn số 2813/BKHĐT-QLĐT ngày 09/5/2011 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã báo cáo khá chi tiết về tình hình thực hiện đấu thầu năm 2010. Theo đó, trong năm 2010, tổng vốn Nhà nước (Vốn nhà nước cho mục tiêu đầu tư phát triển, mua sắm tài sản nhà nước và vốn liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh) áp dụng theo Luật Đấu thầu là 357.269,98 tỷ đồng. Chỉ định thầu có số lượng gói thầu áp dụng lớn nhất: 70.147 gói và chiếm 73% trong tổng số gói thầu đã thực hiện trong năm 2010. Đấu thầu rộng rãi có số lượng gói thầu áp dụng lớn thứ hai: 13.959 gói, chiếm 15% tổng số. Các hình thức đấu thầu khác chia nhau tỷ lệ phần trăm còn lại. Báo cáo đánh giá, so với năm 2009, số gói thầu áp dụng chỉ định thầu chỉ tăng về số lượng gói thầu nhưng giảm về tổng giá trị gói thầu và tổng giá trị trúng thầu, cụ thể tăng thêm 16.307 gói thầu nhưng tổng giá trị trúng thầu giảm được 79.182 tỷ đồng. Tuy nhiên, thực tế này cho thấy chỉ định thầu đang là hình thức đấu thầu chiếm ưu thế hơn nhiều so với đấu thầu rộng rãi. Nguyên nhân một phần từ quy định mở rộng của Nghị định 85/2009/NĐ- CP, hạn mức chỉ định thầu được gia tăng đáng kể cộng hưởng với các quy định khá thoáng tại các văn bản khác như Nghị định 12/2009/NĐ-CP về quản lý đầu tư xây dựng công trình: chủ đầu tư được phép điều chỉnh đơn giá, suất đầu tư… Áp dụng chỉ định thầu có thể đẩy nhanh tiến trình thực hiện đấu thầu nhưng dễ dẫn đến tình trạng thông thầu, lãng phí tài sản nhà nước. Trên thực tế quá trình thực hiện đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói chung còn tồn tại không ít hạn chế, thể hiện sự thiếu minh bạch, thiếu cạnh tranh và hiệu quả trong quá trình giao kết. Ví dụ biểu hiện thiếu minh bạch và công bằng trong việc đưa ra lời mời thương lượng bằng việc quy định hạn chế về thời gian, điều kiện được tiếp cận hồ sơ mời thầu. Các quy định về nguyên tắc đánh giá kết quả đấu thầu, đặc biệt việc ưu tiên giá thấp tạo ra bất cập khi lựa chọn nhà thầu thắng thầu. Giá trúng thầu thấp kéo theo hàng loạt hệ quả mà nhãn tiền là việc kéo dài thời hạn hoàn thành, đồng thời không đảm bảo chất lượng hiệu quả đấu thầu. Để đưa ra cái nhìn thực tế đối với việc thực hiện giao kết hợp đồng trong đấu thầu trên thực tế, Chương 2 Luận văn đã đưa ra các vụ việc cụ thể kèm phân tích nội dung pháp lý của vụ việc. Đánh giá chung, tuy quy định pháp luật khá chặt chẽ nhưng vẫn tồn tại tình trạng lách luật, thậm chí vi phạm pháp luật ngang nhiên vì mục tiêu lợi nhuận. Hiện tượng phổ biến là thông đồng trong đấu thầu và phá giá trong đấu thầu. Biểu hiện từ hành vi thông đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu; giữa các nhà thầu tham gia đấu thầu để quay vòng dàn xếp nhà thầu trúng thầu; thông đồng giữa nhà thầu và nhà tư vấn; thậm chí đến bỏ giá đấu thầu thấp dưới giá thành thực tế. Các bên đều nhận được lợi ích không nhỏ sau đấu thầu. Chủ đầu tư vì lợi 8 nhuận từ các khoản hoa hồng của nhà thầu trúng thầu, bớt xén tài sản Nhà nước; Nhà thầu đạt được các mối quan hệ mang tính chiến lược và lợi ích tài chính. Chỉ ngân sách Nhà nước là thâm hụt và người dân khóc dở với những công trình, sản phẩm dang dở, méo mó mà hậu quả không lường trước được. Hạn chế và tiến tới xóa bỏ tính trạng này sẽ đem lại lợi ích to lớn cho Nhà nước và đấu thầu mới thể hiện đúng ý nghĩa, vai trò vốn có của nó. Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam Chương cuối của Luận Văn, Chương 3, đã nhận định tổng quát về hệ thống phát luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu, các thành tựu và bất cập còn tồn tại. Qua đó đề xuất định hướng và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Nhìn chung, pháp luật giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam được đánh giá mang tính hệ thống, khá chi tiết với hàng loạt văn bản hướng dẫn ở khá nhiều lĩnh vực. So với các hình thức hợp đồng khác, quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu được quy định rất cụ thể với hàng loạt quy tắc pháp định bắt buộc phải tuân thủ. Pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu đã được xây dựng tương đối hoàn thiện về hình thức, nội dung, cả về số lượng và chấp lượng, đáp ứng yêu cầu quản lý Nhà nước về đấu thầu. Tuy nhiên vẫn tồn tại một số bất cập nhất định. Tổng quát các văn bản pháp luật về đấu thầu còn chồng chéo, thiếu tính đồng bộ đối với các văn bản pháp luật liên quan, thậm chí nhiều nội dung còn chưa được điều chỉnh trong luật. Hệ thống pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu có tính ổn định không cao, thậm chí nhiều văn bản mới được đưa vào áp dụng đã bị sửa đổi, thậm chí thay thế bằng văn bản mới. Trong bối cảnh hiện nay, khi mà đấu thầu đã là công cụ phổ biến và hiệu quả khi lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng, tính thiếu ổn định của hành lang pháp lý sẽ gây ra không ít khó khăn khi thực hiện và bất lợi nhất định cho nhà thầu trong nước khi thực hiện đấu thầu quốc tế. Các quy định pháp luật về đấu thầu mang tính nguyên tắc, hình thức với hàng loạt các quy định hướng dẫn chi tiết. Bởi vậy việc áp dụng trên thực tế không quá khó khăn. Ví dụ việc đưa ra lời mời thương lượng bằng hồ sơ mời thầu, đơn vị lập hồ sơ mời thầu sẽ áp dụng ngay mẫu hồ sơ mời thầu thích hợp đã được Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn. Điều này hỗ trợ khá nhiều cho chủ đầu tư trong quá trình thực hiện, đặc biệt các đơn vị không chuyên biệt và năng lực yếu về đấu thầu, đồng thời tạo sự thống nhất chung khi thực hiện. 9 Tuy Luật quy định khá chi tiết nhưng hiện tượng lách luật, thậm chí vi phạm pháp luật về đấu thầu còn diễn ra không ít, như việc lạm dùng hình thức chỉ định thầu bằng chia nhỏ gói thầu, vi phạm về thẩm quyền áp dụng, sai quy trình đấu thầu… Sở dĩ có tình trạng này trước hết bởi giá trị của gói thầu được đầu thầu, đặc tính của nguồn vốn sử dụng trong đấu thầu, nguồn lợi có thể nhìn thấy được khiến tất cả mọi người đều tìm cơ hội thu lợi. Thêm nữa, hợp đồng đấu thầu không giống các hợp đồng thông thường khác và tâm lý chung của nhà thầu khi tham gia là tìm mọi cách để trúng thầu. Thói quen này là cơ sở hình thành tiêu cực trong đấu thầu. Các lỗ hổng và bất cập của hành lang pháp lý là môi trường cho tiêu cực phát triển. Các quy định về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng được nêu ở nhiều luật khác nhau, thiếu sự thống nhất và đồng bộ giữa các văn bản điều chỉnh. Việc quản lý không tập trung và quy định đấu thầu thiếu thống nhất đã gây nên tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các văn bản, gây ra không ít khó khăn cho các đơn vị khi thực hiện. Các quy định về đấu thầu lựa chọn nhà thầu được hướng dẫn tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và Luật số 38, trong khi đó đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất, thực hiện hợp đồng BOT, BT, BTO được quy định tại Luật Đầu tư; đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng các cơ sở giáo dục, dạy nghề, y tế, thể thao, môi trường được quy định tại Nghị định 69/2008/NĐ- CP… Thêm vào đó xu hướng điện tử hóa trong quản lý đấu thầu và đơn giản hóa thủ tục hành chính đặt ra nhu cầu cấp thiết cần nhanh chóng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Công tác giám sát hoạt động đấu thầu chưa được chú trọng và chế tài xử lý vi phạm thiếu nghiêm khắc. Như đã biết, đấu thầu là hoạt động đặc thù đem lại lợi ích tài chính rất lớn cho các bên tham gia, các lỗ hổng pháp lý vẫn tồn tại, do đó để đảm bảo hiệu quả của hoạt động này cần cơ chế giám sát và quản lý chặt chẽ của cơ quan có thẩm quyền. Hoạt động thanh tra đấu thầu được quy định tại một điều luật riêng biệt tại Luật Đấu thầu 2005, theo đó quy định đây là hoạt động thanh tra chuyên ngành trong lĩnh vực đấu thầu thuộc trách nhiệm của bộ, cơ quan ngang bộ và ủy ban nhân các cấp dưới sự chủ trì, phối hợp của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Tuy nhiên công tác thanh tra về đấu thầu trên thực tế chưa được quan tâm đúng mức, cộng với chế tài xử lý thiếu nghiêm khắc chưa tạo được tính răn đe trong quá trình thực hiện. Đánh giá về công tác đấu thầu năm 2010, Thủ tướng chính Phủ đã tổng kết các hạn chế còn tồn tại gồm: Cơ chế, chính sách liên quan đến đấu thầu được ban hành và hướng dẫn chưa kịp thời; năng lực của chủ đầu tư, bên mời thầu, các tổ chức tư vấn ở một số địa phương còn hạn chế; công tác đào tạo chưa được triển khai toàn diện; chất lượng của một số công việc chuẩn bị cho đấu thầu như công tác lập, trình, phê duyệt kế hoạch đấu thầu chưa bảo đảm và 10 chưa đáp ứng yêu cầu về chuyên môn, chuyên nghiệp; xu hướng đề nghị áp dụng hình thức chỉ định thầu vẫn còn nhiều, không thực hiện phân cấp theo quy định. Ngoài ra, chất lượng báo cáo về đấu thầu của một số Bộ, ngành, địa phương còn mang tính hình thức, thậm chí nhiều cơ quan, đơn vị không báo cáo theo quy định; vấn đề quản lý sau đấu thầu chưa được quan tâm đúng mức … Hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Pháp luật về giao kết hợp đồng có vai trò rất quan trọng trong việc hướng dẫn cho các chủ thể khi thực hiện giao kết đồng thời đảm bảo hiệu quả và giá trị khi sử dụng nguồn ngân sách Nhà nước. Do đó, việc hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu có vai trò rất quan trọng đối với các doanh nghiệp. Trong phạm vi luận văn đã trình bày một số phương thức để hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Nên hoàn thiện trên cơ sở kế thừa giá trị pháp luật hiện hành, tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm pháp lý trên thế giới. Hoàn thiện các quy định đảm bảo sự tương xứng, thống nhất với các quy định pháp luật. Như chúng ta đã biết, hiện nay hệ thống văn bản pháp lý quy định về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu khá đồ sộ do nhiều cấp, cơ quan ban hành từ Quốc hội tới Chính Phủ, Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, chưa kể các lĩnh vực chuyên biệt, địa phương chuyên biệt lại có thêm nhiều quy định riêng. Giữa các văn bản này còn tồn tại sự chênh lệch và thiếu đồng bộ nhất định. Do đó, đối với việc hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu cần đảm bảo sự thống nhất, tương xứng giữa các văn bản pháp luật, điều chỉnh nhất quán hoạt động đấu thầu, tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể tham gia đấu thầu. Trên cơ sở định hướng hoàn thiện, luận văn đã đưa ra một số giải pháp cụ thể để hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu và việc áp dụng pháp luật trên thực tế tại Việt Nam. Trước hết cần hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng. Để quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu được thực hiện minh bạch, công bằng và đem lại hiệu quả cần nghiên cứu tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp lý về đấu thầu. Cụ thể xem xét việc điều chỉnh các nội dung : - rút ngắn thủ tục thực hiện; - phân cấp, quy định chặt chẽ về chủ thể tham gia trong quá trình giao kết; - Quy định cụ thể, khoa học về đảm bảo tính độc lập của các chủ thể tham gia giao kết; - Hoàn thiện thống nhất các phương thức đánh giá hồ sơ dự thầu, Bên cạnh việc hoàn chỉnh các quy định pháp luật, cần xem xét về việc nâng cao năng lực cán bộ quản lý, điều hành công tác đấu thầu. Thành công của công tác đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng tùy thuộc không nhỏ vào năng lực của đội ngũ [...]... chọn Nhà thầu theo Luật Xây dựng, Hà Nội 8 TS Ngô Huy Cương, “Bàn về khái niệm và các điều kiện của chấp nhận giao kết hợp đồng theo Bộ luật Dân sự 2005”, Tạp chí dân chủ và Pháp luật 9 TS Ngô Huy Cương (2010), “Đề nghị giao kết hợp đồng theo pháp luật Việt Nam , Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật 10 TS Ngô Huy Cương (2009), Tự do ý chí trong pháp luật Việt Nam, Đề tài nghiên... phương theo phân cấp đã được quy định cụ thể Giao kết hợp đồng trong đấu thầu là trung tâm của quá trình đấu thầu, là nơi gặp gỡ, thể hiện yêu cầu và năng lực của chủ đầu tư và nhà thầu Giao kết hợp đồng có vai trò rất quan trọng đối với thành công của quá trình đấu thầu nói riêng và sự phát triển công bằng, cạnh tranh của nền kinh tế nói chung Như chúng ta đã biết giao kết hợp đồng trong đấu thầu là... vọng rằng trong thời gian tới, hoạt động đấu thầu ở nước ta sẽ có nhiều chuyển biến tích cực, hạn 11 chế và tiến tới xoá bỏ các tiêu cực trong đấu thầu, đảm bảo hiệu quả khi thực hiện đấu thầu nguồn vốn Nhà nước Đề tài Giao kết hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam là một đề tài khá rộng và phức tạp về cả mặt lý luận và thực tiễn Cần có sự tìm hiểu tổng hợp hệ thống văn bản pháp luật, liên... nay hoạt động đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu diễn ra rất phổ biến nhưng tình trạng vi phạm pháp luật vẫn còn tồn tại cho thấy sự bất cập của hệ thống văn bản hướng dẫn Cần thực hiện hoàn thiện pháp luật hướng dẫn về giao kết hợp đồng trong đấu thầu, đảm bảo sự thống nhất trong các quy định pháp lý, hướng dẫn và tạo điều kiện tối đa cho các bên khi tham gia giao kết Ngoài ra cần nâng cao... tế Việt Nam đối với nền kinh tế thế giới khi xây dựng môi trường kinh doanh trong sạch, công bằng Xuất phát từ tầm quan trọng của hoạt động giao kết hợp đồng đối với quá trình đấu thầu, luận văn đã đi vào tìm hiểu, phân tích tiến trình, các nguyên tắc và các đặc điểm cơ bản của quá trình giao kết Qua đó đánh giá về tính phù hợp của luật với thực tiễn áp dụng trong thực tế Hiện nay hoạt động đấu thầu. .. điều hành và trực tiếp công tác đấu thầu Cần nâng cao mức sống cho đội ngũ cán bộ, công nhận tương xứng đối với thành quả cống hiến trong lĩnh vực này Đồng thời phải có biện pháp giám sát kiểm tra thường xuyên, chế tài xử phạt nghiêm minh, có sức mạnh răn đe nhằm hạn chế tình trạng vụ lợi, vi phạm pháp luật trong quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu Cần có biện pháp tăng cường đào tạo và nâng... http://vafie.org.vn/index.php?mod=article&cat=nghiencuutraodoi&cat_id=38&article =373, Quản lý đấu thầu trong môi trường cạnh tranh, minh bạch 15 Luật mẫu về đấu thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ của UNCITRAL 16 Thanh Long (2010), ““Bẫy” đấu thầu giá rẻ”, Báo Thanh niên 17 Nguyễn Hữu Mạnh (2002), “Hiện tượng bỏ giá dự thầu thấp trong đấu thầu xây lắp”, Kinh tế và phát triển 18 Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam dân luật lược khảo, quyển II: Nghĩa vụ và... Hà Nội 28 Unidroit (2005), Bộ Nguyên tắc của Unidrot về hội đồng thương mại quốc tế, bản dịch Tiếng Việt với sự tài trợ của Tổ chức quốc tế pháp ngữ, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội 29 Viện Ngôn ngữ Việt Nam (1998), Từ điển Tiếng Việt 13 30 Vụ Quản lý Đấu thầu, Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2008), Khái niệm, vai trò và tầm quan trọng của công tác đấu thầu 14 ... Quốc Hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội 25 Quốc Hội (2005), Luật Đấu thầu, Hà Nội 26 Quốc Hội (2009), Luật số 38/2009/QH12 sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản, Hà Nội 27 Thủ tướng Chính Phủ (2011), Chỉ thị số 1315/CT-TTg ngày 03/8/2011 về chấn chỉnh việc thực hiện hoạt động đấu thầu sử dụng vốn Nhà Nước, nâng cao hiệu quả công tác đấu thầu, Hà Nội 28 Unidroit... biết giao kết hợp đồng trong đấu thầu là quá trình tìm hiểu ý chí và xác lập hợp đồng giữa các bên, do đó, có thể thấy đây là nơi gặp gỡ giữa người mua (Chủ đầu tư) và người bán (nhà thầu) thông qua cạnh tranh Đây là cơ sở quan trọng để xác lập nền kinh tế phát triển lành mạnh, tự do và bình đẳng Giao kết hợp đồng trong đấu thầu nâng cao năng lực hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, đặc biệt . giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Nhìn chung, pháp luật giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt. hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Keywords: Luật đấu thầu; Luật kinh tế; Hợp đồng kinh tế; Pháp luật Việt Nam Content